PRINCIPES PRÉLIMINAIRES

8. Dans les coutumes de la première et de la seconde espèce, qui admet tent une communauté entre homme et femme, sans que les parties s'en soient expliquées, on distingue deux espèces de communauté ; la conventionnelle, et la légale ou coutumière.

9. La communauté conventionnelle est celle qui a lieu entre des conjoints par mariage par une convention expresse, intervenue entre eux avant leur mariage, par laquelle ils sont convenus qu'il y aurait communauté de biens entre eux.

10. La communauté légale ou coutumière, est celle qui a lieu entre des conjoints par mariage, suivant la loi du domicile qu'ils avaient lors de leur mariage, quand ils ne s'en sont pas expliqués, et qui est composée, tant en actif qu'en passif, des choses dont cette loi déclare qu'elle doit être composée.

Quoique cette communauté soit appelée légale, ce n'est pas néanmoins, comme l'observe Dumoulin, la loi qui en est la cause immédiate ; elle n'est pas formée , dit cet auteur, vi ipsius consuetudinis immédiate et in se. La cause immédiate qui produit et établit celte communauté, est une convention

qui n'est pas, à la vérité, expresse et formelle, mais qui est virtuelle et implicite, par laquelle les parties, en se mariant, quand elles ne se sont pas expliquées sur leurs conventions matrimoniales, sont censées être tacitement

convenues d'une communauté de biens, telle qu'elle a lieu par la coutume du lieu de leur domicile, suivant ce principe de droit ; In contraclibus tacite veniunt ea quœ sunt morts et consuetudinis ; L. 31, $ 20, ff. de œdil. ediclo.

Cette communauté de biens n'est appelée légale que parce que c'est une communauté sur laquelle les parties, par celte convention tacite, s'en sont entièrement rapportées à fa loi.

La loi même, lorsqu'elle dit, homme et femme sont uns et communs en tous biens meubles, etc., ne renferme pas un précepte. Elle n'ordonne pas à l'homme et à la iemme qui se marient, d'être uns et communs, etc., puisqu'il leur est très permis de convenir du contraire; elle déclare seulement que l'usage est qu'ils sont censés être convenus d'être uns et communs en tous meubles, etc., lorsqu'ils ne se sont pas expliqués avant leur mariage 1.

1 1. De là il suit que, lorsque des personnes domiciliées sous la coutume do Paris, ou sous quelque autre coutume semblable, se sont mariées sans faire de contrat de mariage, la communauté légale qui a lieu en ce cas, suivant la coutume de Paris, entre ces personnes, s'étend à tous les héritages qu'elles acquerront durant leur mariage, fussent-ils situés dans des provinces dont la loi n'admet pas la communauté lorsqu'elle n'a pas été stipulée*

Telle est la doctrine de Dumoulin, que d'Àrgentré contredit mal-à-propos, en disant que la coutume de Paris, n'ayant pas d'empire hors de son territoire, ne peut rendre conquêt un héritage situé hors de son territoire, et dans une province dont la loi n'admet la communauté que lorsqu'elle est stipulée : d'où cet auteur conclut que, lorsque des Parisiens se sont mariés sans faire de contrat de mariage, la femme ne peut pas prétendre droit de communauté dans

V Cela est encore plus évident sous le Code, car l'article 4400 , met sur la même ligne, et qualifie de communauté légale deux cas que distingue ici Pothier, savoir : la simple déclaration qu'on se marie sous le régime de la communauté, ce que Pothier appelle communauté conventionnelle, ou à défaut de contrat, ce qui, suivant cet auteur, est la communauté légale. Le

Code ne fait aucune différence entre la convention expresse et la convention tacite.

Art 1400 : « La communauté qui s'é- « tablit par la simple déclaration qu'on « se marie sous le régime de la comte munauté, ou, à défaut de contrat, est « soumise aux règles expliquées dans « les six sections qui (ont pour rubri- « que de la communauté légale). »

un héritage situé dans le Lyonnais , que le mari aura acquis durant le ma* riage, mais seulement récompense du prix que le mari aura tiré de la communauté pour l'acquérir ; la coutume de Paris, qui a établi leur communauté ne pouvant rendre conquét cet héritage, sur lequel elle n'a aucun empire.

