CHAPITRE PRÉLIMINAIRE

Nous diviserons ce chapitre en quatre articles.— -Nous exposerons, dans le premier, la variété de nos lois sur les donations entre mari et femme.— Nous traiterons, dans un second, de la nature de ces lois.— Nous verrons dans un troisième, si l'on peut y déroger par le contrat de mariage.— Le quatrième article contiendra la division de ce traité.

Art. Ier. — De la variété de nos lois sur les donations ontro mari et

fe

1. Suivant le droit romain, c'était un des effets du mariage, que l'homme e la femme ne pouvaient, pendant le mariage, se faire valablement à l'un et à l'autre aucune donation entre-vifs. ,

Ulpien nous en donne de très belles raisons : Moribus apud nos receplum est, ne inter virum et uxorem donationes valurent : hoc autem receplum est nemutuo amore invicem spoliarenlur , donationibus non tempérantes , sed profusâ ergà se facilita le ;L. l,ïï.de Donat. inler vir. et uxor.

Il en apporte encore une autre raison : Majores nostri , dit-il , inter virum

et uxorem donationes prohibuerunt famœ conjunctorum consulentes » ne

concordia pretio conciliari videretur; neve melior in paupertatem incideret, deterior dilior fieret; L. 3, ff. eod. lit.

%. Il n'y avait que les donations entre-vifs qui fussent défendues par le droit romain entre des conjoints par mariage. Il leur était permis de disposer à leur gré l'un envers l'autre par donation pour cause de mort , ou par testament : Inter virum et uxorem mortis causa donationes receptœ$unt;L. 9, ff. eod. tit. Quia in hoc tempus excurrit donationis eventus, quo vir et uxor esse desinunt;LAO>iï.eod.tit.

3. La rigueur du droit romain, qui déclarait absolument nulles les donations entre-vifs faites entre mari et femme pendant le mariage, reçut un tempérament par la constitution des empereurs Sévère et Antonin Garacalla son fils , qu'il avait associé à l'empire. Cette constitution ordonne que, lorsque celui des conjoints qui a fait une donation de certaines choses à l'autre conjoint, meurt sans avoir témoigné à cet égard aucun changement de volonté, l'héritier de ce conjoint donateur ne soit pas recevable à répéter les choses données; la tom. vu. 29

mort du donateur, qui meurt sans «voir changé de volonté, devant être censée en ce cas avoir confirmé la donation, sans qu'il fût besoin dorénavant qu'il la confirmât par testament. .

C'est ce qui résulte des termes de cette constitution , qui nous sont rapportés par Ulpien t Ait oralio, fas *ss* eum quidm qui donavit pœnitenj hœrëdem vero iripere, forsitan adversùs êupremam voluntatm ejus qui donavit, durum et avarum ess9 : L. 82, $ 1er, ff. eod. tit.

4. De même que l'héritier du conjoint donateur qui est mort sans avoir changé de volonté, ne peut, suivant les principes du droit romain , répéter contre le conjoint donataire les choses données, dont le donateur lui a fait la tradition; de même, lorsque l'un des conjoints a, par donation, fait remise à l'autre conjoint des créances qu'il avait contre lui, et est mort sans avoir changé de volonté, son héritier n'est reçu à faire aucune demande de ces créances : Sive res fuit quœ donala est, sive obligatio remissa , potest dici donationetn effectum habituram ; eâd. L. 32, $ 13.

5. Par le droit du Digeste , il n'y avait que les donations qui avaient reçu toute leur exécution du vivant du donateur qui était mort sans changer de volonté , qui fussent confirmées par la constitution de Garacalla. Elle n'allait pas jusqu'à donner une action au conjoint donataire pour demander l'exécution des donations qui lui avaient été faites par le conjoint donateur, quoiqu'il fût mort sans avoir changé de volonté : Papinianus rectè putabat orationem D. Severi ad rerum x donationem pertinere. Denique si stipulanti spopondisset uxori sum> non putabat conveniri posse * haredem mariti, lieêt durant» voluntate maritus decesserit; L. 23, ff. eod, tit. .

Mais Justinien , par sa novelle 162 , ch. 1er, a voulu que les donation* entre mari et femme, quoiqu'elles n'eussent pas été exécutées par la tradition, fussent confirmées par la mort du donateur qui n'avait point changé de volonté; et il a accordé une action en ce cas au conjoint donataire, contre l'héritier du donateur, pour en poursuivre l'exécution.

