CHAPITRE II

Entre quelles personnes peut se faire le dan mutuel que les coutumes permettent entre mari et femme} et quelles choses peuvent-elles se donner.

ART. I". — Entre ««elles pereettaet pm •* faire ce des i

145. La coutume , en l'article ci-dessus rapporté , dit homme et femme conjointe par mariage. Les coutumes, par ces termes, conjoints par mariage, entendent un véritable mariage , qui a les effets civils. Les personnes entre lesquelles peut se faire le don mutuel permis par cet article de la coutume de Paris , et par les autres coutumes semblables , entre mari et femme , doivent donc , en premier lieu , être unies par un mariage légitime , qui ait les effets civils. C'est pourquoi si un homme et une femme se sont fait un don mutuel, et que par la suite leur mariage soit déclaré nul, le don mutuel qu'ils se sont fait, sera nul.

Ricard se fait cette objection : Lorsque le mariage des personnes qui se sont fait un don mutuel, est déclaré nul, cela ne doit pas rendre nul le don mutuel; car ces personnes , par le jugement qui déclare nul leur mariage , étant réputées avoir été personnes étrangères l'une à l'autre , le don mutuel qu'elles se sont fait , n'en doit être que plus valable , les donations étant plus permises entre personnes étrangères, qu'elles ne le sont entre mari et femme. (Ricard, du Don mutuel, ch. 5, sect. 3, n° 161.)

Ricard répond à cette objection en disant , qu'on doit considérer dans le don mutuel que ces personnes se sont fait, l'intention qu'elles ont eue ; qu'elles ne se sont pas fait ce don mutuel comme personnes étrangères, mais en considération du mariage par lequel elles se croyaient unies.

C'est la considération de ce mariage qui élait le principe, le fondement, la cause de leur don mutuel : ce principe, ce fondement, cette cause ne pouvant subsister , le mariage ayant été déclaré nul, leur don mutuel ne peut pas non plus subsister : Cessante causa, cessât effectus.

Il n'y a plus lieu à cette objection que Ricard s'était proposée , et il y a une raison bien simple pour déclarer nul le don mutuel que s'étaient fait un homme et une femme dont le mariage a été depuis déclaré nul. Suivant l'ordonnance de 1731 , les donations entre-vifs des biens que le donateur se trouvera avoir lors de sa mort, sont déclarées nulles, sauf dans les contrats de mariage, et dans le cas du don mutuel entre mari et femme : le don mutuel que ces personnes se sont fait de leurs meubles et conquêts qui se trouveront leur appartenir lors de leur mort, n'étant pas dans le cas de l'exception faite pour le cas du don mutuel entre mari et femme, puisque leur mariage ayant été déclaré nul, elles ne sont pas mari et femme ; il se trouve compris dans la règle générale établie par l'ordonnance , qui déclare nulle cette espèce de donation *.

146. Une femme , sur de bons certificats de la mon de son mari , qu'on

1 V. art. 201 et 202 , C. civ, consacrent les mêmes principes

qui

Art. 201 : « Le mariase qui a été « déclaré nul, produit néanmoins les « effets civils, tant à l'égard des époux « qu'à l'égard des enfants, lorsqu'il a

« été contracté de bonne foi. »

Art. 202 : « Si la bonne foi n'existe « que de la part de l'un des deux époux, « le mariage ne produit les effets civils « qu'en faveur de cet époux et des en* « fants issus du mariage. »

IIe PARTIS. DU DON MUTUEL ENTRE ÉPOUX. 505

avait cru tué à une bataille , s'est mariée à un second mari , avec qui elle a depuis fait un don mutuel. Après la mort du second mari , le premier, qu'on croyait mort, a reparu, et a fait déclarer nul le second mariage. Les héritiers du second mari peuvent-ils attaquer de nullité le don mutuel qu'il a fait à cette femme , sur le fondement que le mariage ayant été déclaré nul, il ne peut avoir la qualité de don mutuel entre mari et femme , qui seule pouvait le rendre valable ? Non, car c'est un principe que nous avons établi en notre Traité du Mariage^0 438, que, lorsque des personnes ont contracté de bonne foi un mariage nul, leur bonne foi donne à ce mariage, quoique nul , tous les effets civils d'un véritable mariage, et par conséquent le pouvoir de faire en* semble le don mutuel que les coutumes permettent entre mari et femme ; lequel pouvoir est un des effets civils du mariage.

141. Les conjoints entre lesquels se peut faire le don mutuel que la coutume de Paris et autres semblables permettent entre mari et femme, doivent, on second lieu, être communs en biens. C'est ce qui résulte de ces termes de

l'article 280 , ci-dessus rapporté : « Homme et femme peuvent et leur

« loist faire donation mutuelle l'un à l'autre également de tous leurs biens « meubles et conquêts faits durant le mariage , qui se trouveront à eux « appartenir et être communs entre eux à l'heure du trépas du premier mouce rant. »

Il est évident par ces termes que la coutume emploie, qu'elle veut que les conjoints par mariage auxquels elle permet de se faire un don mutuel, soient communs en biens. Ce droit est un effet de leur communauté de biens , que la coutume leur aceorde en considération de cette communauté , comme une récompense de leur commune collaboration pendant tout le temps qu'a duré le mariage.

C'est pourquoi, lorsque, par le contrat de mariage de deux conjoints, il y a séparation de biens, ou même une simple exclusion de communauté ; ou même lorsque la communauté de biens qui avait été établie entre eux, a été dissoute par une sentence de séparation de biens , sans que les conjoints l'aient rétablie ; il ne peut y avoir dans tous ces cas don mutuel entre les conjoints *.

149. Lorsqu'il y a une clause par le contrat de mariage, « que la femme ou les héritiers de la femme auront pour tout droit de communauté une certaine somme, putà, une somme de 10,000 livres, » les conjoints peuvent-ils se faire un don mutuel ? Non. — Indépendamment de la raison qu'on a coutume d'alléguer , tirée de l'inégalité qu'il y aurait dans ce don mutuel , les meubles et conquêts que le mari donnerait à sa femme , pouvant être d'une plus grande ou d'une moins grande somme que celle de 10,000 livres que la femme lui donnerait de son côté , il y a une autre raison décisive qui ne permet pas le don mutuel en ce cas. La coutume ne permet aux conjoints de disposer par don mutuel l'un envers l'autre , que d'une certaine espèce de biens , savoir, des meubles et conquêts qui se seront trouvés appartenir au donateur à l'heure de son trépas, et être communs entre eux. Les conjoints ne peuvent donc se donner par don mutuel l'un à l'autre, que des biens de cette espèce. Or, au moyen de la clause du contrat de mariage , la femme , lors de son prédécès , ne laisse aucuns biens de cette espèce : elle ne laisse aucuns meubles et conquêts qui lui seraient communs avec son mari ; elle ne laisse qu'une simple créance de 10,000 livres contre son mari, laquelle n'étant pas une chose qu'elle ait en commun avec son mari , n'est pas susceptible 'du don mutuel que les coutumes permettent entre conjoints. La femme n'ayant donc rien, dans cette

1 Les donations qui peuvent avoir | tes du régime sous lequel les époux lieu entre conjoints sont indépendan- 1 sont maries.

espèce» qu'elle puisse donner par don mutuel à son mari, il ne peut y avoir de Ion mutuel entre eux.

