CHAPITRE II

Justification de la théorie de la culpa in contrahendo.

10. Jusqu'ici, nous avons cherché à exposer, d'après les sources, les éléments essentiels dont dépend notre action en dommages-intérêts, mais nous ne connaissons pas encore la nature juridique de cette action.

Cependant une idée précise à cet égard est indispensable, non seulement au point de vue de l'intérêt théorique, mais aussi en vue d'une analyse dogmatique plus détaillée de notre rapport juridique. Les sources mêmes, ainsi que nous l'avons remarqué, ne nous donnent sur cette question aucune explication directe, mais à mon avis, les points de repère qu'elles ofirent sufSsent parfaitement pour la résoudre.

Supposons le cas — et en fait il se présente réellement dans Yact. in factum spéciale (p. 11) — où le droit positif se serait borné à reconnaître l'obligation aux dommagesintérêts pour des cas d'application de notre principe, isolés et d'une importance particulière, p. ex. celui de l'erreur d'écriture» de la révocation de l'ofire entre absents, sans rien

ajouter quant à la nature juridique de cette obligation, comment aurions-nous à construire celle-ci?

La circonstance que juridiquement le contrat n'est pas arrivé à perfection, nous confinerait nécessairement, à ce qu'il semble, sur le terrain du dommage extra-contractuel, et à moins de vouloir considérer notre action comme isolée et inexpliquée, comme une anomalie juridique (**), nous n'aurions que le choix de la rattacher à Vactio de dolo ou à Vactio legis Aquiliae. L'application de ces deux actions soulève les difficultés les plus sérieuses. Toutes deux, en effet, ne pourraient être employées qu'à la condition de faire abstraction» dans Vactio de dolo de rélément du dolus, et dans Vactio legis Aquiliae de Tespëce particulière du dommage. On obtiendrait ainsi une troisième action qui tiendrait le milieu entre les deux autres, qui emprunterait à l'une la culpa^ à l'autre la règle que la culpa extra-contractuelle engendre d'une manière absolue une obligation à des dommages-intérêts. J'ai déjà montré où conduirait une règle pareille (p. 6). La limitation de l'effet obligatoire de la culpa à la forme du dommage Aquilien c.-à-d. visible, matériel, causé à des objets extérieurs (choses ou personnes) est, en réalité^ non une disposition positive du droit romain, mais une règle fondée sur la nature des choses, et c'est précisément pour ce motif, que malgré toute la liberté avec laquelle ils ont étendu l'action aquilienne, les juristes romains sont toujours restés en deçà de cette limite.

Qu'au delà de ces limites il y eût encore d'autres cas

('*) Je ne sais si je suis injuste envers Thôl lorsque J'applique cette désignation aux actions qu'il veut donner au destinataire préjudicié par la révocation de roffre (Handelsrecht I § 57, 3« édit. p. 242). Thôl n'igoute aucun signe pour les caractériser, car le motif qu'il indique : il a en honneur et loyauté un droit à ce que l'offrant maintienne son offre, laisse complètement indéterminée la nature de ce droit, de même que la nature du droit à des dommages-intérêts qui résulte de sa violation. Aurait-il en vue Vactio de dolo?

24 V. CULPA IN CONTRAHENDO.

de dommage, c'est ce que leur rappelait tous les jours Vact. doli^ et si malgré cela ils ont restreint les dommagesintérêts, pour les cas de cette espèce, à l'hypothèse du dolus^ cela nous apprend clairement qu'ils reconnaissaient exactement le rapport de dépendance nécessaire qui existe d'une part entre la culpa et la forme restreinte du dommage et d'autre part entre le dol et la forme illimitée du dommage. Vactio doli est illimitée à un double point de vue. D'une part, à la place de l'objet extérieur isolé qu'exige le damnum injuria datum, se place ici la notion générale et abstraite du patrimoine. Celui-ci peut être diminué sans qu'aucune de ses parties extérieures ait été atteinte p. ex. lorsque par suite du doîus d'un autre, quelqu'un a été entraîné à se charger d'un cautionnement préjudiciable. D'autre part, à la place de la forme mécanique, extérieure, visible, immédiate, de Tatteinte préjudiciable, se place une atteinte indirecte, qui ne se manifeste pas extérieurement comme telle. Un mauvais conseil, un faux renseignement, une recommandation etc. donnés dans une intention doleuse, ne s'annoncent pas extérieurement comme une atteinte à la sphère juridique d'autrui, ces actes ne constituent pas, en soi, une injustice, et ne causent point par eux-^mêmes un dommage; ils n'acquièrent, au contraire, ce caractère et cette influence que par le rapport qu'ils ont avec la volonté des deux parties; ainsi quant au défendeur, ils acquièrent le caractère &' injustice par la direction méchante de sa volonté, et quant au demandeur, ils acquièrent Y influence préjudiciable par suite de la détermination de volonté qu'elles ont fait naître. Or si, conformément à ce qui précède, il est absolument impossible de rattacher notre demande en dommagesintérêts aux deux cas cités de dommage extra-contractuel — et il n'existe point d'autres cas — il ne reste plus qu'à renoncer complètement à l'idée du cdLVdLcikvQ extra-contractuel de la responsabilité qui est la base de cette demande et à reconnaître qu'il est littéralement impossible de justifier

cette idée, ou bien à voir si, malgré la nullité du contrat, il n'y a pas moyen de ramener cette demande à la responsabilité contractuelle.