A. Ou a élevé la question, si, dans les provinces régies par le droit écrit, ces principes du droit romain, qui confirment les donations entre mari et femme, ' lorsque le donateur est mort sans avoir changé de volonté, étaient abrogés par l'ordonnance de 1731, qui porte, art. 3.~ Qu'il n'y ail plus dans nos états que deux formes de disposer de ses biens à titré gratuit, dont l'une sera celle des donations entre-vifs, Vautre celle des testaments ou des codicilles.

Suivant cette disposition de l'ordonnance, il ne peut plus y avoir que deux espèces de donations qui soient valables ; les donations entre-vifs .et celles qui sont revêtues de la forme des testaments ou des codicilles. Or, la donation faite entre mari et femme, quoique* le donateur soit mort sans avoir changé de volonté, n'appartient ni à l'une ni à l'autre de ces deux espèces. Elle n'est pas donation entre-vifs, le donateur ayant eu jusqu'à sa mort le droit de la révoquer. Elle n'es! pas non plus revêtue de la forme des testaments ou codicilles : elle ne peut donc plus aujourd'hui être valable.

Nonobstant cette raison, il parait que les parlements des provinces du droit écrit sont demeurés attachés aux principes du droit romain sur la confirmation des donations entre mari et femme, quand le donateur est mort sans avoir changé de volonté. C'est ce qui paraît par l'article 40 des réponses faites par le parlement de Toulouse , depuis l'ordonnance de 1731 , aux questions proposées par M. le chancelier d'Aguesseau. Il y est dit que la loi romaine à

* Donationes rerum appellat, cas quœ re seu tradUione consummalœ sunt. (Note de l'édition de 1771.)

» La loi 33, ff. eod. lit., paraît con-

traire. Voy. les conciliations que nous avons rapportées en notre note sur cette loi, in Pandect.Just., eod. fil., a» 73. (Note de l'édition de 1771.)

CHÀPITHE PRÉLIMINAIRE, ART, Ier. VARIÉTÉ DES LOIS. 451

laquelle il se conforme par ses arrêts , défend à la vérité les donations entre mari et femme ; mais qu'elle veut qu'elles soient confirmées par la mort du donateur, lorsqu'il a persévéré dans la même volonté.

A l'égard du parlement de Paris, la question s'y est présentée Tannée dernière. Un mari , dans la vue d'avantager sa femme , lui avait donné quittance d'une certaine somme pour augmentation de dot , sans l'avoir reçue. La femme , après la mort de son mari, demanda cette somme. Elle convenait bien que son mari ne l'avait pas reçue , et que la quittance que son mari lui en avait donnée , était un avantagé que son mari avait voulu lui faire j mais elle soutenait que cet avantage était valable, ayant été confirmé par la mort de son mari, qui était mort sans avoir à cet égard changé de volonté. Le premier juge l'avait jugé ainsi. — Par arrêt rendu en la troisième des enquêtes , au mois d'août dernier, la sentence a été infirmée, et il a été donné congé de la demande de la femme. Cet arrêt a jugé que l'avantage que le mari avait fait à cette femme par eette quittance , n'avait pu être confirmé par la mort du mari », l'ordonnance de 1731 y mettant un obstaele.

y. A l'égard de nos eoutumes, 11 y a beaucoup de variétés entre elles sur les donations entre mari et femme, "Nous les diviserons en trois principales

8. i" classe.— La première classe, est des coutumes qui défendent toutes donations et tous avantages directs ou indirects entre mari et femme pendant le mariage , les testamentaires aussi bien que celles entre-vifs \ De cette classe sont les coutumes de Pari* et d'Orléans , et le plu* grand nombre des coutumes.

Ces coutumes , pour la plupart, apportent une exception à cette défense, en permettant aux conjoints par mariage de se faire, pendant le mariage, un don mutuel, au moins de certains biens, et en certains cas.

Il y a une très grande variété entre ces coutumes , par rapport & <$ don mutuel, que nous observerons en la seconde partie de ce Traité.

9. il8 classe. — La seconde classe, est des coutumes qui défendent bien les donations entre-vifs entre mari et femme pendant le mariage, sauf le ion mutuel à l'égard de certains biens et en certains cas ; mai? qui leur permettent lçs donations testamentaires.

Il y a deux sous-divisions à faire de ces coutume? qui permettent *U* con* joints par mariage de se donner par testament.

f O. Première sous-division. *- Cette sous-division concerne les cas dans lesquels ces coutumes permettent à un conjoint par mariage de donner à l'autre par testament.

■Quoique le Code contienne le même principe que l'art, 3 de l'ordonnance de 1731. (Art. 893, C. civ,), cependant il permet entre époux les donations entre-vifs, en les déclarant révocables. F. art. 1096, C. civ.