149. On doit décider la même chose dans le cas auquel le forfait de communauté serait réciproque; comme lorsqu'il est dit « que les héritiers du prédécédé, soit du mari, soit de la femme, auront, pour tout droit de communauté, une certaine somme : » il ne peut pas encore y avoir de don mutuel en ce cas entre les conjoints. Si la raison tirée de l'inégalité ne milite pas dans celte espèce , celle que nous avons apportée , qui est tirée de la nature des choses que la coutume permet de donner, ne milite pas moins dans cette espèce que dans la précédente.

150. Si deux conjoints séparés de biens par leur contrat de mariage, avaient fait ensemble , pendant leur mariage, l'acquisition d'un héritage en commun , pourraient-ils se donner l'un à l'autre, par don mutuel, la moitié que chacun d'eux y a?Non. — La communauté de cet héritage n'est que la communauté d'une chose particulière. Ces conjoints , pour avoir fait quelque acquisition en commun , ne sont pas pour cela communs en biens ; il ne leur serait pas même permis d'établir entre eux une communauté de biens, étant convenus par leur contrat de mariage qu'il n'y en aurait pas. Or, ce n'est qu'à des conjoints communs en biens, et en considération de la communauté de biens , que la coutume de Paris et les autres coutumes semblables permettent le don mutuel, comme nous l'avons vu supra.

151. La coutume de Paris exige en troisième lieu , que les conjoints qui se font don mutuel , soient en santé lorsqu'ils le font. L'article 280 , ci-dessus rapporté, dit : « Homme et femme conjoints par mariage , étant en santé. »

Gomment doivent s'entendre ces termes, étant en santé ? Doivent-ils s'entendre d'une exemption de toute maladie, quelque légère qu'elle fût? ou doivent-ils s'entendre en Ce sens, que le don mutuel ne peut être valablement fait pendant une maladie dangereuse de l'un des conjoints, ou dont il est mort, ou dont on croyait qu'il mourrait? ou enfin doivent-ils s'entendre seulement en ce sens, que le don mutuel ne peut être valablement fait pendant la dernière maladie dont l'un des conjoints est décédé ?

11 faut d'abord écarter le premier sens. Il est sans difficulté que les termes, étant en santé , employés par les coutumes, ne doivent pas s'entendre d'une exemption de toute maladie , quelque légère qu'elle soit ; et il n'est pas douteux qu'un don mutuel entre conjoints par mariage est valable, quoique l'un d'eux eût quelque légère maladie , comme sont des fièvres réglées , quand même le contrat aurait &é passé pendant l'accès ; ce qui doit avoir lieu même dans les coutumes les plus rigoureuses, pour l'égalité d'espérance que chacun des conjoints doit avoir de survivre à l'autre , et de recueillir le don qui lui est fait i car une légère maladie qui survient , et dont on compte guérir , ne diminue point celte espérance.

11 y a beaucoup plus de difficulté si l'on doit suivre le second on le troisième sens. Lemaitre entend ces termes de la coutume de Paris, étant en santé, dans le troisième sens : il pense qu'ils sont relatifs k l'article 217, qui porte que les donations faites pendant la maladie dont le donateur décède , sont réputées pour cause de mort, et non entre-vifs ; et que la coutume , par ces termes , étant en santé , ne veut dire autre chose , sinon « que le don mutuel qu'elle permet, étant un don entre-vifs, il faut que les conjoints, lorsqu'ils se font ce don mutuel, soient en santé, c'est-à-dire qu'aucun d'eux ne soit malade de la maladie dont il est mort, parce qu'il ne serait plus capable de faire un don entre-vifs.» En conséquence cet auteur décide que le don mutuel, quoique fait pendant la maladie de l'un des conjoints , quelque dangereuse qu'elle lût, est valable, lorsque le conjoint n'est pas mort de cette maladie, et qu'il ne peut, étant revenu en convalescence, le révoquer.

On prétend pouvoir, pour cette opinion, tirer argument de ce que les termes

étant en santé , sont entendus dans ce troisième sens par les coûtâmes do Vonlfort, de Laon, de Chatons et do Grand-Perche.

Celle de Monifort, art. 48, dit : « Homme et femme étant en pleine santé, « quoique ce soit , n'étant malades de maladie dont ils seroient décédés , « peuvent, etc. »

Celle de Laon , tit. 5 , art. 47 , dit : « Homme et femme conjoints par ' a mariage , sains de corps et d'entendement , quoique ce soit , non ma- « lades de la maladie dont ils seroient décédés , peuvent faire donation mu- « tuelle, etc. »

Celle du Grand-Perche , art. 94 , dit pareillement : « Etant en santé , ou « n'étant malades de maladie dont ils seroient depuis débédés* »

La coutume de Chàlons s'exprime dans les mêmes termes.

Celte opinion de Lemaître me paraît contraire au texte de la coutume.

Ces termes , étant en santé, employés par la coutume, peuvent bien n'être pas entendus dans un sens rigoureux, pour une exemption de toute maladie, quelque légère qu'elle soit ; et on peut dire que des conjoints étaient en santé . dans le sens que l'entend la coutume , quoique , lors du don mutuel , l'un d'eux eût quelque indisposition , pourvu que ce ne fût pas une maladie qui le mît en danger de mort : mais on ne peut pas dire , sans renverser toutes les idées des choses, que des conjoints étaient en santé lorsqu'ils ont fait leur don mutuel, quand l'un d'eux était alors malade d'une maladie dont il était vraisemblable qu'il devait mourijr , quoiqu'il n'en soit pas mort , rien n'étant si opposé ni si contradictoire nu terme de santé , qu'une telle maladie.

Ce qui a été rapporté ci-dessus des textes des coutumes de Moqtfort, Laon, Ch&lons et du Grand-Perche , ne prouve nullement que les termes , étant en santé, signifient, dans le sens des coutumes, qu'ils ne sont pas malades de la maladie dont ils sont décédés.