Dumoulin a prévenu cette objection, et y a répondu en disant que, Quoique la communauté qui a lieu en ire ces personnes de Paris qui se sont mariées sans contrat de mariage, soit appelée communauté légale , ce n'est pas néanmoins la loi coutumière de Paris qui la forme , et qui en est la cause immédiate : Non habet locum vi ipsius consueludinis immédiate et in $e. Ce n'est pas cette loi coutumière qui imprime aux héritages acquis durant celle communauté, la qualité de conquéts; la cause immédiate qui forme cette communauté, et qui donne aux héritages acquis pendant qu'elle dure, la qualité de conquéts, est la convention implicite que ces personnes ont eue d'avoir entre elles une communauté en tous biens meubles et conquéts immeubles, telle que la coutume de Paris, à laquelle elles s'en sont rapportées, déclare qu'il est d'usage et de coutume, lorsque les parties ne s'en sont pas expliquées. Or cette convention que ces parties sont censées avoir eue, quoiqu'elle ne soit qu'implicite, n'en est pas moins une convention qui doit avoir le même effet que si elle était formelle et expresse, et qui doit par conséquent rendre communs et conquéts les héritages que chacune d'elles acquerra, quelque part qu'ils soient situés, comme l'aurait fait une convention expresse de communauté.

1$. De la il suit que la disposition des coutumes qui admettent une communauté entre homme et femme, sans que les parties s'en soient expliquées, n'est pas un statut réel qui ait pour objet immédiat les choses qui doivent entrer en communauté ; c'est plutôt un statut personnel, puisqu'il a pour objet immédiat de régler les conventions que les personnes soumises à la coutume, à raison du domicile qu'elles ont clans son territoire, sont censées avoir eues sur la communauté de biens, lorsqu'elles se sont mariées l.

13. Vice versa, lorsque deux personnes domiciliées dans le Lyonnais, s'y sont mariées sans stipuler de communauté, la femme ne peut être fondée a prétendre, en vertu de la coutume d'Orléans, droit de communauté dans un héritage situé sous la coutume d'Orléans, que son mari a acquis durant le mariage : car ce n'est pas la coutume d'Orléans qui imprime par elle-même la qualité de conquéts aux héritages que des personnes mariées acquièrent durant le mariage. Ce qui leur donne cette qualité, c'est la convention implicite de communauté que sont censées avoir eue des personnes qui étant, lors du mariage, domiciliées sous la coutume d'Orléans, sont censées être convenues de se marier selon la coutume d'Orléans. Mais ces Lyonnais, qui, lors de leur mariage, n'avaient pas leur domicile à Orléans, mais à Lyon, ne peuvent être censés avoir eu aucune convention de communauté, puisque le droit observé à Lyon, lieu de leur domicile, suivant lequel ils sont censés avoir voulu se marier, n'en admet pas lorsqu'elle n'a pas été expressément stipulée.

14. Le principe que nous venons de poser, «que les parties qui contractent mariage sont censées s'en rapporter à la loi de leur domicile sur leurs conventions matrimoniales, lorsqu'elles ne s'en sont pas expliquées », ne souffre pas de difficulté, lorsque les parties ont leur domicile dans la même province. Mais que doit-on décider .lorsqu'une des parties est domiciliée dans une province dont la loi admet la communauté de biens, lorsque les parties ne s'en sont pas expliquées, et que l'autre partie est domiciliée dans une auire province dont la loi ne l'admet pas? Il faut décider en ce cas que c'est à la loi du lieu du domicile de l'homme que les parties doivent être censées s'en être rapportées :

1 11 ne s'agit ni d'un statut réel, ni d'un statut personnel, la capacité des parties n'étant pas mise en doute ; mais

il est simplement question de régler les effets et l'étendue d'une convention expresse ou tacite.