11. En fait, nous ne pouvons nous dissimuler qu'elle a une direction nettement accusée en ce sens. D'abord grâce à la cause extérieure qui l'a fait naître. La conclusion d'un contrat projetée et accomplie extérieurement ou en apparence, se représente dans tous les cas d'application de cette demande, et doit, d'avance, nous faire présumer que c'est dans le lien qui existe ici entre la responsabilité et le rapport contractuel que se trouve renfermée la nature propre de notre demande de dommages-intérêts. Il est du reste étonnant au plus haut point qu'en dehors de ce cercle étroitement limité, l'idée d'attribuer à la culpa une force obligatoire absolue apparaisse comme une impossibilité, tandis que dans ce même cercle elle se présente comme une nécessité imposée par les exigences de la justice (p. '6 et ss).

Ce lien entre la culpa et le rapport contractuel, on peut le concevoir comme purement extérieur, c.-à-d. ({xxqXb. culpa même sera extra-contractuelle et trouvera seulement dans la conclusion extérieure du contrat la possibilité de se réaliser, sans être d'ailleurs le moins du monde influencée dans sa nature juridique par cette liaison avec le contrat. Mais ce lien est en réalité un lien interne ; la culpa qui se présente ici est exactement de la même espèce que celle que nous rencontrons seulement dans les rapports contractuels. Il ne serait pas difScile de produire pour tous les cas de notre culpa (Y. plus loin n"* 22 et ss.) des décisions analogues de nos sources, mais se rapportant toutes exclusivement à des rapports contractuels, et jamais, à des rapports extracontractuels. Ainsi p. ex. pour l'obligation du mandant d'indemniser le mandataire en cas de mandat exécuté de bonne foi par ce dernier, mais resté imparfait par suite de sa mort ou de la révocation, on pourrait invoquer les textes qui établissent cette obligation pour le cas du mandat devenu

^6 V. CULPA IN CONTRAHENDO.

parfait, mais dissous par suite de ces mêmes circonstances ("); on pourrait invoquer pour la responsabilité en cas de dépêche télégraphique (p, 7) la L. 29 § 1, 2 mandati 17-1 ; et la L. 5 de cond. c. d. (12-4) pour l'obligation de réparer le dommage en cas de retrait d'une offre ou d'une promesse publique. Examinons spécialement le cas visé ci*dessus d'une erreur d'écriture: personne ne contestera qu'une erreur d'écriture n'oblige point dans les rapports extra-contractuels, bien qu'elle puisse causer les plus grands dommages aussi bien que dans les rapports contractuels, tandis qu'elle oblige à des dommages-intérêts dans un rapport contractuel existant. Lui faire produire le même effet dans un rapport contractuel naissant, n'est autre chose au fond que la soumettre aux principes sur la responsabilité contractuelle. Il en va de même de l'erreur essentielle, du mauvais choix du messager etc.; dans les rapports extra-contractuels ils sont dépourvus de toute importance, dans les rapports contractuels ils obligent à des dommages-intérêts.

{") L. 26 pr. § 1 (Mand. 17-1).. ftam mandatum solvitur morie; si tamen PEB iQNOBANTiAM impUtum «/, competere actionem utUUatis causa dicUur. L. 58 pp. ibid. Richbluann 1. c. p. 138 ee sert de ce texte pour prouver « qu'il ne paraissait pas anormal aux Romains d'accorder des dommagesintérêts en vertu d'une action nulle quant à son effet principal, parce qu*il est indifférent que la nullité ait existé dès le commencement ou qu'elle ne soit survenue qu'après, n Je ne puis approuver ce raisonnement. En effet autre chose est de donner une action en vertu d'un mandat qui n'est nullement devenu parfait ou de laisser perdurer la force obligatoire du mandat une fois existant, après qu'il est survenu un événement qui a aboli la qualité représentative du mandataire; le mandatum solvi ne se rapporte qu'au premier cas et non au second. C'est pour le même motif que j'ai dû également repousser l'appui qu'un partisan de ma théorie a cru trouver dans la L. 5 pr. de cond. c. d. (12-4), citée dans le texte. Ce texte traite, il est vrai, de l'intérêt contractuel négatif et impose à l'une des parties l'obligation de rembourser les frais frustratoires occasionnes à l'autre par sa révocation, mais dans ce cas le contrat était déjà devenu parfait et n'était venu que plus tard à se rompre.