La coutume de Montlôrt dit, à la vérité, étant en pleine santé, quoique ce soit, n'étant malades de maladie dont ils seroient décidés : mais ces termes, quoique ce soit n'étant malades, etc., ne sont pas explicatifs de ceux qui pré-, cèdent, étant en pleine santé* Le terme, quoique ce soit, n'est pas pris là pour id est, ou c'est-à-dire s ces termes, quoique ce soit n'étant malades, sont plutôt un correctif de ceux, en pleine santé , qui les précèdent.

Le sens est : « Homme et femme , surtout lorsqu'ils sont en pleine santé, mais même quand ils seraient malades, pourvu qu'ils ne soient malades de la maladie dont ils seraient décédés, peuvent, etc. »

On doit dire la même chose des coutumes de Laon et de Châlons. A la bonne heure que dans ces coutumes qui portent ce correctif , le don mutuel soit valable , quoique l'un des conjoints fût alors malade d'une maladie dont on croyait qu'il devait mourir, pourvu qu'il n'en* soit pas mort. Mais dans la coutume de Paris , qui n'a apporté aucun correctif à ces termes , étant en santé; qui par conséquent requiert absolument pour la validité du don mutuel, que les conjoints soient en santé lorsqu'ils le font ; je crois qu'il ne peut être valable, si l'un des conjoints était alors malade d'une maladie dangereuse dont on croyait qu'il devait mourir , quoiqu'il n'en soit pas mort ; car on ne peut dire en aucun sens d'une personne malade d'une telle maladie , qu'elle est en santé.

Par ces raisons , Duplessis pense que par ces termes : étant en santé, la coutume , en cet art. 280, exige plus pour la validité du don mutuel, qu'elle n'exige pour la validité de la donation simple , par l'art. 277. Elle ne refuse , par l'art. 277, la qualité de donation entre-vifs à la donation simple, (rue lorsque la maladie du donateur, pendant laquelle elle a été faite, était sa dernière maladie, dont il est décédé : mais par ces termes, étant en santé, dans l'art. 280, elle ne permet le don mutuel aux conjoints que lorsque les deux conjoints sont en santé ; et elle le leur interdit par conséquent lorsque l'un d'eux est

malade d'une maladie dangereuse. C'est pourquoi le don muluel qui avait été fait pendant une telle maladie , ayant été fait dans un temps auquel il était interdit aux conjoints, est nul, quoique par l'événement le malade ne soit pas mort de cette maladie.

Je suis fort de l'avis de Duplessis sur cela : mais, quant à ce qu'il ajoute, «que quoique le don mutuel soit nul en ce cas, néanmoins, s'il n'a point été révoqué depuis la convalescence, il devient valable, velut ex novo tacito consensus» j'aurais de la peine à être de son avis. Ce don mutuel étant fait dans un temps auquel le pouvoir de le faire était interdit aux conjoints, est absolument nul, comme Duplessis le reconnaît lui-même. Or, ce qui est nul n'est pas susceptible de confirmation : les parties en doivent donc faire un autre dans la forme requise pour le don mutuel (infrà, ch. 3); c'est-à-dire par un nouvel acte pardevant notaires.

Il est vrai que Ricard est aussi d'avis que le don mutuel fait pendant la maladie, devient valable faute de révocation depuis la convalescence (ch. 5, sect. 3, n° 127); il se fonde sur ce qu'il prétend que la nullité du don mutuel n'est pas en ce cas une nullité absolue , et qu'elle n'est fondée que sur ce qu'elle est présumée faite contemplalione morlis; laquelle présomption est détruite par le défaut de révocation, et la persévérance du consentement depuis la convalescence. Pour moi, je pense que le don mutuel, étant fait dans un temps auquel la loi ne permettait pas de le faire, est absolument nul.

La coutume de Reims, art. 234, est aussi du nombre de celles qui ne permettent pas le don mutuel pendant que l'un des conjoints est malade d'une maladie grieve, quoiqu'il n'en soit pas mort. Elle s'exprime ainsi : « Homme et « femme étant en santé, ou quoique ce soit, non malades de maladie dont ils « seroient vraisemblablement décédés, peuvent, etc.» Elle ne dit pas» comme celle de Laon, dont ils seroient décédé* ; mais elle dit, dont ils seroient vraisemblablement décédés. Par ce terme, elle donne à entendre que non-seulement la maladie dont l'un des conjoints est décédé, mais celle dont il était vraisemblable qu'il décéderait, quoiqu'il ne soit pas décédé, ne peut compatir avec le don mutuel.

159. Dans les coutumes qui ne se sont pas expliquées sur la santé des conjoints lors de leur don mutuel, telles qu'est notre coutume d'Orléans , que doit-on décider? Je pense que dans ces coutumes on ne doit pas exiger pour la validité du don mutuel plus qu'elles ne demandent , et qu'il suffit à cet égard qu'il n'ait pas été fait pendant la dernière maladie dont l'un des conjoints serait décédé 1.

153. Il faut excepter de cette décision les coutumes qui -requièrent dans les conjoints une égalité ou presque égalité d'âge , pour pouvoir se faire don mutuel. Dans ces coutumes, quoiqu'elles ne se soient pas expliquées sur l'état de santé des conjoints, il est évident que le don mutuel que des conjoints se seraient fait pendant que l'un d'eux était malade d'une maladie dangereuse , quoiqu'il n'en soit pas mort , ne peut être valable ; l'esprit de ces coutumes étant d'exiger pour la validité du don mutuel entre conjoints , une égalité de probabilité d'espérance dans chaque conjoint qu'il survivra l'autre ; laquelle égalité de probabilité se rencontre encore moins entre deux conjoints dont l'un est en santé, et l'autre en un danger de mort présent, qu'entre deux conjoints d'un âge disproportionné.

1 Peu importe aujourd'hui que les donations ou legs entre époux, soit simples soit réciproques, aient été faits en santé, ou dans le cours d'une maladie ou de la dernière maladie, pourvu

que le conjoint donateur ou testateur ait été sain d'esprit. (Art. 901, C. civ.) Art. 901 : « Pour faire une dona- « tion entre-vifs ou un testament, il « faut être sain d'esprit. »

IIe PARTIE. DU DON MUTUEL ENTRÉ ÉfcOUX.

