I" PART. SECT. III. DE L'AUTORISATION QUANT AUX ACTES
le refus de reprendre l'instance , elle ail été autorisée par justice à continuer de la poursuivre, ou d'y défendre '•
5 y. Ce principe souffre quelques exceptions. L'article 224, ci-dessus rapporté, n° 55, en rappelle deux.
La première résulte de ces termes : $i elle n'est autorisée.
Une femme ne devant pas être exposée à perdre des droits qui lui appartiennent, par le caprice de son mari qui refuserait mal-à-propos de l'autoriser sur la demande qu'elle veut donner pour les poursuivre en justice , la coutume lui permet de se faire autoriser par le juge pour donner la demande. L'autorisation du juge supplée , en ce cas , à celle du mari , et elle habilite la femme à ester en jugement sur cette demande, sans le consentement de son mari *.
&£. La femme, pour avoir cette autorisation, doit faire apparoir au juge du refus de son mari, sur la sommation qu'elle lui a faite.
Il n'est pas nécessaire qu'elle prouve la justice de la demande qu'elle veut intenter, pour que le juge doive autoriser la femme à l'intenter : il faut néanmoins qu'elle ait quelque apparence de fondement. C'est pourquoi la coutume de Sedan, Ut. 4, art. 96, après avoir dit « que la femme ne peut pas ester en jugement sans son mari, » ajoute : n'étoit que pour son profit et cause raisonnable, elle fût autorisée par justice.
Ce qui est dit par la coutume de Bourbonnais, que la femme doit être autorisée par le juge , au refus du mari sans cause légitime ; par celle de Péronne , au cas qu*il fût refusant Êans cause raisonnable , fait aussi connaître qiie celte autorisation ne doit être accordée par le juge qu'avec quelque connaissance de cause 3.
59. Pareillement, lorsque le mari , assigne avec sa femme pour défendre à une demande intentée contre sa femme, déclare qu'il ne veut pas y défendre, la partie peut demander que la femme soit autorisée par le juge pour y défendre.
DO. Cette autorisation du juge , accordée à la femme * soit pour intenter des actions , soit pour y défendre , ne préjudicie point au mari , lequel n'est point tenu sur les revenus des biens de sa femme, dont il a droit de jouir, des condamnations qui interviendraient contre sa femme dans ces instances , ni des frais, si ce n'est jusqu'à concurrence de ce que sa commtfuauté en aurait profilée
ai t La coutume de Paris < en l'article ci-dessus rapporté , fait une seconda exception à l'égard des femmes , par ces termes , ou séparée par justice* et ladite séparation exécutée.
Ce pouvoir que la coutume donne aux femmes séparées, d'ester en jugement sans l'assistance de leurs maris , étant une suite du pouvoir que la séparation donne aux femmes d'administrer leurs biens, sans avoir besoin pour cela de leurs maris , il est évident que cette exception pour les femmes séparées , ne doit s'entendre que des actions qui concernent l'administration de leurs biens , qu'elles peuvent Intenter , et auxquelles elles peuvent défendre sans leurs maris **
A l'égard de celles qui concernent la propriété de leurs immeubles , les
1 F. art. 342 a 345, C. proc. civ., qui déterminent dans quels cas la cause est réputée en état, et quand il y a lieu à reprise d'instance.
* V. art. 218, C. civ.
Art. Ôi8 : « Si le mari refuse d'au- « toriser sa femme à ester en jugé-
es ment, le juge peut donner l'autorise sation. »
3 V. art. 861 et 862, C. proc. civ., cidessus, p. 5, note 2.
4 L'art. 215, C. civ., (F. ci-dessus, p. 22, note 3), rejette évidemment cette exception.
TRAITE DE LA PUISSANCE DU MARI
femmes, quoique séparées , ne peuvent les intenter ni y défendre sans l'assistance de leur mari, ou l'autorisation du juge.
La coutume veut que la séparation soit exécutée : car, comme nous l'avons déjà vu suprà , n° 18 , les sentences de séparation qui n'ont pas été mises à exécution, sont regardées comme non avenues, et n'ont aucun effet.