Un critérium sûr de la culpa contractuelle, d'après le droit romain, est la transmission de l'obligation aux héritiers ; là où elle fait défaut la culpa est extra-contractuelle, là où elle a lieu la culpa est contractuelle. Il n*est pas besoin de faire remarquer que la transmission devait être admise quant à notre action en dommages-intérêts. Gela prouve indirectement qu'il s'agit ici d'une demande contractuelle (").

12. Tout ce que nous avons essayé jusqu'ici de montrer comme nécessaire, par des motifs de construction juridique, se trouve pleinement confirmé par la jurisprudence romaine, en ce qu'elle accorde l'action du contrat [act. emtij dans le but d'obtenir des dommages-intérêts. Comme on le sait, le nom de l'action n'est pas, dans la bouche des juristes romains, un simple mot, ou un pur détail de procédure, mais c'est Texpression du fond de la nature juridique du rapport que couvre ce mot. L'existence de Vaclio emti dans notre cas, signifie donc : la demande de dommages-intérêts s'appuie sur une obligation contractuelle.

Mais comment cela est-il possible, puisque le contrat est lui-même nul? Si la nullité, ou nullam esse emptionem signifiait l'absence complète d'efiets du contrat, une actio emti basée sur un pareil contrat serait un non-sens. La dation de Vactio emti est une preuve certaine que le contrat a produit certains effets. L'expression nullité, correctement employée, ne peut donc avoir qu'un sens restreint. Elle désigne non l'absence de tous les effets, mais seulement celle de certains effets. Le but de tout contrat est V exécution ; l'effet qu'on y a en vue consiste donc dans la production d'une obligation d*exicuter. Si maintenant, à cause du défaut de quelque condition nécessaire, cet effet est exclu, si de cette manière le but véritable du contrat est manqué, nous

(**) Dans la L. 8 § 1 de relig. (11-7) Ulpibn fait expressément ressortir cette corrélation de la transmission de l'action a^ec sa nature contractneUe : t» Aeredem campetit^ cum quasi ea emio actiontm continent.

28 V. CULPA IN CONTRAHENDO.

rappelons nul^ et nous déterminons partant les notions de validité et de nullité d*aprës le but pratique principal du contrat. Mais cela n'empêche nullement que le contrat ne puisse produire des obligations d'une autre espèce, en tant du moins que celles-ci ne visent point Yexécution^ mais p. ex. la restitution de la chose donnée, les arrhes, les dommages-intérêts (''). La qualité de la chose d'être res extra commercium exclut nécessairement la possibilité de V exécution t mais non celle d'une autre obligation résultant de ce contrat. Les parties ont consenti, toutes les autres conditions du contrat à l'exception de la capacité de l'objet sont réunies; pourquoi donc ce contrat ne pourrait-il pas produire entre les parties une obligation, du moment que celle-ci n'a pas pour objet la prestation de l'objet même?

Pour le droit romain ancien, il se peut que cette observation ait été trop fine et trop factice ; en tout cas je connais un cas où il a appliqué ce raisonnement, mais le droit nouveau s'est élevé jusque là. Il y a, de cela, au moins deux preuves incontestables. C'est d'abord Vact. vendili accordée après lavènement de la condition du chef d'un contrat de vente conclu sous une condition résolutoire. Juridiquement, on le sait, c'est comme si le contrat n'avait jamais été conclu; le cas est parfaitement identique à celui du contrat nul dès le principe. Mais si l'effet principal du contrat manque, il n'en est pas de même des effets accessoires ; il peut avoir produit des effets que l'on ne saurait convenablement faire cesser que par la voie d'une action personnelle. C'est donc à bon droit que le droit nouveau accorde ici l'action du contrat (").

('•) Voilà comment il 86 fait que dans des cas où la plupart des Juristes romains parlent de la nullité du contrat, d'autres peuvent parler de Texistence d'un contrat, p. ex. L. 4, 70 de cont. emt. (18-1) et d'autres note 65. Ceux-là ont en vue l'effet principal, ceux-ci l'effet accessoire. Je reviendrai plus loin (chap. III) sur ces textes.