154. Dans les coutumes qui ne prescrivent pas une égalité rigoureuse d'espérance , et qui demandent seulement que les conjoints n'attendent pas à faire le don mutuel lors de la dernière maladie dont l'un des conjoints est mort, lorsque la dernière maladie de l'un des conjoints, pendant laquelle le don mutuel a été fait , est de ces maladies qui , quoique mortelles dès leur commencement, n'ont pas néanmoins un trait prochain a la mort, et n'y conduisent souvent le malade qu'après beaucoup d'années, cette maladie pendant laquelle le don mutuel a été fait, fait-elle toujours obstacle au don mutuel, ou seulement lorsqu'elle était dans ses derniers périodes, et qu'elle avait un trait prochain à la mort?— Les coutumes de Berri et de Bourbonnais ont décidé que ce n'est aue dans ce dernier cas que la maladie pendant laquelle le don mutuel a été fait, le rend nul; et elles ont déterminé quand la maladie devait être censée avoir été dans ses derniers périodes au temps du don mutuel , en décidant que le don mutuel était nul , lorsque le conjoint était mort de cette maladie dans les quarante jours après le don mutuel. — Les autres coutumes, en ne s'en expliquant pas, ont cru devoir laisser à l'arbitrage du juge, si la maladie devait être censée avoir été dans ses derniers périodes au temps du don mutuel : mais il y a lieu de croire que ce n'est que dans ce dernier cas auquel elle est dans ses derniers périodes, qu'elles ont décidé qu'elle faisait un obstacle au don mutuel. La raison est que, lorsque ces maladies ne sont pas dans leurs derniers périodes, le conjoint malade peut avoir encore quelque espérance de vivre assez longtemps pour survivre a l'autre conjoint , et recueillir le don qa'il lui a fait : c'est ce qui suffît dans ces coutumes pour la validité du don mutuel.

On doit décider autrement dans les coutumes qui prescrivent pour la validité du don mutuel, une égalité de probabilité d'espérance dans chacun des conjoints de le recueillir, et qui en conséquence interdisent le don mutuel, lorsqu'il y a disproportion d'âge entre les conjoints : car cette égalité se trouve encore moins entre deux conjoints dont l'un est pulmonique , et l'autre d'un bon tempérament et bien sain, qu'elle ne se trouve entre deux conjoints dont l'un est beaucoup plus âgé que l'autre, putà, entre un homme de cinquante ans et une femme de vingt-cinq. C'est pourquoi je pense que dans ces coutumes la maladie mortelle dont l'un des conjoints se trouve déjà attaqué lors du don mutuel, quoiqu'elle ne soit encore que dans son commencement, et qu'elle n'ait pas encore un trait prochain à la mort, est un obstacle au don mutuel : mais si l'un et l'autre des conjoints étaient malades de semblables maladies, n'y ayant pas en ce cas d'inégalité de probabilité d'espérance, le don mutuel serait valable, pourvu qu'elles ne fussent pas dans leurs derniers périodes.

155. Si lors du don mutuel la femme était enceinte, et que fort peu aprcj il lui soit survenu quelque accident, occasionné par sa grossesse, qui Tait conduite au tombeau, le don mutuel, même dans les coutumes d'une égalité rigoureuse, ne laissera pas d'être valable; car la grossesse d'une femme, tant qu'il ne survient pas d'accident, est un état naturel d'une femme, et non pa.; une maladie *.

156. Quelques coutumes demandent en quatrième lieu, dans les conjoint . auxquels elles permettent le don mutuel pendant le mariage, qu'ils soient égaux, ou presque égaux en âge, comme nous l'avons vu suprà.

On a fait la question de savoir si, dans les coutumes qui ne se sont pas expliquées sur l'âge, la grande inégalité d'âge était un obstacle au don mutuel ?

1 Ce que dit ici Pothier peut être appliqué au cas de l'art. 1975, C. civ. qui déclare nul « le contrat par le- « quel la rente (viagère) a été créée

« sur la tête d'une personne atteinte.

« de la maladie dont elle est de- « cédée dans les vingt jours de la data « du contrat. »

Ricard lient l'affirmative : il prétend que, quoique les coutumes ne s'en soient pas expliquées, cela doit se suppléer, l'égalité étant de la substance du don mutuel (ch. 5, sect. 3, n° 142).

Cette opinion de Ricard n'a pas prévalu. On tient communément, et nous voyons pratiquer tous les jours que des conjoints par mariage, quoique très inégaux en àee, se font l'un a l'autre le don mutuel permis par les coutumes. On ne doit pas demander pour ce don mutuel, plus que ce que demandent les

coutumes; on ne doit donc pas demander l'égalité d'âge, lorsque les coutumes n'en ont pas dit un seul mot. Quant à ce qu'oppose Ricard, qu'il n'était pas be-

principalement <

Sour celle de l'espérance, comme nous l'avons ci-dessus observé, que chacun es conjoints puisse, en se faisant don mutuel , espérer de survivre à l'autre, et de recueillir le don qui lui est fait; ce qui se trouve, quoique les conjoints soient inégaux en âge ; car arrivant assez fréquemment que les jeunes meurent avant les vieux, le conjoint qui est le plus âgé, peut espérer de survivre au plus jeune.

l&l. La plupart des coutumes demandent en cinquième lieu, dans les conjoints qui se font don mutuel, que ni l'un ni l'autre n'aient d'enfants. Ces coutumes, pour la plupart, s'expriment en ces termes : « Homme et femme conte joints par mariage, non ayant enfants, peuvent, etc. »

Ces coutumes ne s'exliquent pas précisément, si c'est dès le temps que se fait le don mutuel, qu'il faut que les conjoints n'aient pas d'enfants ; ou s'il suffit qu'il n'y en ait point au temps de la mort du prédécédé, qui y donne ouverture. L'ancienne coutume de Paris ne s'en expliquait pas non plus* L'article 155 portait simplement, «qu'homme et femme conjoints par mariage peuvent se faire don mutuel...., pourvu qu'il n'y ait enfanté *•»

On avait fait la question sur l'ancienne coutume de Paris, si dans la coutume de Paris, et dans la plupart des coutumes qui requièrent pour le don mutuel, que ni l'un ni l'autre n'aient d'enfants, il suffisait qu'ils n'en eussent point au temps de la mort du prédécédé? Dumoulin, sur l'art. 155 de l'ancienne coutume (n° 6), avait été d'avis que cela suffisait La raison est, que les dispositions des coutumes qui demandent pour le don mutuel, que ni l'un ni l'autre des conjoints n'aient d'enfants, était uniquement fondée sur la faveur des enfouis. La fin que ces coutumes s'étaient proposée, était entièrement remplie, lorsqu'il ne s'en trouve point au temps de l'ouverture du don mutuel, et il était indifférent pour cette fin qu'il y en eût eu au temps du contrat. Cette explication de Dumoulin a été adoptée lors de la réformation de la coutume ; et en conséquence, après ces mots, pourvu qu'il n'y ait enfants, on a ajouté ceux-ci, soit des deux conjoints y soit de Vun d'eux, lors du décès du premier mourant. Cette explication ayant été formée sur la jurisprudence qui avait lieu alors, il

