IMPARTIE. SECT. IT. CONDITIONS DE L'AUTORISATION

La femme, comme majeure, étant capable par elle-même d'aliéner ses immeubles, et n'ayant besoin, pour le faire valablement, que de l'autorisation de son mari, l'aliénation qu'elle en fait, autorisée de son mari, quoique mineur, est valable, et elle ne peut se faire restituer contre.

Mais, si le mari mineur souffre quelque préjudice de l'autorisation qu'il adonnée pour l'aliénation de l'immeuble de sa femme, n'ayant pas reçu l'équivalent de la jouissance de cet immeuble, dont sa communauté est privée par l'aliénation qui en a été faite, les mineurs étant restituables contre tous les actes qu'ils font, qui sont préjudiciables à leurs intérêts, ce mari mineur peut prendre des lettres de rescision contre l'autorisation qu'il a donnée à sa femme pour cette aliénation ; et cette autorisation étant rescindée et annulée, l'aliénation que la femme a faite, se trouvant par ce moyen destituée d'autorisation, deviendra nulle; rien de ce qu'une femme mariée fait, ne pouvant être valable sans autorisation x.

Lorsqu'un mari mineur ne souffre aucun préjudice de l'autorisation qu'il a donnée pour l'aliénation d'un héritage de sa femme ; comme lorsqu'il a autorisé sa femme majeure pour faire à quelqu'un donation entre-vifs de son héritage propre, avec rétention d'usufruit, l'acte ne peut recevoir d'atteinte ni de la part de la femme, ni de la part du mari..

Il ne le peut de la part de la femme puisqu'étant majeure, elle est très capable de disposer de ses héritages par donation entre-vifs, de même qu'à tout autre titre, pourvu qu'elle soit autorisée de son mari.

L'acte ne peut pareillement recevoir d'atteinte delà part du mari; car, au moyen de la rétention de l'usufruit, la jouissance de l'héritage devant toujours tomber dans sa communauté tant qu'elle durera, il ne souffre aucun préjudice de l'autorisation qu'il a donnée à sa femme pour faire la donation, et il ne peut par conséquent être recevable à se pourvoir contre son autorisation *.

31. Lorsque la femme est mineure, le mari qui est aussi mineur, peut bien l'autoriser quant aux actes pour lesquels les mineurs émancipés n'ont pas besoin de curateur, tels que sont tous les actes de simple administration ; mais il ne peut lui tenir lieu de curateur quant aux actes pour lesquels les mineurs émancipés ont besoin d'un curateur, tels que sont ceux qui concernent le fonds de quelqu'un de leurs immeubles. Par exemple, il ne suffit pas que le mari, lorsqu'il est mineur, ait été assigné avec sa femme, sur une demande en licitation, ou sur une demande en retrait donnée contre sa femme, et qu'il soit partie avec elle dans l'instance ; il faut que la femme soit en outre assistée d'un curateur pour y défendre ».

Lorsque le mari est majeur, il peut tenir lieu à sa femme de curateur.

8*. A l'égard des actes que les mineurs ne peuvent faire valablement, même avec un curateur, un mari, quoique majeur, ne peut les rendre valables, en autorisant sa femme mineure pour les faire.

Par exemple, l'aliénation volontaire que la femme mineure aurait faite de quelqu'un de ses immeubles, ne laisserait pas d'être nulle, quoiqu'elle eût été autorisée par son mari majeur. L'autorisation du mari n'est pas néanmoins en ce cas tout à fait inutile; car l'incapacité qui résulte de la minorité de la femme

« cas de minorité du mari et de la « femme, ou de minorité de la femme « seule, si son mari majeur refuse de « procéder avec elle, il est nommé par « le tribunal un tuteur à la femme, « contre lequel la poursuite est exer- « cée. »

1 11 est bien plus raisonnable, comme

le Code l'exige, de recourir à l'autorn sation du juge ; mais F. art. 1426, G. civ., ci-dessus, p. 6, note 1.

1 II faudrait aujourd'hui, même dans ce cas, l'autorisation du juge ( F. art. 224, G. civ., ci-dessus, p. 12, note 3. )

» F. art. 2208, G. civ., dernier alw néa, ci-dessus, p. 12, note 4.

TRAITÉ DE LA PUISSANCE DU MARI

pour les aliénations, volontaires de ses immeubles, n'étant qu'une incapacité relative, qui n'est établie qu'en faveur de la mineure, la nullité des aliénations volontaires de ses immeubles, que la femme mineure a faites avec l'autorisation de son mari, n'est qu'une nullité relative, qui donne seulement à la femma le droit de se pourvoir contre, et qui cesse par l'approbation que la femme, devenue majeure, donne à ces actes, soit expressément, soit tacitement, et laissant oasserletemps dans lequel elle doit se pourvoir contre. — Au contraire, l'incapacité en laquelle est une femme mariée, de rien faire sans autorisation, étant une incapacité absolue, la nullité des actes qu'elle fait sans autorisation, est uno nullité absolue : ces actes ne peuvent jamais devenir valables, et il n'est pas besoin de se pourvoir contre S

SECT. III. — Pour quels actis et pour quelles obligations l'autorisation BU MARX EJT-ELLE NÉCESSAIRE j ET EN QUELS CAS LA *BMME MUT- ELLB ESTER EN JUGEMENT SANS SON MARI.