La coutume dit, séparées par justice : elle entend par ces termes , qu'une séparation qui se fait par une simple convention , intervenue entre les conjoints , durant le mariage , ne donnerait pas de même le pouvoir à la femme d'ester en jugement sans son mari , ces conventions étant nulles , et ne pouvant produire aucun effet1. C'est en ce sens que sont entendus ces termes, par justice, dans l'acte de notoriété du Chàtelet de Paris du 8 mai 1703. Mais la coutume n'entend pas par ces termes, par justice, restreindre au seul cas des séparations judiciaires, le pouvoir qu'elle donne aux femmes séparées, et ne pas l'accorder dans le cas des séparations contractuelles , portées par le contrat de mariage. 11 y a même raison dans l'un et dans l'autre cas ; la séparation contractuelle, qui est une loi irréformable du contrat de mariage, parait même quelque chose de plus fort que la judiciaire»
G9. Quelques coutumes ajoutent une troisième exception , à l'égard des femmes marchandes publiques, auxquelles elles donnent le pouvoir d'intenter, sans leur mari et sans autorisation , les demandes relatives à leur commerce , et d'y défendre : telles sont celles de Dourdan , lit. 6 , art. 80 ; de Mantes , art. 125.
Les marchandes publiques ont-elles ce pouvoir dans la coutume de Paris, et dans celles qui ne s'en sont pas expliquées ? Je ne le crois pas. Si la coutume de Paris eût voulu donner ce pouvoir aux femmes marchandes publiques, elle les aurait comprises avec les femmes séparées, dans l'exception de l'art. 224, comme elle les a comprises avec les femmes séparées , dans l'exception de Part. 234.
La séparation donne à la femme le pouvoir d'administrer ses biens, et d'en jouir pour son compte particulier ; c'est une suite de ce pouvoir que la femme puisse donner les demandes qui concernent cette jouissance , et y défendre , sans le consentement de son mari, qui n'y a aucun intérêt. Au contraire, la femme marchande publique exerce son commerce pour le compte de la communauté. Si le mari, en lui permettant de faire un commerce , est censé lui permettre de faire, sans le consulter, tous les contrats relatifs à ce commerce , ce n'est pas une conséquence qu'il doive être censé lui avoir permis pareillement d'intenter et de soutenir, sans son consentement, des procès , quoique relatifs à ce commerce ».
63. Le principe que la femme ne peut ester en jugement sans son mari , soulfre une quatrième exception a l'égard des accusations criminelles : une femme mariée, contre qui on a intente une accusation criminelle, peut ester en jugement pour y défendre, sans l'assistance de son mari , de même qu'un mineur, sans l'assistance de son tuteur *.
1 F. art. 1443, C. civ., in fine, « toute séparation volontaire est « nulle. »
Art. 1443 : « La séparation de biens « ne peut être poursuivie qu'en juste tice par la femme dont la dot est « mise en péril, et lorsque le désordre « des affaires du mari donne lieu de « craindre que les biens de celui-ci ne * soient point suffisants pour remplir
« les droits et reprises de la femme.— « Toute séparation volontaire est « nulle. »
• L'art. 215 (ci-dessus, p. 22, note 3), ne laisse aucun doute à cet égard.
8 F. art. 216, C. civ.
Art. 216 : « L'autorisation du mark « n'est pas nécessaire lorsque la femme « est poursuivie en matière criminelle « ou de police. »
1" PARTIE. SECT. IV FORMES DE l'àUTORISàTION. 25
64. Mais, lorsqu'une femme veut intenter une accusation criminelle contre quelqu'un, elle doit être autorisée ou par son mari ou par justice. Cette distinction entre le cas auquel la femme est poursuivie pour injure qu'elle a faite à quelqu'un, et le cas auquel elle poursuit celle qui lui a été faite, a été observée par la coutume de Poitou, tit. 3, art. 126.