1 Les donations entre conjoints ne sont point aujourd'hui subordonnées à la condition qu'ils n'aient point d'enfants, seulement en ce cas la quotité disponible est moins considérable. Elle est réglée par l'art. 1094, C. civ., ainsi qu'il suit :

Art. 1094 : « L'époux pourra, soit « par contrat de mariage, soit pendant « le mariage, pour le cas où il ne lais- « serait point d'enfants ni descendants, (( disposer en faveur de l'autre époux,

« en propriété, de tout ce dont il pour- « rait disposer en faveur d'un étran- « ger, et, en outre, de l'usufruit de la « totalité dé la portion dont la loi pro- « hibe la disposition au préjudiee des « héritiers. — Et pour le cas où l'époux « donateur laisserait des enfants ou « descendants, il pourra donner à l'au- « tre époux, ou un quart en propriété « et un autre quart en usufruit, ou la « moitié de tous ses biens en usufruit « seulement. »

IIe PARTIE. DU DON MUTUEL ENTRE ÉPOUX. 511

y a lieu de l'étendre aux autres coutumes, qui demandent que, pour le don mutuel, ni l'un ni l'autre des conjoints n'aient d'enfants.

158. On a fait autrefois la question de savoir, si des conjoints par mariage mineurs, pouvaient se faire le don mutuel que les coutumes de Paris et les autres coutumes semblables permettent entre conjoints ? La raison de douter est que les lois ne permettent pas aux mineurs d'aliéner leurs immeubles; ils ne peuvent pas même aliéner l'usufruit : Si proprietatem habeat pupillus, non potest usumfructum tel usum alienare ; L. 3, $ 5, ff. de Reb. eorum qui sub lut. etc. Néanmoins il a prévalu que des conjoints mineurs étaient capables de ce don mutuel. C'était l'avis de Dumoulin ; Quia, dit-il, est negolium utrique utile, non continent alienationem, sed meiiorem condilionem (§ 155, n° 1). Les lois qui défendent aux mineurs d'aliéner leurs immeubles, même quant à l'usufruit, ne le leur défendent que dans la crainte qu'ils ne se causent quelque préjudice : elles doivent donc cesser dans le cas du don mutuel, qui, bien loin de leur être préjudiciable, se fait pour l'avantage réciproque des conjoints qui le font. Ricard (ch. 5, sect. 4. n*204) rapporte plusieurs arrêts (des 24 avril 1563, 1 i février 16-20, 25 mai 1635, 14 août 1665) qui, conformément à l'avis de Dumoulin, ont jugé que les conjoints, quoique mineurs , peuvent se faire ce don mutuel; et cela n'est plus révoque en doute *. t

15©. Un mari et une femme peuvent-ils se faire don mutuel, lorsque le mari est interdit pourcause de prodigalité ?— On peut dire pour l'affirmative, que l'interdiction n'étant faite qu'en faveur de l'interdit, elle ne lui interdit que les contrats qui pourraient lui être préjudiciables, et non ceux qui lui sont avantageux : c'est pourquoi un interdit peut accepter une donation qui lui serait faite. Par la même raison, le don mutuel entre mari et femme étant censé se faire pour l'avantage réciproque des conjoints qui se le font, l'interdit peut en être capable * : c'est l'avis de Duplessis (sur la coût, de Paris, art. 280, traité 14e, liv. 2, ch. 3, in fine).

leo. On a aussi demandé, si des conjoints par mariage, étrangers non naturalisés, qui sont domiciliés en France, peuvent faire ensemble un don mutuel?—Je pense qu'ils le peuvent. Ils ne peuvent h la vérité faire des testaments, exercer un retrait lignager, ni faire les autres actes qui appartiennent au droit civil, et que le droit civil n'a établi que pour les citoyens ; mais le don mutuel appartient au droit des gens, qui est commun à toutes les nations. Les étrangers, non plus que les citoyens, ne peuvent pas faire les contrats du droit des gens qui sont défendus par les lois civiles qui régissent leurs biens, mais ils peuvent faire ceux qu'elles permettent.

Amx. n. — Des efaoM» ejne les onnjolnte par wariafe peuvent «a donner

par don mutuel,

161. La coutume de Paris, en l'art. 280, ci-dessus rapporté, permet aux conjoints de se faire donation mutuelle de tous leurs biens meubles et conquéls

1 Les mineurs sont relevés de leur incapacité, en ce qui concerne les donations qu'ils font dans leur contrat de mariage (Art. 1398, C. civ.), attendu l'assistance et le consentement de ceux dont le consentement est nécessaire pour la validité du mariage : mais une fois marié, cette exception n'a plus lieu ; le mineur rentre dans l'incapacité qui résulte de son âge, et il n'a, quant aux libéralités, pas d'autre capacité que s'il n'était pas marié.

Art. 1398 : « Le mineur babile à con- « tracter mariage est habile à consentir « toutes les conventions dont ce contrat « est susceptible; et les conventions et « donations qu'il y a faites, sont vala- « blés, pourvu qu'il ait été assisté, « dans le contrat, des personnes dont « le consentement est nécessaire pour « la validité du mariage. » .

* Les prodigues sont aujourd'hui sous la direction d'un conseil judiciaire seulement.

faits durant et constant le mariage, qui sont trouvés à eux appartenir, et être communs entre eux à l'heure du trépas du premier mourant,... pour en jouir par le survivant, sa vie durant.

La coutume d'Orléans et un grand nombre d'autres coutumes ont une semblable disposition.

Ces termes, et être communs, se réfèrent à toute la phra&e. Les conjoints ne peuvent se donner par don mutuel que les biens meubles de la communauté, pour la part qui leur en appartient : les biens meubles qui leur sont propres, tels qu'est le mobilier qu'ils ont exclu de la communauté par une stipulation de propre, n'entrent pas dans le don mutuel : c'est pourquoi, en cas de don mutuel, les héritiers du conjoint prédécédé ne laissent pas d'en exercer la reprise sur la masse des biens de la communauté, et le survivant ne jouit pour son don mutuel, que de la part du prédécédé dans ce qui reste de la dite masse, après les reprises respectives exercées et prélevées.

10fc. À l'égard de ce qui est dit, conquéts faits durant et constant le mariage; ces termes n'ont été mis que pour exclure du don mutuel les acquêts faits avant le mariage, lesquels sont propres de communauté : ils n'ont pas été mis pour restreindre le don mutuel aux seuls conquéts réels ; et il n'est pas douteux dans l'usage, que les héritages que les conjoints ont mis dans la communauté par une clause d'ameublissement, entrent dans le don mutuel, comme tous les autres biens de la communauté l.