J Ie». Pour quels actes.

33. L'article de la coutume cité ci-dessus, dit ; Femme mariée ne peut donner, aliéner, ne aucunement contracter, etc.

Ces termes, ne peut aliéner, comprennent les aliénations de meubles, aussi bien que les aliénations d'immeubles; les aliénations nécessaires, aussi bien que les volontaires. Une femme mariée ne peut donc, sans autorisation , recevoir valablement le paiement des sommes ou choses qui lui sont dues j car le paiement qui est faitàun créancier, renferme une aliénation de sa créance*.

Lorsque la femme paie sans autorisation ce qu'elle doit, le paiement pourrait paraître, selon la subtilité du droit, n'être pas valable, parce qu'un paiement est une aliénation des choses payées. Néanmoins lorsque la dette n'est pas contestée, et aue le terme du paiement est venu, oa doit, pour éviter le circuit d'actions, déclarer valable le paiement qui en a été fait par la femme, Quoique sans autorisation. Cela surtout doit avoir lieu lorsque le créancier a dépensé de bonne foi les deniers qui lui ont été payés ; Arg. L. 9, $ 2, iï. de Àuct. tut.

% L'aliénation volontaire qu'une femme mineure, non autorisée par son mari, ferait d'un de ses immeubles, serait entachée de deux nullités, hine fondée sur la minorité, l'autre sur le défaut d'autorisation j et quoique ces deux nullités soient aujourd'hui relatives, et non absolues, il est cependant encore utile de les distinguer sous le rapport du délai dans lequel l'action doit être intentée : pour l'une dans les dix ans à partir de la majorité, et pour l'autre dans lesdix ans à partir de la dissolution du mariage (F. art. 1304, C.

civ.); tandis que si fe mari majeur avait autorisé sa femme mineure, l'acte ne

Sourrait être attaqué que pour cause e minorité et seulement dans les dix ans depuis la majorité acquise.

Art, 1304 : a Dans tous les cas où « l'action en nullité ou en rescision

« d'une convention n'est pas limitée à « un moindre temps par une loi parce ticulière, cette action dure dix ans. « — Ce temps ne court dans le cas de « violence, que du jour où elle a cessé ; « dans le cas d'erreur ou de dol, du « jour où ils ont été découverts; et « pour les actes passés par les femmes « mariées non autorisées, du jour de « la dissolution du mariage.— Le tempe « ne court, à l'égard des actes faits pat « les interdits, que du jour où Tinter- « diction est levée ; et a l'égard de « ceux faits par les mineurs, que du « jour de la majorité. »

•L'art. 217 (F. cirdessus, p. 2, note 4), emploie également l'expression aliéner, qui doit cependant être modifiéepar l'art. 1449 (F. pag. 7, note 2) , pour le mobilier, quant aux feqpnes séparées.

ïTt PART. SEGT. III. DE L* AUTORISATION QUANT AUX ACTES. 15

Il suit aussi de là qu'une femme mariée ne peut sans autorisation répudier une sucoession qui lui est déférée ; car cette répudiation serait une espèce d'aliénation du droit qui lui est déféré.

Elle ne peut pas non plus, sans l'autorisatiou de son mari ou du juge, accepter une succession, ni expressément, ni en faisant ce qui passe pour être acte d'héritier; car l'acceptation d'une succession renferme une obligation que l'héritier contracte envers les créanciers et légataires de la succession ; la femme n'étant pas eapable de contracter une obligation sans autorisation, ne peut par conséquent accepter une succession sans autorisation *.

34. Par ces termes, ne aucunement contracter, la coutume déclare nuls tous les contrats que la femme fait sans autorisation, soit qu'ils lui soient préjudiciables, soit même qu'ils lui soient avantageux : elle ne peut pas plus obliger les autres envers elle, que s'obliger envers les autres *. L'ordonnante de 1731 a confirmé ces principes, en déclarant qu'une femme mariée ne pouvait, sans autorisation, accepter valablement une donation qui lui était faite % comme nous l'avons vu iuprà, n* 4.

35. Outre les exceptions que souffrent ces principes, à l'égard des femmes séparées et des femmes marchandes publiques, que nous avons rapportées en la section précédente, les auteurs qui «ft traité de cette matière, ont coutume d'en apporter encore quelques autres. Ils ont coutume d'excepter de la nécessité de l'autorisation, le contrat fait par une femme pour retirer son mari de prison. — Cette opinion est fondée sur un arrêt du 27 août 1564, rendu comullis Claêtibusj dans l'espèce duquel le mari prisonnier avait passé procuration à sa femme pour vendre une métairie, à l'effet d'employer' le prix à satisfaire le créancier qui le retenait en prison. 11 avait omis par la procuration d'autoriser sa femme; la femme qui avait vendu la métairie, et employé le prix à délivrer son mari de prison, ayant été depuis poursuivie en garantie par Pacheteur qui souffrait éviction, avait opposé à l'acheteur, contre son obligation de garantie, le défaut d'autorisation, et même elle avait pris des lettres de rescision ; mais elle en fut déboutée par l'arrêt 4. (Lebrun, Communauté, liv. 2, ch.l, sect.l, n* 21.)