(S*') L. 6 § 1 de cont. emt. (18-1), L. 16 de in diem (18-2j, L. 4 pr. de loge com. (18-3), L. 6 de resc. vend. (18-5). On peut se demander s'il faut

Le second cas est le nôtre (**). Il ne sera pas déplacé d'en préparer l'examen par un parallèle intéressant sur le terrain des droits réels. Nous y retrouvons, pour l'action réelle, le même phénomène que nous offre notre cas pour Taction du contrat. De même que VacHo emti exige régulièrement la validité du contrat, de même la reimndicatio exige la possession dans le chef du défendeur. Il y a, comme on le sait, deux cas où cette condition n'est point exigée pour cette dernière action : si dolo quis desiii possidere et si liti se obtulity et alors la reivindicatio affecte absolument le même caractère que Yactio emti dans notre cas : celui d'une action en dommages-intérêts ('"). De même que, dans notre cas, le demandeur reproche précisément au défendeur la non-existence des conditions du contrat, de même il lui fait ici un reproche analogue, avec cette différence, provenant de la différence entre le rapport contractuel et le rapport extra-con-

assimiler à ce cas celui où le contrat a été dans le principe valablement conclu, mais où son but principal est venu plus tard à faire défaut, soit par Teffet du hasard (L. 83 loc. 19-2 : sifundus publicatus^ tenearis ex emto^ ut preUum restUuas), soit par la résolution conventionnelle du contrat (L. 11 § 6 de act. emti (19-1) L. 2 Cod. de pact. int. 4-54). Ici encore Paction du contrat tend à autre chose qu'à l'exécution.

C) Il ne manque pas en droit romain d'autres phénomènes analogies. VacL emti en cas de nullité du contrat n'est ni plus ni moins que Vact. mandati contraria dans un cas où Vact, directa est inadmissible à cause du défaut d'intérêt dans le chef du mandant, notamment dans le mandalum qua^ li/lcaiufitf ou que Vact. communi dividundo en remboursement des impenses après la perte de la copropriété (L. 6 § 1, L. 11, L. 14 § 1, comm. div. (10-8) en d'autres termes tous ces cas qui n'appartiennent qu'au droit postérieur, nous représentent l'action visant des buts secondaires dans des circonstances où le rapport juridique même n'atteint point son but principal.

(>^) Dans le second de ces deux cas, l'action, d'après le droit antérieur (L. 45 de her. pet. (5-8), L. 89 de dolo (4-8) tendait uniquement à des dommages^intérêts ; d'après le droit nouveau (L. 25-27 pr. de reiv. (6-1) elle tend aussi à une peine. Dans le premier cas elle tend tantôt à l'un tantôt à l'autre (L. 95 § 9 de solut. (46-8).

30 V. CULPA IN CONTRAHENDO.

tractuel, que ce reproche est, ici, fonde sur le dolus. La similitude de la fonction des deux actions est encore plus frappante dans le cas si guis liti se obtulit. Ici, le demandeur a souffert un dommage parce que, par la faute du défendeur, il a faussement accepté le rapport juridique qui fait la base de l'action et qu'ainsi il a été amené à faire des actes préjudiciables (^').

Les explications qui précèdent ont montré que Vact. emti^ dans sa fonction d'action en dommages-intérêts pour nullité de contrat, n'est ni un phénomène isolé, ni un phénomène sans explication ; que bien au contraire, dépouillée de ce qu'elle a de singulier en apparence, elle ne contient autre chose que ce principe élémentaire : la conclusion d'un contrat n'engendre pas seulement une obligation d'exécuter^ mais encore, selon les circonstances, une obligation de réparer le dommage^ lorsque Texécution est rendue impossible par suite de quelque empêchement légal. L'expression nullité du contrat, d'après le langage romain et le langage actuel, désigne seulement l'absence de cet effet et non celle de tous les effets en général.

La possibilité juridique de l'action contractuelle en dommages-intérêts étant ainsi démontrée, il reste à expliquer cette action et a la déterminer de plus près à plusieurs points de vue. Deux questions surtout réclament une solution : celle de la base de l'action et celle de son étendue. Sur quoi repose-t-elle? Repose-t-elle seulement sur une disposition législative arbitraire, ou peut-elle être déduite de la nature et de la nécessité interne du rapport contractuel? Ensuite, est-elle restreinte aux deux cas prévus dans les sources, on faut-il rétendre à d'autres cas analogues p. ex. à la nullité du contrat pour cause d'incapacité de la personne, pour cause d'erreur etc. ?

(S 4) L'un des textes cités dans la note précédente, la L. 45 de her. pet. ae sert pour désigner notre action précisément des mêmes termes que MODBSTiN et les Instltates (p. 10) : quanti ^'us interfuit non deeipi.