163. Un homme a tiré de sa communauté une somme de 10,000 livres pour acquitter ses dettes propres, ou pour quelque autre affaire pour laquelle il doit récompense de cette somme à la communauté ; ensuite lui et sa femme se font un don mutuel. Si c'est lui qui survit, la créance de 5,000 livres, appartenant à la femme pour sa part dans celle de 10,000 livres que la communauté a contre lui pour ladite récompense, entre dans le don mutuel que sa femme lui a fait de sa part dans les biens de la communauté qui se trouveraient lui appartenir au jour de sa mort : en conséquence il a donc, en sa qualité de donataire mutuel, droit de jouir pendant sa vie de cette créance de 5,000 livres que les héritiers de sa femme ont contre lui, lesquels ne peuvent l'exiger qu'après l'extinction de l'usufruit. Mais si c'est le mari débiteur de la récom-

Î>ense, qui prédécède, la femme donataire mutuelle pourra-t-elle prétendre que a somme de 5,000 livres qui appartenait à son mari dans la créance de 10,000 livres que la communauté avait contre lui, et dont il a fait confusion, comme en étant le débiteur, est entrée dans le don mutuel que son mari lui a fait, et demander en conséquence, que les héritiers de son mari lui comptent une somme de 10,000 livres ; savoir, 5,000 livrej pour la part qui lui appartient de son chef, comme commune, dans sa créance de 10,000 livres que la communauté avait contre son mari, et cinq autres mille livres pour la part que son mari avait dans ladite créance, et dont il a fait confusion aûn qu'elle en jouisse par usufruit, comme étant entrée dans le don mutuel que son mari lui a fait ; si mieux n'aiment les héritiers lui faire l'intérêt de cette somme pendant sa vie.

Pour la négative, on dit que dans le même temps que la communauté est devenue créancière du mari de la somme de 10,000 livres qu'il en avait tirée, il s'est fait confusion et extinction de la part qu'il avait dans cette créance ; personne ne pouvant, per rerum naturam, être créancier de lui-même. La part que le mari avait dans la créance que la communauté avait contre lui , ayant donc été éteinte par la confusion aussitôt qu'elle est née, et ne subsistant plus au temps du don mutuel, elle n'a pu entrer dans le don mutuel qu'il

1 les libéralités entre conjoints peu- 1 une quote de l'universalité des biens, ou vent aujourd'hui avoir pour objet, ou | l'universalité elle-même.

a fait à sa femme, le néant ne pouvant être susceptible du don mutuel ; la femme ne peut donc être fondée, en sa qualité de donataire, à demander la jouissance de la part que son mari avait dans la créance des 10,000 livres dont il a fait confusion.

On dit au contraire pour l'affirmative, que, si ladite somme de 5,000 livres n'entrait pas dans le don mutuel que le mari a fait à sa femme, il y aurait inégalité dans le don mutuel ; le mari aurait donné 5,000 livres de moins que ce Sue sa femme lui a donné. Quant à ce qu'on dit que la part que le mari avait ans la créance de 10,000 livres que la communauté avait contre lui, ayant été éteinte par la confusion, et que, ne subsistant plus, elle n'a pu entrer dans le don mutuel, on répond qu'il est vrai qu'elle ne subsiste plus, quant à la subtilité : mais le profit que le mari a fait par l'emploi de la somme qu'il a tirée de la communauté pour l'augmentation de ses biens propres, est un profit très réel, dont il doit récompense à sa femme pour moitié, et qu'il ressent très réellement pour l'autre moitié. Ce profit qui est encore subsistant au temps de sa mort, qui Tait partie de ce qu'il se trouve, au temps de sa mort, profiter des biens de la communauté, doit faire partie par conséquent du don mutuel qu'il a fait à sa femme des biens de la communauté. Cette opinion me paraît la plus équitable.

C'est pourquoi je pense qu'on doit établir pour principe général, «que pour régler ce qui doit composer le don mutuel, on doit faire une masse de tous les effets qui se trouvent composer la communauté au temps de la mort du prédécédé ; a laquelle masse, dans le cas auquel chacun desdits conjoints, ou l'un d'eux, se trouverait débiteur, pour récompense, de plus qu'il ne lui est dû pour ses reprises, chacun desdits conjoints, ou l'un d'eux, doit rapporter et ajouter la somme dont il se trouve débiteur envers la communauté, déduction faite de ce qui lui est dû par ladite communauté ; » de même que dans le cas contraire, lorsque chacun des conjoints, ou l'un d'eux, est créancier de ladite communauté, de plus qu'il ne lui doit, chacun des conjoints doit prélever sur cette masse la somme dont il est créancier de la communauté, déduction faite de ce qu'il doit à ladite communauté. C'est de la part que la succession du prédécédé a dans cette masse, ainsi augmentée par lesdits rapports, ou diminuée par lesdits (prélèvements, que le don mutuel du survivant doit être composé.

164. Lorsque par le contrat de mariage, la reprise de ce que la femme a apporté à la communauté, a été stipulée au profit des père et mère de la femme ; l'homme et la femme s'étant fait, pendant le mariage, un don mutuel, la femme étant prédécédée, et ayant laissé pour héritiers ses père et mère, lesquels ont renoncé à la communauté , on a fait la question de savoir si le mari, en sa qualité de donataire mutuel, peut prétendre jouir en usufruit de cet apport?— Ricard (du Don mutuel, ch. 5, sect. 3, n° 191) pensait qu'il n'y est pas fondé. La raison qu'il allègue est, que la femme, par la clause de reprise de rapport portée au contrat de mariage, doit être censée n'avoir mis dans la communauté ce qu'elle y apporte, que sous la condition qu'elle ou ses héritiers, au profit desquels la reprise avait été stipulée, ne renonceraient pas à la communauté; que la condition ayant défailli par leur renonciation, les effets apportés par la femme étaient censés n'être point entrés en communauté, n'être point effets de la communauté, mais un bien propre de la femme, qui ne pouvait par conséquent entrer dans le don mutuel, lequel ne peut être que des biens de la communauté.