36 et 31. Lebrun, qui rapporte cet arrêt, fait trois observations.— H observe,

1 F. art. 776, 1er alinéa, C. civ. — Le Code ne s'est point expliqué sur la renonciation mais il n'y a pas de raison qui puisse dispenser d'exiger l'autorisation.

Art. 776 r « Les femmes mariées ne « peuvent pas valablement accepter « une succession sans l'autorisation de « leur mari ou de justice, conformé- « ment aux dispositions du chap. Yl du « titre du mariage. (Art 217, p. 2, note 4, et 219, p. 5, note 2.)

* Les art. 225 et 1125 , ci-dessus, p. 4, note 1, contiennent une décision contraire.

3 L'art. 934, C/civ., reproduit l'art. 9 ée l'ordonn. de 1731. Cela peut tenir au caractère tout civil de la donation entre-vifs, et à la sévérité de ses formes : il est même des auteurs qui enseignent que sous le Code civil le donateur ne pourrait se prévaloir du

défaut d'autorisation dans l'acceptation de la donation : ils prétendent que l'art.225 (F. ci-dessus, p. 4, note 1), se référant Ù'art. 217 (F.ci-dessus, p. 2, note 4), régit par conséquent même l'acceptation des donations.

Art. 934 : « La femme mariée ne « pourra accepter une donation sans le « consentement de son mari, ou, en « cas de refus du mari, sans autorisa- « tion de la justice, conformément h « ce qui est prescrit par les art. 217 et « 219 au titre du Mariage. (F. ci-des- « sus, p. 2, note 4, et p. 5, note 2.) »

« F. art. 1427, C. civ.

Art. 1427 : «La femme ne peut s'o- « Wiger ni engager les biens de la com- « nmnauté, même pour tirer son mari « de prison, ou pour rétablissement d% « ses enfants en cas d'absence du mari, « qu'après y avoir été autorisée par « justice. »

dr^

16 TRAITÉ DE LA PUISSANCE DU MARI

1° que le sentiment du barreau est de restreindre cette exception au cas au-

Suel.le mari n'aurait pu être retiré autrement de prison, y étant retenu pour une ette à l'égard de laquelle un débiteur n'est pas admis au bénéfice de cession.

La coutume de Normandie, qui approuve non-seulement l'obligation de la femme, mais même la vente de ses héritages dotaux pour rédimer son mari de prison (art. 541), dit : Pour rédimer son mari de prison, de guerre, ou de cause non civile,

3S. Une seconde observation que fait Lebrun (ibid.> n° 26), est qu'une femme peut bien être dispensée d'autorisation dans un contrat fait pour délivrer de prison son mari qui y est constitué ; mais qu'il en est autrement lorsque le contrat n'est fait que pour empêcher qu'il y soit constitué j arrêt rapporté par Soefve, du 23 mai 1653, 1. 1, cent. 4, ch. 40.

&&. Il fait une troisième observation (n° 25), qui est, que, même lorsqu'il s'agit de retirer de prison le mari qui y est déjà constitué, la femme, lorsqu'elle est mineure, ne peut s'obliger sans l'autorisation du juge. Dufresne (arrêt du 2 janvier 1651) , tome 1 , de son Journal, liv. 6, en. 14, sur la fin, dit que M. Talon en faisait une maxime.

40. Quelques auteurs ont aussi pensé que la femme mariée pouvant contracter sans autorisation pour retirer son mari de prison, elle le pouvait aussi pour s'en retirer elle-même, lorsqu'elle y était constituée pour stcllionat.

Lebrun est d'avis contraire (ibid.9 n° 27). Il dit que, si le défaut d'autorisation n'est pas considéré lorsqu'une femme a contracté pour délivrer son mari de prison, c'est par une raison qui est particulière au mari, qui est que la nécessité de l'autorisation ayant été établie en faveur du mari, elle ne doit pas être rétorquée contre lui dans une occasion aussi importante. Cette raison n'ayant pas d'application à la femme, elle ne doit pas être dispensée d'autorisation lorsqu'elle contracte pour se délivrer de prison, puisqu'il ne tient qu'à elle d'avoir recours à l'autorisation du juge, lorsque son mari lui refuse la sienne.

Mais lorsqu'une femme mariée, marchande publique, a été constituée prisonnière pour fait de son commerce, Lebrun \ibid.) convient que le contrat qu'elle fait avec le créancier qui la retient en prison, pour en sortir, est valable sans autorisation : car il est du nombre des contrats relatifs à son commerce, pour lesquels nous avons vu que la femme marchande publique n'avait pas besoin d'autorisation.