65. Notre coutume d'Orléans , art. 200 , permet aux femmes d'ester en jugement sans leur mari, tant en demandant qu'en défendant, pour les actions qui naissent des délits. Elle dit : « Femme mariée peut intenter et poursuivre « en jugement, sans son mari , l'injure dite ou faite à elle ; et aussi peut être « convenue pour l'injure qu'elle auroit faite ou dite à aucun. »
Ces termes, l'injure dite ou faite à elle , comprennent tous les délits , de quelque espèce qu'ils soient, commis envers la femme. La coutume l'autorise à en poursuivre la réparation sans son mari; ce qui doit s'entendre, soit par plainte, soit par action civile : car ce terme, poursuivre, est général, et corn-* prend l'une et l'autre voie.
Pareillement ces termes, peut être convenue pour l'injure, etc., comprennent tant la demande au civil que la plainte, et s'entendent de tous les délits commis par la femme contre quelqu'un 1.
66. La coutume ajoute : « Toutefois si ladite femme est condamnée , le mari « et les biens que lui et sadite femme ont et possèdent, constant leur mariage, « n'en sont tenus durant la communauté de biens. »
La sentence de condamnation obtenue contre la femme seule, donne bien un droit d'hypothèque sur les biens de la femme , à ceux qui l'ont obtenue ; mais elle ne peut préjudicier au droit qu'a le mari de jouir des biens de sa femme , pendant tout le temps que doit durer la communauté , dans laquelle lesdits revenus doivent tomber.
SECT. IV. — Comment et quand doit s'interposer l'autorisation
du mari.
Il faut , à cet égard , distinguer entre les actes extrajudiciaires et les actes judiciaires. — Nous verrons, dans un premier paragraphe, comment doit s'interposer l'autorisation du mari dans les actes extrajudiciaires. — Dans un second, quand elle doit être interposée. — Dans un troisième, nous traiterons de la forme de l'autorisation pour les actes judiciaires.
§ Ier. Comment l'autorisation du mari doit-elle s'interposer dans les actes
extrajudiciaires.
69. 11 faut, à cet égard, distinguer entre les actes de simple administration, et ceux qui passent les bornes d'une simple administration, qui ont ptair objet la propriété des biens immeubles de la femme, qui tendent à en disposer, à les aliéner , et à les charger d'hypothèques. Une autorisation générale portée par une procuration du mari, par laquelle il autorise sa femme à administrer ses biens , suffît pour tous les actes et contrats que fait la femme , qui ne passent pas les bornes de celle administration : il suffît pour ces actes , que la femme s'y dise autorisée par la procuration de tel jour, laquelle contient cette autorisation. La femme n'a pas besoin d'autorisation pour ces actes, lorsqu'elle est séparée.
1 L'art. 216, C.civ. (F. note précédente) ne faisant exception que pour le cas où la femme est poursuivie, il faut en conclure que si elle veut se porter par-
tie civile, ou agir directement devant les tribunaux civils,elle doit être autorisée. « L'autorisation n'est pas nécessaire « lorsque la femme est poursuivie, »
TRAITÉ DE LA PUISSANCE DU MARI
 l'égard des autres actes et contrats , l'autorisation du mari doit être expresse et spéciale pour le contrat qui se passe ; les autorisations générales
{)ortées, soit par une procuration , soit même par un contrat de mariage , par equel un mari autorise sa femme à disposer comme bon lui semblera de ses immeubles, â les aliéner et à les hypothéquer, sont regardées comme nulles et de nul effet, étant contraires aux lois , en ce qu'elles tendent à mettre les femmes hors de la dépendance en laquelle les lois veulent que les femmes soient de leurs maris *.
Cette jurisprudence nous est attestée par un acte de notoriété du Chàtclet de Taris, du 22 février 1695; il y est dit : « Nous attestons que Fart. 223 de « la coutume de Paris s'observe exactement et à la lettre , sans aucune reso trietion , de manière que toute femme mariée ne peut vendre , aliéner ni a hypothéquer ses immeubles , sans l'autorisation expresse de son mari ; que •< tous les actes faits sans une autorisation expresse , sont nuls , et que par « conséquent toutes les autorisations générales, par des procurations , par « contrat de mariage ou autres actes, ne peut jamais suppléer ce que la cou- « tume demande , etc. »
La même chose est répétée plus bas. Il y est dit, que la procuration générale, de même que la stipulation, faite par un contrat de mariage, pour donner la liberté a une femme de disposer ne peut s'étendre qu'à la jouissance.