13. Quelle est donc la base ou le motif législatif de notre action ? On pourrait concevoir l'idée de la mettre en relation aveclaC protection que le droit accorde au bonaefideipossessor. De même que ce dernier est propriétaire putatif, de même l'acheteur dans notre cas, est contractant putatif. Chez tous deux, un obstacle existant dans la personne de Tauteur s'oppose à la naissance du droit, mais tous deux ignorent cet obstacle et ont ainsi foi en l'existence de ce droit. Or, comme dans un grand nombre de cas("), le droit a attaché à cette existence putative les effets, ou au moins, certains effets du rapport existant objectivement, on pourrait également ne voir dans notre action qu'une émanation de cette idée générale de protection des rapports putatifs. Le domaine du droit d'obligations n'est pas inaccessible à cette idée, ainsi que nous l'apprennent d'une part Vactio protutelae ou l'action contre le tuteur putatif, et d'autre part le paiement putatif c.-à-d. Teffet libératoire qui, sous certaines conditions, est attribué au paiement fait au créancier putatif au lieu du créancier réel (*'). Il faut néanmoins, sans hésiter, repousser cette idée. En effet, Vactio emti de notre acheteur putatif n'a point été créée par imitation de l'action de l'acheteur réel, — il en serait ainsi, si les idées de Burchardi que nous avons combattues p. 17 et ss. étaient exactes. — L'action en dommages-intérêts que cet auteur a en vue est complètement différente de la nôtre. Ensuite, il était impossible que le législateur prît pour base la bonne foi de l'acheteur, pour imposer au vendeur, qui peut être tout aussi bien de bonne foi, l'obligation de réparer le dommage. La mesure ne peut se justifier que si l'on rencontre en même temps, dans la

(S') Propriété putatiTe, titre putatif d^usacapion, /Mftf in n aliéna putatife, mariage putatif, le libtr bonafide terviens^ capacité putative des témoins solennels appelés (L. 1, Cod. de test. 6-23), des fonctionnaires (L. 8 de off. Praet. 1-14) etc.

(SS) L. 82, L. 34 § 3, L. 51, de solat. (46-3) etc.

32 V. CULPÀ IN CONTRAHENDO.

personne du i)endeur un ëlëment qui la motive. Le btmae fidei possessor n*est jamais protégé aux dépens des tiers, et en cas de bonae Jldei possessio commune, le défendeur a la préférence.

Le motif législatif de notre action ne peut donc, comme il le faudrait en suite de cette idée, être cherché dans la bona fiits de l'acheteur, et Taction ne peut être mise en parallèle avec celle de Tacheteur réel. Nous devons au contraire nous en tenir à ceci qu*elle est une action en dommages'intéréis, et essayer si ce point de vue peut nous rendre compte de son existence. La condition régulière de l'obligation aux dommages-intérêts de la part du défendeur est la faute. Si nous réussissons dans Toccurrence à établir la faute, la question de la base de notre action sera résolue.

Lorsque la loi, dans les deux cas que nous connaissons, impose au vendeur la prestation des dommages-intérêts, elle lui fait ce reproche : vous n'auriez pas dû conclure le contrat, car vous auriez dû connaître l'obstacle, et par votre ignorance la partie adverse a subi un dommage. On ne peut méconnaître, il est vrai, qu'il y a des circonstances où les rapports peuvent être de telle nature que malgré la meilleure volonté du monde cet obstacle lui reste caché, ainsi p. ex. si la vente portait sur une chose léguée, située à l'extérieur et qu'il n'a jamais vue. Que le vendeur, même dans ce cas, doive être responsable, cela n'est pas seulement indubitable d'après les expressions des sources, mais cela est encore absolument conforme à l'équité. En effet, du moment que l'on se demande si c'est lui ou l'acheteur qui doit souffrir des conséquences de son ignorance, le choix ne peut être douteux. Mais peut-on parler ici d'une culpa dans son chef?

En répondant affirmativement à cette question, je ne doute nullement que je ne doive m'attendre à de la contradiction et je ne sais si je pourrai la réduire au silence, mais je suis très convaincu pour ma part qu'un juriste romain n'aurait pas hésité à désigner l'ignorance du ven-

deur d'une manière absolue, et sans égard aux circonstances individuelles, sous le nom de culpa.

La même question, à savoir si l'ignorance du vendeur peut lui être mise à charge d'une manière absolue, se pose -également pour les actions édilitiennes, relativement aux Tîces et défauts cachés. L'édit, on le sait, en rendait le vendeur responsable d'une manière absolue, sans avoir ^gard à son ignorance. Or, Dlpien, dans la L. 1 § 2 de aed. éd. (21-1) cherche à justifier cette disposition en disant que le vendeur aurait dû connaître les vices, et qu'il importe peu pour l'acheteur que ce soit par l'ignorance ou par la malice du vendeur qu'il souffre un dommage ('*). Il met donc d'une manière absolue à la charge du vendeur l'ignorance du vice, bien qu'il ne pût lui échapper que cette ignorance est selon les circonstances tout aussi excusable que dans le cas ci-dessus. Il se sert du même argument pour Yact. emti lorsqu'on a promis l'absence de vices : L. 13 § 3 de act. emti (19-1)... et putem teneri. Atquin ignoravit : sei non debuU facile^ quae ignoraiaty asseverare. Inter Aune igitur et qui ^cit interest : qui scit, praemonere debuit furem esse; hic non dehuit essefacïlis ad temerariam indicationem.