41. Outre le cas auquel la femme a contracté sans autorisation pour retirer son mari de prison *, les arrêts ont passé quelquefois par-dessus la formalité de l'autorisation, dans des cas qui leur ont paru favorables. Mornac, ad L. 2, ff. S. C. VelL; et Chenu, Q. 116, rapportent un arrêt du 12 avril 1595, qui a déclaré valable un contrat par lequel une femme, en l'absence de son mari, avait, sans autorisation, constitué une dot modique à sa fille. (F. Lebrun, liv. 2, ch.1 , sect.3, n° 19.)— L'annotateur de Lebrun (ibid., n°21) en rapporte un autre du 13 mars 1651, qui a pareillement déclaré valable un contrat de dotation fait par une femme non autorisée , pour l'entrée en religion de sa fille. — Ces arrêts ne doivent pas être tirés à conséquence : une femme doit en ce cas avoir recours à l'autorisation du juge, lorsqu'elle ne peut avoir celle de son mari.

49. Ricard, Lebrun (ibid., n° 37) et d'autres auteurs exceptent encore de In né cessité de l'autorisation, les contrats qui interviennent durant le mariage entre le mari et la femme, tels que sont les dons mutuels. Les moyens sur lesquels ils fondent leur opinion, ne me paraissent pas solides. Ils disent :

1° Que le besoin qu'a la femme de l'autorisation du mari, étant un droit établi en faveur du mari, on ne doit pas le rétorquer contre lui, et opposer le dé-

1 L'art. 1427, C. civ., ci-dessus rapporté (p. 15, note 4) contient aussi le cas d'établissement des enfants.

!*• PART. SECT. III. DE i/AUTORISATlON QUANT AUX ACTES. 17

faut d'autorisation contre des contrais de sa femme, lorsqu'il a intérêt qu'ils soient valables.

Ce principe est démenti par l'ordonnance de 1731, art. 9, qui déclare nulles les donations que la femme a acceptées sans être autorisée, soit que la femme soit commune, soit qu'elle soit séparée, quoique le mari, lorsque la femme est commune, ait intérêt qu'elles soient valables, puisque sa communauté en profiterait.

Ils disent, 2° que le mari ne peut autoriser sa femme dans un contrat qui intervient entre elle et lui, quùm nemo possil auclor esse in rem suam. La coutume, en permettant expressément le don mutuel entre mari et femme, pour lequel, dit-on, le mari ne peut autoriser sa femme, dispense tacitement cet acte de l'autorisation.

Cette seconde raison n'est pas bonne. Si un tuteur ne peut pas être auctor in rem suam, c'est que l'autorité du tuteur étant requise pour veiller à l'intérêt du mineur, un tuteur n'est pas propre à autoriser son mineur pour des contrats dans lesquels le tuteur a un intérêt contraire a celui du mineur; ce qui ne reçoit aucune application à l'autorisation du mari, qui n'intervient pas pour veiller aux intérêts de la femme, qui est capable d'y veiller elle-même, mais pour habiliter sa femme à contracter : or il peut également l'habiliter pour un contrat qui intervient entre lui et sa femme, comme pour des contrats que sa femme fait avec des tiers. C'est pourquoi, nonobstant l'avis de ces auteurs, il est plus sûr que le mari autorise sa femme dans les contrats qui interviennent entre lui et elle. Auzanet rapporte un arrêt du 28 août 1635, qui a déclaré nul contre le mari un don mutuel, faute d'autorisation de la femme *.

43. De droit commun, la femme n'a besoin d'autorisation que pour les actes entre-vifs ; elle n'en a pas besoin pour des dispositions testamentaires. C'est ce -qui résulte de ces termes de la coutume, ne peut contracter entre-vifs; lesquels restreignent formellement la nécessité de l'autorisation aux actes entre-vifs : d'où il suit qu'elle n'est point requise pour les dispositions testamentaires.—La raison est 1° qu'il est de la nature de cesdispositions<Vétre l'ouvrage de la volonté seule du testateur, sans que celle d'aucune autre personne y doive influer; 2° que les testaments étant la dernière volonté dans laquelle meurt le testateur, ils n'ont leur être qu'au temps de la mort du testateur, temps auquel cesse la puissance que le mari avait sur la personne de sa femme, et auquel doit par conséquent cesser la nécessité de l'aui orisation •.

44. Il y a néanmoins quelques coutumes qui assujettissent la femme mariée a l'autorisation, même pour ses dispositions testamentaires : telles sont celles de Nivernais, Bourbonnais, Bourgogne, Normandie, etc.

La disposition de ces coutumes -ayant pour objet de régler l'état de la personne mariée, et l'étendue de la dépendance en laquelle elle est de son mari, doit être regardée comme un statut personnel ; et elle ne peut en conséquence suivant la nature des statuts personnels, exercer son empire que sur les personnes qui y sont sujettes par le domicile qu'elles ont dans son ressort. C'est

1 Le concours du mari dans l'acte équivaut aujourd'hui à l'autorisation F. art. 217, C. civ., ci-dessus, p. 2, note 4.

« F. art. 226 et 905, C. civ., dernier alinéa.