La même chose est attestée par les actes de notoriété des 12 novembre 1699, et 23 février 1708, qui disent qu'il faut « que l'autorisation soit spéciale, mise in ipso actu, oupar une procuration faite spécialement pour l'acte qui se passe.»
£8. Pour que le mari soit censé avoir autorisé Sa femme, il ne suffît pas qu'il ait déclaré par le contrat qu'il y donnait son consentement, et qu'il l'approuvait; car, comme nous l'avons déjà vu suprâ, n° 3, l'autorisation est quelque chose de plus qu'un consentement : c'est un acte par lequel il habilite sa femme à faire le contrat. 11 est donc absolument nécessaire qu'il déclare qu'il autorise sa femme. Ce terme est comme sacramentel, et je ne vois que celui $ habiliter, qui puisse paraître équipollent.
Sans cela , -le consentement formel donné par le mari au contrat de sa femme , n'empêcherait pas le contrat d'être absolument nul , faute d'autorisation *.
61). Il faut dire la, même chose, à plus forte raison, du consentement tacite : c'est pourquoi, quoique le mari ait souscrit au contrat de la femme, s'il n'a pas dit expressément qu'il autorisait sa femme, le contrat sera nul.
Pareillement, quoique le mari ait été, conjointement avec sa femme, partie au contrat , et se soit obligé conjointement avec elle , s'il n'est pas dit qu'il a autorisé sa femme, le contrat ne sera valable qu'à l'égard du mari ; il sera nul à l'égard de la femme. Lebrun, Communauté, liv.2, en. 1, sect. 4* n° 15, cite plusieurs arrêts qui l'ont ainsi jugé *.
» V. art. 223 et 1538, C. civ.
Art. 223 : « Toute autorisation gé- : nérale, même stipulée par contrat de
mariage, n'est valable que quant à : l'administration des biens de la : femme. »
Art. 1538 : « Dans aucun cas, ni à r la faveur d'aucune stipulation, la t femme ne peut aliéner ses immeu- ! blés sans le consentement spécial de e son mari, ou, à son refu9, sans être i autorisée par justice. — Toute auto-
c risation générale d'aliéner les im- « meubles donné* à la femme, soit par « contrat de mariage, soit depuis, est « nulle. »
* foute cette doctrine est changée par l'art. 217, C. civ. (F. ci-dessus, p. 2, note 4), qui n'exige que le concours du mari dans l'acte, ou son consentement par écrit.
* Cette décision et la précédente n'auraient pas lieu aujourd'hui (F. art. 217, C. civ., ci-dessus, d. 2, note 4).
Ire PARTIE. SECÏ. IV. FORMEE DE L'AUTORISATION. 2Î
Si le mari fie s'était obligé par te contrat que comme caution1 de sa femme, le contrat serait nul , non-seulement par rapport à la femine * par le défaut d'autorisation ; mais il le serait encore ëft te cas par rapport au mari j un cautionnement étant nul, lorsque l'obligation principale est nulle1, comme nous l'avons tu en notre Traité des Obligations, nd 366.
90. C'est encore une conséquence dé notre principe, que, lorsque le mari a
1>rêté son ministère à sa ferhme pour contracter , putâ, lorsqu'il a vendu un lérilage de sa femme, en vertu de là procuration qu'elle lui avait envoyée pour le vendre, le contrat ne laisse pas d'être nul, si le mari n'y a pas expressément déclaré qu'ïf autorisait sa femme par ce contrat *.
Lebrun, ibid., sect. 4, n° 23, observe qu'il faut que le mari déclare qu't7 autorise stt femme, non- seulement pour le présent contrat, mais aussi pour la procuration qu'elle lui a donnée potir le faite en soft nom; autrement la procuration étant nulle, faute d'autorisation, le contrat fait ert vertu de cette procuration, ne pourrait se soutenir.