L'ignorance du vendeur peut donc, en tous cas, être complètement excusable (p. ex. s'il était aveugle) ; néanmoins il y a une culpa dans le fait de vendre. Celui qui n'est pas complètement sûr de son fait, ne doit pas vendre : non débet /acilis esse ad temerariam indicationem (venditionem). Il va sans dire qu'il ne faut pas distinguer si les qualités ont été expressément promises ou si elles ont été tacitement garanties par la conclusion même du contrat, p. ex. la capacité juridique de l'objet.

(»*) .Miamsxignoraûit. . tamen teneri debere ; nec est hoc iniquum^ potuit €nim ea nota habere venditor, neque enim interest emton's, eur falîatur, ignorantia vendUoris an calliditate. Schultinq, not. 1 ad D^. ad h. 1. renvoie à CiCBRON de offic. lîl, 17 : qui enim seire debuit de sanitate, defvga^ de furti8,praestat ediclo Aedilium.

34 V. CULPÀ IN CONTRAHENDO.

14. Mais, dira-t-on, dans ces textes, le mot culpa ne se rencontre nulle part. Certes, mais lorsque le juriste fait un reproche au vendeur de son ignorance, lorsqu'il lui remontre qu'il aurait pu et dH connaître les défauts, et qu'il moli?e ainsi sa responsaiiliCé, qu'est-ce autre chose qu'un reproche de culpa ^

On m'objectera encore que pareille culpa déterminée d'une manière abstraite, sans égard aux circonstances indivi* duelles, n'est qu'une culpa fictive, qu'une praesumptio juHs et de jure de faute. Je concède volontiers que régulièrement chez les Romains l'existence de la culpa est recherchée dans chaque cas particulier, si bien qu'un acte ne passe jamais pour coupable d'une manière absolue et que si même il est présumé tel (p. ex. le fait de se laisser voler la chose) on admet la preuve contraire. Mais, d'autre part, les juristes romains ramènent souvent à une culpa de l'auteur, une responsabilité fondée exclusivement sur la nature du rapport juridique et entièrement indépendante de la conduite individuelle du coupable.

Que le mandant, indépendamment d'une culpa de sa part, doive réparer envers le mandataire le dommage qu'il a souffert par suite du mandat donné (et non pas seulement à Voccasion de son exécution), cela constitue une loi d'équité que le droit romain reconnaît expressément, aussi bien dans des décisions concrètes, que sous une forme abstraite ("). Cela n'empêche qu'ApRiCAiN, dans la L. 6i § 5 de furtis, citée en note, où il proclame lui-même ce principe, appelle à son aide la culpa du mandant. Il y avait mandat d'acheter un

(**) V. pour cette forme abstraite la L. 61 §5 defurt. (47-2) ..nemini oficium êuum damnosum esse débet. Quant aux décisions concrètes, v. outre celle de la loi précédente, la L. 17 pr. de In rem verso (15-3), diaprés laquelle le mandant doit rembourser l'argent prêté par le mandataire et perdu sans sa faute, L. 8 § 8, L. 29 § 2, mand. (17-1 j. V. aussi pour le sàcius L. 52 § 4, L. 61 pro socio (17-2) et pour d'autres p. ex. L. 2 § 7 de her. Tend. (18-4).

esclave déterminé, et celui-ci avait volé le mandataire. Africain décide que le mandant doit réparer le dommage^ même s'il n'a pas connu le caractère voleur de l'esclave et il appuie cette décision d'abord sur le motif que sans le mandat, le mandataire n'aurait point subi le dommage ; ensuite sur la sentence reproduite en note : nemini officium etc. ; et enfin sur ce que :

culpam eorum^ quorum causa contrahatur^ ipsis potius damnosam esse dehere; nam certe mandantis culpam esse> qui TALEM servum emi sibi mandaverii.

Africain a-t-il bien fait de faire intervenir la considération de la culpat peu m'importe; il suffit parfaitement, pour mon but, que à'une manière absolue il impute au mandant son ignorance comme une culpa^ sans laisser place pour l'excuse individuelle de cette faute ('•). Or s'il y a déjà une culpa à ne pas connaître les qualités d'une chose étrangère^ à combien plus forte raison ne devra-t-on pas regarder comme telle, la même ignorance dans la vente d'une chose propre ?