Art. 226 : « La femme peut tester « sans l'autorisation de son mari. »

Art. 905 : « La femme mariée ne « pourra donner entre-vifs sans l'assis-

TOM • VII

« tance ou le consentement spécial de « son mari, ou sans y être autorisée « par la justice, conformément à ce qui « est prescrit par les art. 217 et 219, « au titre du Mariage. ( F. ci-dessus , « p. 2, note 4, et p. 5, note 2.) — « Elle n'aura besoin ni du consentent ment du mari, ni d'autorisation de . « la justice, pour disposer par testant ment. »

18 TRAITÉ DE LA PUISSANCE DU MARI

pourquoi une femme mariée qui a son domicile sous une coutume nui n'exige pas l'autorisation, peut, sans autorisation, disposer par testament de tousses mens, même de ceux situés sous les coutumes qui l'exigent»

Via vend, une femme mariée, domiciliée sous une coutume qui exige l'autorisation du mari pour le testament des femmes mariées, ne peut, sans cette autorisation , disposer par testament, même de ceux de ses biens qui sont situés sous des coutumes qui ne l'exigent pas , suivant la nature des statuts personnels, qui exercent leur empire sur les personnes qui y sont sujettes, par rapport à tous leurs biens, quelque part qu'ils soient situés.

45. Si une femme domiciliée sous une coutume qui requiert l'autorisation du mari pour les testaments des femmes mariées, a fait son testament sans autorisation, le vice en serait-il purgé par la translation de domicile des conjoints sous une coutume qui ne demande pas l'autorisation? La raison de douter est, que le testament ne recevant sa perfection qu'au temps de la mort du testateur, il semble que, pour que le testament de cette femme soit valable, il suffit qu'elle ait été, au temps de sa mort, capable de le faire sans l'autorisation de son mari. La loi I, § 8, de bon. vosses. sec. lab., décide au contraire, que, pour qu'un testament soit valable, il faut que le testateur ait eu la capacité de lester aussi bien au temps de la confection du testament, qu'au temps de sa mort : Exigit prœtor ut is cujus bonorum possessio {secundùm tabulas) datur, ulroque tempore jus testamenli faciendi habueril, et quà teslamentum fecity et que monter. La raison est, mie le principe , que les testaments reçoivent leur perfection lors de la mort du testateur, suppose qu'il y a un testament qui a précédé la mort, auquel la mort donne la perfection qui lui manquait ; savoir : l'irrévocabilité, et la force de donner un droit aux personnes au profit de quf les dispositions sont faites : mais la mort du testateur ne peut donner cette perfection à un acte nul, par l'incapacité en laquelle était de le.faire la personne qui l'a fait ; un acte nul ne pouvant être perfectionné) le néant n'étant pas susceptible de perfection. La femme, dans celle e%pèce, ayant donc été incapable de faire le testament qu'elle a fait, faute de l'autorisation qu'exigeait la loi à laquelle elle était alors sujette, sa mort ne peut le confirmer.

46. Lorsque la femme mariée a fait son testament sans autorisation , dans un temps auquel elle n'en avait pas besoin , étant alors domiciliée sous une coutume qui ne l'exige pas, sera-t-tt valable si , au temps de sa mort , elle se trouve domiciliée sous une coutume qui l'exige ?

11 semble qu'il ne le peut être * car la loi ci-dessus rapportée exige dans le testateur la capacité de tester au temps de sa mort. La raison est, que les testaments étant les dernières volontés dans lesquelles meurt le testateur, et ne recevant par conséquent leur perfection qu'au temps de la mort du testateur, il est nécessaire, pour qu'un testament soit valable, que le testateur soit , lors de sa mort, capable de tester. Or, dit-on , cette femme qui se trouve, lors de sa mort, sujette à une coutume qui demande l'autorisation du mari pour les testaments des femmes mariées, n'ayant point été autorisée pour faire le sien, se trouve, lors de sa mort , incapable de tester ; ces coutumes ne réputant les femmes capables de tester, que lorsqu'elles sont habilitées et autorisées par leurs maris»

Contre le principe, que pour qu'un testament soit valable, il faut que le testateur ait eu, lors de sa mort, la capacité de tester, on opposera peut-être ce qui est dit en la Loi 90, C 4, 1£ Qui testam., qui décide que le testament d'un fou, quïl a bit avant qu'à fat devenu fou , est valable : d'où on conclut qu'il n'est pas nécessaire, pour qu'un testament soit valable, que le testateur ait été, au temns de sa mort, capable de tester, puisque le testament d'un homme qui meurt fou , est valable, quoiqu'un fou soit incapable de tester.

La réponse est, qu'on doit frire une grande différence entre un empèchetttut de hit h la confection du testament, et une incapacité de droit de tester,

Ire PART. SECT. III. DE ^AUTORISATION QUANT AUX ACTES. 19

i résulte de l'état de la personne. La folie n'est qu'un empêchement de fait, n père de famille fou a, par son état de père de famille, le droit et la capacité de tester. La folie n'est qu'un empêchement de fait qui l'empêche de pouvoir user de son droit : cet empêchement , de même que tous les autres empêchements de fait à la confection d'un4estament , ne sont d'aucune considération hors le temps de cette confection. Mais l'empêchement de tester, en lequel est, dans ces coutumes, une femme mariée qui n'est pas autorisée de son mari, est une incapacité de droit, qui résulte de son état de femme sous puissance de mari, qui la rend inhabile , si elle n'est habilitée et rendue capable par l'autorisation de son mari. Cette capacité de droit doit se trouver dans la personne de la testatrice, au temps de sa mort ; le testament qui ne reçoit sa perfection qu'au temps de la mort, ne pouvant pas la recevoir dans un temps auquel la testatrice serait incapable de tester.