S II. Quand l'autorisation du tnttri doit-elle être interposée.
91 . Nous ne sommes pas si rigoureux à l'égard de l'autorisation du mari , dont la femme a besoin , que l'étaient les Romains à l'égard de celle du tuteur, dont le pupille avait besoin pour contracter : Gelle-ci ne pouvait être utilement interposée que lors de la passation de l'acte par le tuteur en personne : Tulor , in ipso negotio prœsens , débet auelor fieri. Inst. lit. de auct. tut., § 2.
Au contraire, il n'est pas précisément nécessaire que l'autorisation du mari, dont la femme a besoin pour contracter, soit interposée précisément lors de la passation du contrat pour lequel on en a besoin; il n'est pas nécessaire nom plus que le mari soit présent à ce contrat j le mari peut valablement autoriser sa femme par un acte qui précède celui pour lequel il l'autorise , et il n'importe quel intervalle de temps il y ait entre l'acte d'autorisation et le contrat pour lequel la femme a été autorisée.
II esta propos en ce cas d'annexer à la minute du contrat, l'acte de procuration par lequel le mari a déclaré qu'il autorisait sa femme pour le faire ; autrement, si par la suite on attaquait le contrat, et qu'on ne pût rapporter cette procuration , on ne pourrait établir la validité du contrat s renonciation faite par le contrat, « que la femme est autorisée par acte d'un tel jour, passé devant tel notaire, et qu'elle l'a représenté » , ne suffirait pas pour établir la validité du contrat, l'acte d'autorisation n'étant pas rapporté.
tf*. Observez que, quoiqu'il ne soit pas nécessaire que l'acte d'autorisation du mari soit interposé précisément lors de la passation du contrat, il est néanmoins nécessaire qu'il soit fait mention , dans le contrat, de l'autorisation , et que la femme, par le contrat, se dise autorisée, et contracte avec la qualité de femme autorisée. >
Sans cela le contrat sera nul, quoique la femme ait ele autorisée pour le faire ; car en ne faisant pas usage de l'autorisation de son mari,. en contractant comme une femme libre, sans se direautorisée* c'est la même chose que si elle ne l'avait pas été *.
9 S. Lorsque j'ai donné procuration à ma femme, par laquelle je l'ai auto-
1 Tout serait valable aujourd'hui, car le mari en cautionnant l'obligation de sa femme, approuverait cette obligation et rendrait sa femme habile à contracter.
3 La participation du mari au con-
trat suffit d'après la législation actuelle. * Cette décision nous paraît très rigoureuse, car là femme avant été autorisée, la femme a eu toute la protection que la loi exigeait, et l'autorité maritale est respectée.
TRAITÉ DE LA PUISSANCE DU MARI
risée pour faire en son nom, un certain contrat, suffit-il, pour que le contrat soit valable, qu'elle y ait fait mention de la procuration qui renferme l'autorisation ; putà, qu'il y soit dit, « que suivant la procuration de son mari, d'un tel jour, passée devant tel notaire, elle a vendu, etc. ?» Lebrun, liv. 2, ebap. 1, sect. 4, n. 19, décide que cela ne suffit pas, et que le contrat est nul, s'il n'y est pas dit expressément « que la femme est autorisée de son mari par ladite procuration.» Suivant ce principe, le même auteur, n. 18, décide que, lorsqu'un mari a promis dans un contrat de le faire ratifier par sa femme, et déclaré qu'il l'autorisait pour ladite ratification, l'acte de ratification que la femme ferait de cet acte, serait nul, si la femme ne déclarait pas expressément qu'elle est autorisée de son mari1.