Celui qui à l'insu de ses associés accueille un tiers dans la communauté, répond d'une manière absolue, envers eux, des actes de ce tiers(*^); il supporte le periculum de son choix. Il ne faut donc pas, de sa part, une culpa in eligendo; néanmoins Ulpien, dans la L. 23 pr. pro soc. justifie cette responsabilité par le point de vue de la culpa : quia difficile est negare culpa ipsius admissum; — ce qui ne veut pas dire que la seule conclusion de la nouvelle société, comme telle^

{^^) Moyennant quelqu'impartialité, on. ne peut cependant méconnaître,, comme le font Hassk, Culpa p. 402 (6« édit.) et Mommsen 1. c. Ill, p. 369, que la culpa n'est pas appréciée ici selon la mesure habituelle, et que si cette dernière avait dû être appliquée, la décision pouvait être toute autre selon les circonstances. Que devient, en effet, la culpa individuelle lorsque le mandant a pris tous les renseignements possibles sur l'esclave et a été trompé tout de même? D'après le nam certe d'Africain, il est responsable quand même.

(»T) L. 19-23 pro socio (17^2).

36 V. CULPE IN CONTRAHENDO,

contienne une violation de devoirs; le socius ne fait rien qu'il ne puisse faire, mais il doit répondre du résultat.

Rappelons que pour la mora aussi, on a soulevé la question de savoir si elle contient un cas d'application de la culpa^ et je me rallie à l'opinion de ceux qui répondent aflSrmativement('*). Or, dans la mora^ les rapports peuvent se présenter exactement de la même façon que dans notre cas. Quelqu'un promet de prester dans un certain délai une chose, dont l'obtention, d'après toutes les prévisions, ne pouvait faire la moindre difficulté, p. ex. un article que tout marchand de la localité a l'habitude de tenir, mais qui contre toute attente «st venu à manquer partout. La culpa de celui qui a promis ne consiste pas ici en ce qu'il n'a pas procuré cet article — il a fait, pour cela, tout ce qui était en son pouvoir — mais à avoir conclu un contrat sans être sûr de son afaire. Nous faisons le même reproche au vendeur d'une res extra com^ mercium, et il alléguerait vainement que d'après les circonstances il n'y avait aucun motif de douter de la capacité juridique de l'objet.

Il n'y a donc point lieu de distinguer ici entre l'excusabilité et l'inexcusabilité de l'erreur; toute erreur de ce genre est inexcusable (*'). Celui qui promet ne peut point se trom-

('*; Vanoerow Lehrb. der Pand. III, § 588 note ]. L'opinion contraire s^appuie uniquement, diaprés ce que je vois, sur le mot culpa. On peut lui concéder que les Romains n*emp! oient pas ici le mot cUlpa, puis- <iu'ils avaient Texpression plus spéciale de mora, mais Je ne parviens pas à comprendre comment on peut contester qu'en fkit la mora contienne an <:a8 d^application spéciale de la c^lpa,

(>*) L. 19 § ], Loc. (19-2).. nec ignorantia ^fus erit eacusata. Ce texte traite du cas où Ton a pris en location des tonneaux à vin défectueux et il oblige, sans réserve, le bailleur à répondre du dommage. Or, il n'est pas besoin de démontrer que son i^orance de cette défectuosité peut être complètement excusable p. ex. le fabricant qui a fait les tonneaux a commis une faute que l'acheteur ne pouvait apercevoir extérieurement. Il en est de même dans le cas de la L. 13 § 6 ibid., si les vêtements ont été livrés à une personne qui ressemblait parfaitement à celle qui les a apportés.

per; s'il se trompe, ce doit être à ses propres dépens et non aux dépens de Tautre partie.

16. Si, d'après ce qui précède, il est diflScile de contester que dans notre rapport, nous pouvons ramener la responsabilité du vendeur à la culpa^ on peut cependant faire cette objection : en quoi cela est-il nécessaire? pourquoi ne pas s'en tenir simplement à cette règle que le vendeur répond de la capacité de l'objet et que si celle-ci manque il doit réparer le dommage? Cette culpa, dira-t-on, n*est qu'une autre expression pour désigner la responsabilité légale du vendeur, or, comme la faute doit être admise partout où cette responsabilité a lieu, il n'y a aucun intérêt, ou du moins aucun intérêt pratique, a en faire l'objet d'une discussion.

Mais tout cela n'est que pure apparence. Tout d'abord, à ce point de vue de la culpa se rattachent la justification et l'explication juridiques de l'obligation en dommagesintérêts du vendeur. Sans ce point de vue, cette obligation apparaît comme une disposition positive dictée par les exigences de l'équité, mais complètement isolée. Grâce à lui, elle se range sous une loi générale de la théorie des contrats, à savoir que chaque partie est responsable envers l'autre du dommage qu'elle lui a causé par sa culpa. Sans lui, on se trouve en présence d'une action en dommagesintérêts qui n'exige point de faute dans le chef du défendeur; avec lui, on échappe à cette singularité, et l'action garde le caractère normal de toute action en dommagesintérêts.