On répond mieux en convenant du principe, que pour qu'un testament soit valable, le testateur doit avoir la capacité, c'est-à-dire le droit de tester; mais en soutenant que, dans l'espèce proposée, la femme avait, lors de sa mort, le droit (Je tester, jl est vrai que la coutume a laquelle elle était; sujette lors de sa mort» appose au droit de tester qu'ont les femmes mariées, la condition de se faire autoriser de leurs maris pour faire leur testament ; parce que ces coutumes ne leur permettent de rien faire, pas même un testament , sans l'autorisation de leurs maris : mais cette condition , qui conçern3 plutôt la confection du testament, que le droit de disposer par testament, ne doit être requise et ne doit être considérée que lors de la confection du testament. £.a femme , dans noire espèce, n'ayant pas été, lors, de la confection de son testament , sujette à une coutume qui demandât l'autorisation du rpari, i) a été fait valablement, et rien n'empêche qu'il ne puisse être confirmé par la mort de cette femme, qui a, lors de sa mort , le droit de tester. Un testament qui a été fait valablement lors de sa confection , est confirmé par la mort du testateur, sans qu'il soit besoin qu'il intervienne pour cela aucun fait confirmatif de la part du testateur : il suffit qu'il ne soit intervenu aucun fait contraire, c'est-à-dire, qu'il ne l'ait pas révoqué* Or l'autorisation du mari n'est requise que pour ce que fuit la femme ; il n'est dope pas besoin d'autorisation pour que la mort de la femme, dans notre espèce, confirme le testament.

C'est une question entièrement semblable % la précédente, si, dans les coutumes qui demandent l'autorisation du mari pour les testaments des femmes mariées , le testament qu'une fille a fait avant son mariage, a besoin d'être confirmé par un acte fait avec l'autorisation de son mari.

41. Dans les coutumes qui demandent l'autorisation du mari pour le testament des femmes mariées, une femme qui a fait un testament avec l'autorisation de son mari , a-t-elle besoin de son autorisation pour le révoquer? Je ne la crois pas nécessaire. Il est de l'essence des dispositions testamentaires qu'elles soient la dernière volonté dans laquelle meurt le testateur : il suffit donc qu'il paraisse, de quelque manière que ce soit, que cette femme a changé de voloitfé à l'égard de ses dispositions testamentaires, pour qu'elles ne puissent être valables. Or l'acte par lequel elle les a révoquées, fait suffisamment connaître son ctongementde volonté, quoiqu'elle ne se soit pas fait autoriser pour le faire.

C'est mal % propos que Guy-Pape oppose la règle de droit, Quœque dissoltiuntur eodem modo quo colligata sunt. Cette règle, qui suppose un lien déjà formé, ne peut recevoir d'application aux dispositions testamentaires, qui ne peuvent avoir aucun effet jusqu'à ce qu'elles aient été confirmées par la mort du testateur qui meurt dans la même volonté.

En vain aussi opposerait-on que prius testamentum non rumpitur, nisi per posterius œquè perfectum : car c'était une subtilité du droit romain ; et quoique le testament ne fût pas rompu , quant à la subtilité du droit , ceux au profit de qui les dispositions qu'il contenait, étaient faites, ne pouvaient en

TRAITÉ DE LA PUISSANCE DU MARI

profiter contre la volonté du testateur : Ris velut indignis auferebatur sive hœreditaty sive legatum; L. 12, ff. de Ris quœ ut indig. L. 4, God. eod. Ut. Ajoutez que dans nos coutumes nos testaments ne sont que ce qu'étaient les codicilles d'un intestat, qui se révoquaient nudâ voluntate.

48. Ce qui a été dit des testaments , n»doit pas être étendu aux contrats dont l'exécution est différée après la mort de la femme : l'autorisation du mari est nécessaire h la femme pour ces contrats, mais dans les coutumes qui ne la demandent pas pour les testaments.

La raison est , que les testaments n'ont aucun effet qu'au temps de la mort de la femme, temps auquel cesse la puissance du mari ; au lieu que les contrats , quoique leur exécution soit différée après la mort de la femme, ont néanmoins leur effet du jour de leur confection. C'est de ce jour qu'ils produisent les engagements qui en naissent : la femme n'étant alors capable de contracter aucuns engagements sans l'autorisation de son mari , elle ne peut , sans cette autorisation , faire valablement ces contrats.

49. La femme mariée n'a besoin d'autorisation que pour les actes qu'elle fait en son nom : lorsqu'elle contracte comme fondée de procuration , soit de son mari , soit de quelque autre personne que ce soit , il n'est pas besoin d'autorisation : car ce n'est pas elle, en ce cas, qui contracte; c'est celui qui lui a donné procuration , qui contracte par son ministère.