Nous trouvons au 3e tome des œuvres de M. d'Aguesseau (31e plaidoyer), un arrêt du 12 mars 1696, qui a jugé, contre ce sentiment de Ricard, que le mari survivant devait, en sa qualité de donataire mutuel, jouir de la mise en la communauté de la femme, que les héritiers de la femme avaient, parla clause du contrat de mariage, droit de reprendre en renonçant à la communauté. M. d'Aguesseau établit parfaitement bien la fausseté du principe de Ricard. Il est feux tom vu. 33

que les choses que la femme a apportées eo communauté, doivent être censées n'en avoir jamais fait partie, lorsque la femme ou ses héritiers auxquels la faculté de les reprendre en cas de renonciation, a été accordée par le contrat de mariage» exercent cette reprise. Cette faculté qui leur est accordée de les en retirer, suppose qu'elles y sont entrées. Elles faisaient donc partie des biens de la communauté au temps du décès de la femme prédécédée» et elles n'en doivent sortir qu'après sa mort, par la reprise que ses héritiers en exercent. Or il suffit, aux termes de l'art. 280, qu'elles aient été communes au temps du décès de la femme prédécédée, pour qu'elles soient comprises dans le don mutuel qu'elle a fait à son mari.

La clause pour la reprise de l'apport en cas de renonciation a la communauté, est mise pour empêcher que le mari ou ses héritiers, en leur qualité de seuls maîtres des biens de la communauté, par la renonciation de sa femme ou 4e ses héritiers, ne puissent retenir les choses que la femme y a mises, de même que le surplus des biens de la communauté > mais cette clause, étant de droit très étroit, et non susceptible d'extension, doit être bornée à ce cas, et ne doit pas être étendue au cas du don mutuel, Si elle empêche que le mari, en sa qualité de seul maître des biens de la communauté, par la renonciation des héritiers de su femme, ne* puisse néanmoins retenir les choses qui y ont été mises par sa femme, elle ne doit pas empêcher que le mari ne puisse en avoir la jouissance à un autre titre, en sa qualité de donataire mutuel de sa femme, 16*. Le mari a-t-il droit, en ee cas, de jouir en don mutuel de toute cette reprise, ou seulement de la moitié ?— Pour restreindre le don mutuel à la moi-* tie, on allègue le principe, « que l'un des conjoints ne peut donner à l'autre plus que ce que l'autre lui a réciproquement donné.» Or le mari n'ayant jamais pu avoir que la moitié dans les effets apportés par la femme, et compris dans la reprise, il n'a pu en donner à sa femme que cette moitié : donc, dit-on, sa femme n'a pu^ de son cfté, lui en donner par don mutuel que la moitié.

La réponse est, que le don mutuel que le mari a fait à sa femme, et qu'elle eût recueilli, s'il fût prédécédé, n'était pas seulement de sa part dans les effets apportés f»r sa femme, mais de sa part dans tous les effets de la communauté, laquelle part pouvait égaler le total de ceux compris dans la reprise. On ne peut donc pas dire qu'en donnant par don mutuel en usufruit à son mari le total de Cette reprise, elle lui à donné plus que ee que son mari lui donnait réciproquement.

1M. On a aussi agité la question , s! , lorsque la femme survivante a renoncé à la communauté, elle peut demander le don mutuel que son mari lui a fait des biens de la communauté?— La question ne peut guère se présenter dans le cas auquel la reprise de ce que la femme a apporté a la communauté, n'aurait pas été stipulée par le contrat de mariage ; car là femme ne renonce h la communauté que parce qu'elle la juge mauvaise; et cette raison qui là porte & renoncer à la communauté , ne doit cas manquer de la porter à renoncer au don mutuel que son mari lui a fait des biens de la communauté , aussi bien qu'à la communauté. Mais étant d'usage que les femmes stipulent par les contrats de mariage, qu'en cas de renonciation a* la communauté, elles auront la reprise de ce qu'elles y ont apporté , il peut arriver souvent qu'une femme renonce à la communauté, et ait intérêt de jouir en don mutuel des biens de la communauté, qui demeurent, par sa renonciation, aux héritiers du mari.

Supposons, par exemple, que lors de la mort du mari, le fonds de la communauté, toutes dettes .déduites, était de 20,000 llv., y compris 14,000 liv. que la femme y avait apportées, et qu'elle avait droit de reprendre en renonçant à la communauté, suivant la clause de son contrat de mariage. La femme, dans cette espèce, renoncera à la communauté, pour reprendre ses 14,000 liv.; au lieu qu'en l'acceptant, elle n'aurait eu que 10,000 liv. pour sa part en la communauté. Cette femme ayant renonce à la communauté, et reprisses

II* PARTIE. DU D0« MUTUEL ENtfRÈ ÉPOU*. ÔiS

14,000 liv., est-elle fondée à jouir en don mutuel des 6,000 liv» qui demeurent

I aux héritiers de son mari, du fonds de la communauté?

j Pour la négative on dit : Lorsque la femme renonce a la communauté, c'est

j comme s'il nvy avait jamais eu de communauté entre les conjoints; c'est

1 comme s'il n'y avait jamais eu rien de commun entre eux qu'ils se soient pu

donner. La femme surtout n'avait, en ce cas, rien qu'elle ait pu donner à son

mari, puisque la femme, en cas de renonciation a la communauté, n'a aucune

part dans les biens de la communauté. Mais si la femme n'avait, dans ce cas,

rien adonner à son mari, le mari n'a pu, de son côté, lui rien donner, l'un des

conjoints ne pouvant rien donner à l'autre par don mutuel, qu'autant que

j l'autre peut lui donner réciproquement*

I On repond pour la femme, au premier moyen opposé par les héritiers, qu'il

est bien vrai que, lorsque la femme renonce à la communauté , elle n'a pas plus de part dans l'actif ni dans le passif de la communauté, que s'il n'y avait as en de communauté ; mais il n'est pas vrai que, lorsque la femme renonce la communauté, il n'y ait jamais eu de communauté» ni rien de commun entre les conjoints qu'ils se soient pu donner; car au contraire la renonciation a la communauté suppose nécessairement une communauté et des effets communs , qui ont pu être l'objet du don mutuel : pour renoncer à la communauté, il faut qu'il y ait eu une communauté t on ne peut pas renoncer à ce qui n'est pas.

k l'égard du second moyen , il est faux que la femme qui a renoncé à la communauté pour reprendre son apport, n'eût rien à donner de son côté à son mari, s'il lui eût survécu. Elle avait a lui donner la part qu'elle devait laisser à ses héritiers dans les biens de la commuriauté, à laquelle ses héritiers n'auraient pas renoncé comme elle a fait, n'ayant pas le droit qu'elle avait de reprendre son apport : et quand même ses héritiers auraient eu le même droit, elfe aurait eu a donner à son mari les choses comprises en son apport, ces choses étant un bien de communauté, susceptible du don mutuel, comme nous l'avons décidé en la question précédente, et qui pouvait égaler ce que son mari lui avait donné.

Par ces raisons, en doit décider que la femme, quoiqu'elle renonce à la communauté, peut être donataire mutuelle de son maru M. d'Aguesseau, dans son plaidoyer ci-dessus cité, n° 164, rapporte un arrêt de 1641, rendu après une enquête par turbe, faite au Chàtelet, qui a jugé conformément à cette décision, et a fixé sur ce point la jurisprudence.