*4. L'autorisation du mari peut bien être interposée avant le contrat pour lequel il autorise sa femme, pourvu que la femme, par le contrat, se dise autorisée; mais il ne suffirait pas, pour que le contrat de la femme fût valable, que l'autorisation du mari fût intervenue depuis le contrat, quoique la femme, dans le contrat, se fût dite d'avance autorisée de son mari, aans la confiance qu'elle avait d'obtenir cette autorisation. Cet acte ayant été absolument nul, faute d'autorisation, n'a pu être confirmé par l'autorisation qui est survenue depuis; le néant ne pouvant pas être susceptible de confirmation. C'est pourquoi il semblerait, à s'en tenir à la rigueur des principes, que l'autorisation qui interviendrait depuis, devrait être de nul effet.
Néanmoins Leprêtre, cent. 2, chap. 16 , rapporte deux arrêts qui ont jugé que l'autorisation intervenue depuis l'acte, rétablissait l'acte; et ces arrêts ont, en conséquence de l'autorisation intervenue depuis l'acte , condamné la femme à paver ce qu'elle s'était obligée de paver par l'acte, avant que d'être autorisée. Mais Leprêtre et Lebrun observent fort bien que ces arrêts n'ont pas jugé que l'autorisation interposée depuis l'acte, rendit l'acte valable du jour de sa confection, ut ex tune, ce qui est absolument nul, ne pouvant être confirmé; mais qu'ils ont seulement jugé que l'acte devenait valable ut exnunc, du jour de l'autorisation S tanquam ex consensu conlrahenlium , qui adhuc persévéra™ inlelligïtur9 quandiù non apparet mutatio voluntatis.
De là il suit, — 1° que si, avant l'autorisation , l'une ou l'autre des parties était morte, ou avait perdu l'usage de la raison , ou avait déclaré un changement de volonté, l'autorisation du mari, qui serait depuis interposée, ne pourrait plus rétablir l'acte;
2° Que l'acte rétabli par l'autorisation survenue depuis, ne peut produire d'hypothèque que du jour de l'autorisation, parce qu'il n'est valable que de ce jour.
$ III. De la forme de l'autorisation du mari dans les actes judiciaires.
*5. Il y a cette différence à l'égard de la forme de l'autorisation, entre les actes judiciaires et les actes extrajudiciaires, que dans ceux-ci, pour qu'une femme soit censée autorisée, il est nécessaire que le mari ait déclaré en termes formels, qu'il autorisait sa femme pour un tel acte. Le kterme d'autoriser est comme un terme sacramentel, qu'il faut nécessairement employer. La présence du mari au contrat ne tient pas heu d'autorisation 3.
Au contraire, dans les actes judiciaires, il n'est pas nécessaire que le mari déclare « qu'ilàuioro* sa femme pour intenter une telle demande, ou pour dé-
1 Nous pensons qu'il faudrait décider autrement sous l'empire du Code.
*La ratification postérieure valide l'acte conformément à l'art. 1338, der-
nier alinéa, C. civ., ci-dessus, p. 4, note 1.
1 11 en est tout autrement aujourd'hui, F. art. 217, C. civ., ci-dessus, p. 2, note 4.
l" PARTIE. SECT. V. EFFET DE l' AUTORISATION. 29
fendre à une telle demande qui a été intentée contre elle ; »il est censé suffisamment l'autoriser, lorsqu'il est en qualité dans l'instance conjointement avec elle.ll suffit, lorsque la femme a une demande à intenter, que l'exploit d'assignation soit donné à la requête du mari et de la femme : pareillement, pour que la femme soit censée suffisamment autorisée à défendre à une demande, il suffit que, sur l'assignation donnée à son mari et à elle, son mari et elle constituent conjointement procureur, et que le mari défende conjointement avec elle.
Une seconde différence est, qu'à regard des actes extrajudiciaires, il n'est pas précisément nécessaire que le mari soit en qualité dans le contrat; il peut autoriser sa femme par un acte qui précède le contrat pour lequel il l'autorise; et il suffit que la femme, par le contrat, se dise autorisée pour un tel acte. Au contraire, a l'égard des actes judiciaires, il est nécessaire que le mari, dans l'instance, soit en qualité de mari conjointement* avec sa femme.
SECT. V. — Qubl est l'effbt tant de l'autorisation que .du défaut