Par la même raison , lorsqu'une femme mariée arrête les parties des marchands et artisans , pour les fournitures faites pour le ménage , ces arrêtés qu'elle fait , par le consentement tacite de son mari , qui est dans l'usage de la charger de ce soin , n'ont pas besoin de l'autorisation du mari pour être valables ; car ce n'est pas la femme qui est censée faire en son nom ces arrêtés ; c'est le mari qui est censé les faire par le ministère de sa femme.

Pour quelles obligations la femme mariée a-t-elle besoin de Vaulorisation de son mari.

50. La coutume de Paris dit en termes généraux , en l'art. 234 : « Une « femme mariée ne se peut obliger sans le consentement de son marr, si elle « n'est séparée, ou marchande publique ».

Quelque généraux que soient ces termes , ils sont néanmoins susceptibles des distinctions que nous allons rapporter.

Cette maxime , que la femme mariée ne peut s'obliger sans le consentement et l'autorité de son mari , n'est qu'une conséquence du principe rapporté cidessus, n° 2, qu'une femme mariée ne peut rien faire, de valable, et qui ait quelque effet civil , si elle n'est habilitée et autorisée par son mari pour le faire. C'est pourquoi la maxime doit être restreinte aux obligations qui naîtraient de quelque fait de la femme, pour lequel elle n'aurait pas été autorisée.

Par exemple, une femme mariée n'est pas capable des obligations qui naissent de quelque contrat1 que ce soit, ni de celles qui naissent d'une acceptation de succession , ou d'une gestion d'affaires d'autrui *, ou d'affaires communes , si elle n'a été autorisée pour faire ces contrats , ou pour cette acceptation de succession, ou pour cette gestion, ne pouvant, sans autorisation , faire valablement aucune de ces choses.

Mais à l'égard des obligations que nous contractons sans aucun fait de notre

1 Sauf aux cas d'exception ci-dessus. {Noie de VédiU 1770.)

^ * Cependant dans le cas où la femme gère volontairement les affaires d'autrui ou des affaires communes, l'obliga-

tion naît du fait même de la gestion volontaire, il n'y a conséquemment rien à imputer au propriétaire ou copropriétaire qui n'a pu empêcher cet acte de gestion.

IT# PART. SECT. III. DE L'AUTORISATION QUANTHUX ACTES. 2i

paît , la femme est capable de ces obligations , comme toute autre personne , sans le consentement de son mari.

Telles sont , 1° les obligations que nous contractons , ex quasi contracte , par le fait d'un autre , sans aucun fait de notre part. Par exemple, si pendant l'absence du mari et de la femme , une personne a fait faire des réparations urgentes à une maison du propre de la femme , la femme est obligée envers cette personne, ex quasi contractu negoliorum geslorum, sans qu'il soit besoin qu'il intervienne aucun consentement de son mari ; car c'est le fait de ce neootiorum geslor, qui produit cette obligation , sans aucun fait de la femme.

Telles sont , 2° les obligations que la loi seule ou l'équité seule produit : la femme mariée est, comme toute autre personne, capable de ces obligations , sans que le consentement de son mari soit nécessaire.

51. De là suit la décision de la question suivante. J'ai prêté à une femme mariée une somme de mille écus, sans qu'elle ait été autorisée à l'emprunter ; mais elle en a profité, étant justifié qu'elle l'a employée en entier à l'acquittement de ses aettes. Pourrai-ie exiger cette somme? La réponse est, qu'elle n'a pu , à la vérité, contracter l'obligation de me rendre cette somme , qui naît du contrat de prêt ; car n'ayant pu valablement faire ce contrat sans être autorisée, elle est incapable de l'obligation qui naît de ce contrat ; mais, si elle n'est pas capable de cette obligation qui naît du contrat de prêt , elle est capable de celle que forme en elle la loi naturelle seule , et indépendamment d'aucun contrat. Celte loi ne permet pas qu'on puisse s'enrichir aux dépens d'un autre ; Neminem œquum est cum alterius de triment o locuplelari ; L. 206, ff. de Reg. jur.; et elle oblige en conséquence cette femme a me rendre la somme qu'elle a reçue de moi, et qui lui a servi à acquitter ses dettes; sans quoi elle s'enrichirait à mes dépens ; ce que la loi naturelle ne permet pas l.

5*. La femme mariée contracte aussi , sans le consentement de son mari , les obligations qui naissent de ses délits et quasi-délits : mais comme le mari , qui , pendant tout le temps que dure la communauté, a droit de jouir de tous les revenus des biens de la femme, ne doit pas souffrir des délits de sa femme, lorsqu'il n'y a pas eu de part , et qu'il n'a pu les empêcher, ceux auxquels la femme a fait tort, et qui ont obtenu contre elle des condamnations pécuniaires, ne peuvent s'en faire payer sur les revenus des biens de la femme , tant que la communauté durera/ lesdits revenus appartenant au mari pendant ledit temps *.