Art. 893, C. civ. t « On ne pourra ^ disposer de ses biens, à titre gratuit, « que par donation entre-vifs ou par « testament, dans les formes établies « (par la loi). »

Art. 1096, C. civ. : « Toutes dona- « tions faites entre époux pendant le *c mariage, quoique qualifiées entre- « vjfs, seront toujours révocable, —

« La révocation pourra être faite par « la femme, sans y être autorisée par « le mari ni par la justice* — Ces do- * nations ne seront point révoquées « par la survenance d enfants, »

Il est bien évident d'après ce dernier article, que ces donations auront leur effet si elles n'ont point été révoquées, oif en d'autres termes qu'elles sont confirmées par la mort du conjoint donateur,

* Notre Code permet les libéralités entre époux spit sous la forme de donation entre-yife révocabU, soit par testament,

Plusieurs, comme Chartres, Châteauneuf, Péronne, etc., le permettent, soit qu'il y ait des enfants, ou non.

Au contraire, la coutume de Mantes ne le permet que dans le seul cas auquel il n'y a pas d'enfants.

11. Seconde sous-division. — Cette sous-divlsion concerne ce que ces coutumes permettent à un conjoint par mariage de donner à l'autre par testament.

Il y en a qui permettent à un conjoint par mariage de donner par testament à l'autre conjoint tout ce qu'il pourrait donner par testament à un étranger. Telles sont les coutumes de Péronne, art. 111 ; celle de Ponthieu, tit. 2, art. 24; celle de Châteauneuf, ch. 17, art. 113; celle de Dreux, lit. 18, art. 81 ; celle de Chartres, ch. 17, art. 91 ; sauf que dans celle du Perche , qui est locale de Chartres , le conjoint ne peut pas donner par testament à l'autre l'année du revenu de tous ses propres, qu'il aurait pu donner à un étranger.

D'autres coutumes , qui permettent aux conjoints par mariage de se donner l'un à l'autre par testament , ne le permettent que sous certaines, restrictions.

Telle est la coutume de Reims, art. 291 , qui permet bien aux conjoints par mariage de se léguer l'un à l'autre leurs meubles et conquêts en propriété ; mais elle ne leur permet de disposer par testament l'un envers l'autre de la moitié de leur naissant et acquêts faits auparavant leur mariage , qu'en usufruit seulement.

Enfin, il y en a qui distinguent à cet égard le cas auquel il n'y a pas d'enfants, et le cas auquel il y a des enfants.

Telle est celle d'Amiens, tit. 5, art. 106, qui permet aux conjoints par mariage de se donner l'un à l'autre par testament, lorsqu'il n'y a pas d'enfants, tout ce qu'ils pourraient donner par testament à un étranger; mais qui ne leur permet, de se rien donner par testament qu'en usufruit, lorsqu'il y a des enfants.

1*. On a fait la question, si les coutumes qui ont défendu les donations entre-vifs entre conjoints par mariage, et qui ne se sont pas expliquées sur les testamentaires y doivent être rangées sous cette classe. Je pense qu'elles y doivent être rangées , et qu'il est permis, dans ces coutumes , aux conjoints par mariage de se donner l'un à l'autre, par testament, tout ce qu'on peut donner par testament à un étranger. La raison est, que la liberté naturelle que chacun a de tester à son gré de ses biens envers qui bon lui semble , ne peut être restreinte çue par une*loi prohibitive. Or, il ne s'en trouve aucune dans les coutumes qui ont défendu aux conjoints les donations entre-vifs, sans parler des testamentaires. On ne peut tirer aucune conséquence de la défense qu'elles ont faite de celles entre-vifs, pour en conclure qu'elles défendent pareillement les testamentaires ; car il n'y a pas même raison ; la contrainte et les sollicitations qui sont à craindre dans les donations entre-vifs , qui sont irrévocables, ne l'étant pas également dans les testamentaires, qu'un testateur est toujours le mattre de révoquer secrètement, lorsqu'il les a faites contre son gré. C'est pourquoi le droit civil, qui défend les donations entre-vife, ne laisse pas de permettre expressément les testamentaires.

Si la coutume de Paris, et plusieurs autres , ont défendu les donations testamentaires aux conjoints par mariage, aussi bien que celles entre-vifs, il y en a un assez grand nombre d'autres qui leur permettent les testamentaires, pour qu'on ne puisse pas dire que celles qui les défendent, fassent un droit commun pour tout le pays coutumier, et pour les étendre hors de leur territoire. Enfin Coquille, dans son Commentaire, sur l'art. 27 du tit. 23 de la coutume de Nivernais (des Droits des gens mariés), qui est du nombre de celles qui défendent les donations entre-vifs, et se taisent sur les testamentaires, atteste que l'usage de la province est de les regarder comme permises} et il rapporte un