Le deuxième intérêt qui se rattache au point de vue de la culpa^ nous amène en même temps à la seconde question soulevée ci-dessus (p. 30), à savoir celle de la possibilité d'une extension de notre action à des cas analogues, ou pour parler plus exactement, à sa généralisation en principe. On ne peut trouver un principe général pour notre action qu*au moyen de la culpa. SI nous n'appelons pas celle-ci à l'aide, nous devons nous en tenir aux deux cas des sources, et c'est,

38 V. CULPA IN CONTRAHKNDO.

eo effet, ce qu'on a fait jusqu'à ce jour. Il manque ici un pont pour arriver des deux cas prévus aux nombreux autres cas où le besoin d'une action en dommages-intérêts se fait également sentir. Sinon, où serait le motif juridique (je ne parle point de la raison législative) pour étendre par analogie la décision des sources, p. ex. au cas où il s'agit d'une autre espèce d'erreur?

16. Nous allons essayer d'établir et de motiver, d'une manière générale, la notion de la culpa in contrahendo qui n a été développée, jusqu'ici, que dans son application aux deux cas prévus par les sources.

Du moment que, dans ces deux cas, on fonde l'obligation du vendeur de réparer le dommage sur une culpa^ il faut nécessairement admettre le même effet dans tous les cas où une culpa semblable se produit. On ne voit pas pourquoi la culpa devrait être liée précisément à la forme concrète sous laquelle elle apparaît dans les sources. Ce qui se décide pour la succession non existante, ne doit-il pas aussi se décider pour la créance, pour la chose inexistante etc.? Ce qui est vrai pour la res extra commercium ne doit-il pas aussi être vrai pour une chose frappée d'une prohibition d'aliéner? Ce que Ton admet pour le vendeur, ne doit-on pas l'admettre aussi pour l'acheteur, et ce qui est vrai du contrat de vente, ne doit-il pas être vrai aussi pour le contrat de louage, le mandat, etc. ? Dépouillons la culpa. dans les deux cas prévus par les textes, de sa forme concrète accidentelle; nous verrons qu'elle consiste en ce que le vendeur contracte sans pouvoir prester les conditions de la validité du contrat dans sa personne^ et induit Vautre partie en erreur par la fausse apparence du contrat. Le contractant sort par là même du cercle purement négatif des relations extra-contractuelles pour entrer dans le cercle positif dces ontrats ; il passe du domaine de la simple culpa in faciendo dans celui de la culpa in non faciendo^ de la diligentia positive; la première, la plus générale des obliga-

tions qu'il assume ainsi est d'employer la diligentia nécessaire dès le moment même du contrat. Non seulement les rapports contractuels existants^ mais déjà les rapports naissants doivent se trouver sous la protection des règles sur la culpa[^^)y afin que les relations contractuelles ne soient pas gravement compromises et que chaque contractant ne soit pas livré au danger de devenir la victime de la négligence d'autrul. Pour les garantir contre ce danger, il ne faut pas les obliger de se stipuler expressément Tabsence de la culpa, ou plus spécialement la présence des conditions du contrat, la loi peut et doit leur épargner cette peine, en attachant à la conclusion même du contrat la preuve de Tacceptation tacite de cette garantie. Dans les rapports «xtra-contractuels, nul ne peut demander à autrui garantie pour la certitude et la vérité de ses déclarations et de ses affirmations; la loi ne protège que contre le dolus, non contre la culpa, et on doit s'en prendre à soi-même, lorsque par une aveugle confiance dans les dires de tiers, on subit un dommage, car on devait connaître l'absence de force obligatoire de ces dires. Dans les relations contractuelles, au contraire, où précisément ces déclarations doivent avoir force obligatoire, l'une des parties peut attendre de l'autre qu'elle vérifie si elles sont fondées; la première n'est pas, en règle générale, en mesure de faire elle-même cette vérification. L'autre partie, en concluant le contrat avec elle, lui garantit par cela même le résultat favorable de cette vérification et si, pour ce motif, elle doit, lorsque le contrat est venu à perfection, répondre, par la prestation de l'intérêt positif, des dicta promissa, de l'éviction, en un mot de ses Affirmations, elle le doit pareillement par la prestation de

(*®) Je vois une émanation de ce principe dans la règle connue : Quotiens per eum, cujus interest^ conditionem non mplen\ fit guotninus impleatuty perinde habetur ac si impleta conditiofuisset. Avant raccomplisseoaent de la condition, le contrat n'est qu'en voie de formation.