53. Quoique le dol qu'une femme commet en contractant, soit une espèce le délit, néanmoins il n'oblige point la femme qui a contracté sans autorisation ; celui qui en souffre , devant s'imputer d'avoir contracté avec elle.

54. Lorsque la femme a trompé celui avec qui elle a contracté, en prenant b qualité de fille majeure, ou de veuve, s'oblige-t-elle, en ce cas, envers celui

1 F. art. 1312, C. civ.

Art. 1312 : « Lorsque les mineurs, « les interdits ou les femmes mariées « sont admis, en ces qualités, à se faire c restituer contre leurs engagements, « le remboursement de ce qui aurait « été, en conséquence de ces engage- « ments, payé pendant la minorité, « l'interdiction ou le mariage, ne peut « en être exigé, à moins qu'il ne soit c prouvé que ce qui a été payé a tourné « a leur profit. »

* Les condamnations encourues par

la femme ne peuvent s'exécuter que sur la nue propriété de ses biens personnels, tant que dure la communauté.

(F. art. 142*, in fine, C. civ.)

Art. 1424 : « Les amendes encou- « rues par le mari pour crime n'em- « portant pas mort civile, peuvent se « poursuivre sur les biens de la comte munauté, sauf la récompense due à « la femme ; celles encourues par la « femme ne peuvent s'exécuter que sur « la nue propriété de ses biens person- « nels, tant <jue dure la communauté.»

sa

TRAITÉ DE LA PUISSANCE DU MARI

avec qui elle a contracté ? Il faut distinguer : Si celui qui a contracte aveo cette femme, a pu s'informer de l'état et de la condition de celte femme , la femme, en ce cas, ne sera pas obligée envers lui : il devait s'informer de l'état de cette femme : Qui cum aliquo conlrahit, débet esse gnarus eonditionis ejus eum quo contraint. Autrement, il y aurait une voie ouverte d'éluder la loi qui ne permet pas aux femmes mariées de contracter sans autorisation $ en leur faisant prendre la qualité de filles majeures, ou de veuves 1.

Mais, lorsqu'une femme, qui n'était point avec son mari, dont on ignorait le mariage dans le lieu de sa demeure, et qui passait dans le public pour fille, contracte dans ce lieu, elle s'oblige envers ceux avec qui elle contracte. Gomme il n'était guère possible , en ce cas , aux personnes qui ont contracté avec cette femme , de s'informer si elle était mariée , on ne peut leur imputer de ne l'avoir pas fait9. On peut appliquer à ce cas la loi Barbarius Philippus, ff. de Off.Prœt.

§ III. Du besoin qu'a la femme de V assistance de son mari pour ester en

jugement*

55. La femme mariée, étant sous la puissance de son mari, ne peut ordinairement ester en jugement sans l'assistance de son mari ; ce n'est que par cette assistance qu'elle a legitimam standi in judieio personam.

La coutume de Paris, art. 22i, en a une disposition ; il y est dit : « Femme « ne peut ester en jugement sans le consentement de son mari, si elle fl'est « autorisée, ou séparée par justice, et ladite séparation exécutée. »

La même disposition se trouve dans la plupart des coutumes, et elle est un ' droit commun pour tout le pays couiumier.

C'est pourquoi, quoique les actions qui concernent la propriété des biens immeubles de la femme, appartiennent à la femme, et que le mari ne puisse les intenter sans sa femme, ni y défendre sans elle, la femme ne peut pas non plus intenter lesdites actions sans son mari, ni y défendre sans lui ».

Lors donc qu'une femme mariée intente une demande , l'exploit d'assignation doit être donné à la requête du mari et de la femme. Si la demande était donnée à la requête de la femme seule, elle serait nulle, aussi bien que toute la procédure qui aurait été faite, et la sentence qui aurait été rendue sur celte demande*

Pareillement , lorsque quelqu'un intente une action contre une femme mariée, il doit donner la demande contre le mari et la femme : la demande qui serait donnée contre la femme, serait nulle, aussi bien que toute la procédure et la sentence* ,

56. Ce principe, qu'une femme mariée ne peut ester en jugement sans son mari , a lieu , même a l'égard des instances commencées avant son mariage. C'est pourquoi, si pendant le cours d'une instance sur une demande qu'une fille a donnée contre quelqu'un , ou qu'on a donnée contre elle , cette fille se marie, on ne peut plus, depuis son mariage, procéder valablement, ni de part ni d'autre, jusqu'à ce que l'instance ait été reprise par son mari ; ou que, sur

1 F. par analogie, l'art. 1307, C.

Art. 1307 : « La simple déclaration « de majorité, faite par le mineur, ne «- fait point obstacle à sa restitution. »

* En admettant que le mariage a eu dans son principe et sa célébration la publicité légale, il faudrait des circonstances bien probantes de l'intention

des époux de vouloir tromper le publie pour admeltre la décision que donne ici Pothier.

1 F. art. 315, C. civ.

* Art. 215 : « La femme ne peut ester « en jugement sans l'autorisation de « son mari, quand même elle serait « marchande publique, ou non com- « mune, ou séparée de biens. »