Peut-elle en ce cas jouir du total des biens de la communauté, qui, par sa renonciation, sont demeurés aux héritiers du mari ; ou n'en doit-elle jouir que de la moitié? Ricard décide qu'elle n'en doit jouir que de la moitié. Sa raison est, que le mari n'a pu donner à sa femme plus que ce que sa femme pouvait lui donner. (Ricard, du Don mutuel, ch. 5, sect. 3, nos 174 et suiv.)

Il faut décider au contraire , que la femme doit jouir en don mutuel du total de ce qui est resté aux héritiers du mari des biens de la communauté , après la déduction de l'apport de la femme, qui en a été faite t car la femme ne prenant le parti de renoncer à la communauté que parce que son apport

Qu'elle reprend en renonçant, est plus considérable, ou au moins aussi consiérable que la part qu'elle aurait eue dans les biens de la communauté en l'acceptant, il s'ensuit que le total des biens de la. communauté resté aux héritiers du mari, après la distraction de l'apport de la femme, ne peut être tout a a plus que la moitié des biens dont était composée la communauté dans laquelle cet apport était compris. C'est pourquoi il est évident qu'en comprenant dans le don mutuel que le mari a fait à sa femme, le total du restant desdits biens de la communauté, qui demeurent a ses héritiers par la renonciation de la femme, il ne lui donne pas plus, et peut-être il lui donne moins que ce que sa femme, de son côté, lui a donné par le don mutuel qu'elle lui a fait, dont il eût joui, si elle fût prédécédée.

169. Il nous reste à observer que, lorsque le mari et la femme, ou l'uu d'eux, se sont donné par don mutuel plus que la loi ne leur permettait de 6e donner; comme lorsqu'ils se sont donné en usufruit leurs biens de communauté et leurs propres ; ou lorsqu'ils se sont donné la propriété de leurs biens de communauté, au lieu de s'en donner seulement l'usufruit ; le don mutuel est en ce cas entièrement nul de part et d'autre. En cela le don mutuel est différent des legs. Lorsqu'un testateur a légué à quelqu'un plus que la loi ne lui permettait de léguer, le legs n'est pas entièrement nul; il est seulement réductible à ce que la loi lui permet de léguer.

Par exemple, si un testateur avait légué à quelqu'un ses meubles et acquêts, et le total de ses propres, le legs ne serait pas nul, mais il serait réductibleaux meubles et acquêts, et au quint des propres. La raison de différence est, que les legs sont valables par la seule volonté du testateur consignée dans son testament. C'est pourquoi, pour qu'un legs excessif soit valable au moins jusqu'à concurrence de ce que la loi permet de donner, il suffit que le testateur qui a légué, ait eu la volonté de léguer au moins ce que la loi permet, pour que le legs soit valable jusqu'à cette concurrence. Or le moins étant enfermé dans le plus; in eo quod plus est, inest et minus; le testateur qui a légué plus que la loi ne lui permettait, a eu la volonté de léguer ce que la loi lui permet de léguer, qui est renfermé dans le plus. Par exemple, celui qui a légué le total de ses propres, a eu la volonté d'en léguer le quint que la loi permet de léguer, le quint étant renfermé dans le total qu'H a voulu léguer. Le legs n'est donc pas entièrement nul; il est valable jusqu'à concurrence de ce que la loi permet de léguer.

Il n'en est pas de même du don mutuel. Le don mutuel étant un acte synallagmatique, n'est pas valable par la seule volonté de l'une des parties qui a fait le don. 11 ne suffit donc pas, pour que le don de celui qui a donné plus que la loi ne lui permettait de donner, soit valable, qu'il ait voulu donner ce que la loi lui permettait de donner. Lorsqu'un homme et une femme se font un don mutuel, chacun d'eux ne donne à l'autre qu'à cause du don que l'autre lui fait de son côté. C'est pourquoi, lorsque par don mutuel j'ai donné à ma femme plus que la loi ne me permettait; putà, lorsque je lui ai donné mes biens de communauté et mes propres, ma femme ne m'ayant donné de son côté qu'à cause du don que je lui faisais, et qu'autant que le don que je lui faisais aurait

Su avoir son entière exécution , dans le cas auquel elle m'aurait survécu , le on que je lui ai fait ne pouvant pas avoir son entière exécution, puisque la loi ne me permet pas de disposer par don mutuel envers ma femme de mes propres * celui qu'elle m'a fait de son côté n'ayant été fait que dans cette fausse supposition, tombe quasi ex condilionit defectu, et est entièrement nul. Mais si le don que ma femme m'a fait, est nul, celui que je lui ai fait, est aussi entièrement nul, et non pas seulement pour ce que j'ai donné de plus que la loi ne me permettait ; car il est de l'essence du don mutuel, que le don que l'un des conjoints fait à l'autre, ne puisse être valable qu'autant que celui que l'autre lui a fait eût pu l'être x. C'est ce qu'établit Ricard en son Traite du Don mutuel, chap. 5, sect. 6.

La coutume de la Marche s'est écartée, à la vérité, de ce principe. Après

avoir dit, art. 290, que le don mutuel doit être égal , elle ajoute, et sHl y avait

inégalité, sera réduit à V égalité. Elle se contente donc de réduire le don de

" celui qui a donné plus qu'il ne pouvait; elle ne le déclare pas nul : mais je crois

que cette coutume doit être restreinte à son territoire.

168. Si par un acte fait pendant le mariage, après une première conven-

1 Dans cette décision Poihier s'attache plutôt aux règles des contrats qu'à celles des libéralités.

IIe PARTIE. DU DON MUTUEL ENTRE ÉPOUX. 5t7

lion par laquelle un homme et une femme se seraient fait don mutuel en usufruit de leurs biens de communauté, aux charges de la coutume, par le môme acte, par une convention particulière , l'homme donnait en outre à la femme l'usufruit de ses biens propres; on pourrait peut-être soutenir que la nullité du don fait par le mari de l'usufruit de ses propres, n'entraînerait pas la nullité du don mutuel que les conjoints se sont fait de l'usufruit de leurs biens de communauté, parce que ces dons, étant faits par des conventions séparées, paraissent indépendants l'un de l'autre. Néanmoins cela souffre difficulté ; car on peut dire que les conventions d'un même acte , quoiqu'énoncées par des clauses séparées, sont relatives les unes aux autres, et que dans cette espèce, la femme a pu ne se porter à faire à son mari le don de sa part de l'usufruit dans les J)iens de la communauté, qu'en considération de Celui que son mari lui faisait, même de celui de ses propres.