LAURÉAT DE LA FACULTÉ DE DROIT DE DIJON

Président : M. GAUDEMET, professeur MM. HÉMARD, professeur

Suffragants : HUGUENEY, professeur

AB TE ANRENLE DE LA SOCIÉTÉ DU RPC ISERE.

22, Rue Soufflot, PARIS - 5° LéoN TENIN, DIRECTEUR

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« Ramenant ces trois principes à une formule simple, d'accord avec les habitudes de notre terminologie la plus courante, je crois pouvoir les caractériser ainsi : 10 principe de l’autonomie de la volonté, — 2° principe de l’ordre public ou de l'intérêt supérieur, — 3° principe de l'équilibre des intérêts privés en balance. »

F.Gény, Methode d'interprétation et sources en droit privé positif, p. 524.

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L'étude des forces génératrices d’une institution juridique se heurte, dès l’abord, à une difficulté, dans laquelle s’obscurcissent, à la fois, les termes du problème et l’espoir de sa solution. C’est que, la détermination des données permanentes et nécessaires qui créent un organisme, se complique dans la mesure où il a plus longuement duré dans le temps, et où il s’est plus largement diversifié dans l’espace. Sous les traits qui, à première vue, le

caractérisent, ce n’est encore que sa figuration qui se dégage : l'expression de son adaptation à un milieu et à un âge. Afin d'atteindre à une certitude, il faut distinguer le domaine de l’idée, qui est celui de l'absolu, et le domaine de la vie, qui est celui du relatif. Il faut remonter des réalisations effectives aux principes, dont elles ne sont que la mise en œuvre, et chercher sous les apparences sans cesse changeantes des faits, la raison constante qui les anime.

I. — Lorsqu'on envisage ce terme d’ « obligation juridique », si riche, comme toute abstraction, de sens et d’incertitudes, on perçoit aussitôt les deux inéluctables points de vue: l’un qui s'arrête aux différents types d'obligations ; l’autre qui pénètre la notion même du lien obligatoire. Faut-il, dès labord, décider que, seule, la première question appartient au juriste, au lieu que la seconde n’intéresse que le seul philosophe ? Il semble beaucoup plutôt, qu’au pur point de vue du droit, il s'impose au moins

également de fixer cé quest le phénomène obligatoire, que de s'attacher à l'étiquette qui dénomme les obligations, ou à la catégorie qui les classifie. Abandonnant l’exégèse au profit du dogmatisme, c'est le lien obligatoire lui-même que nous voudrions envisager ici, c’est à dire l’ensemble des éléments qui, dans l'obligation, sont générateurs d'obligation. |

Au reste, si c’est manifester en cela quelque soumission envers une tendance scientifique qui se généralise !, ne faut-il pas voir en celle-ci plus qu’une volonté de négliger la réalité, une reconnaissance implicite du stade où l’évolution a conduit cette réalité même? S'il fallait, en effet, rappeler d’un mot l’histoire des rapports d'obligation, cette « trame de la vie juridique» , on n’omettrait rien d’essentiel, en se limitant à ces trois états: Primitivement, existence de purs faits concrets: vols, échanges, ordres. Puis, apparition de situations juridiques: obligations. Enfin, détermination de types juridiques individualisés, parce qu’analysés : obligations délictuelles, obligations volontaires, obligations légales.

Nous sommes à l’âge de la démonstration, c’est à dire de la fixation exacte des effets par la connaissance minutieuse des causes ; et cette ambiance intellectuelle continue de s'affirmer, « alors que, selon le mot de M. Bonnecase, on pouvait croire

que, de longtemps, les hommes n’auraient ni le loisir, ni le goût

de philosopherŸ ». La législation ou la codification n’est point le terme extrême auquel aboutit, sans le pouvoir jamais dépasser, la pensée juridique“. Celle-ci est plus ambitieuse, et, après avoir obtenu dans les lois un perfectionnement des coutumes, elle fait un retour sur son œuvre. Il semble que, prise d’un scrupule, elle

(1) V. Cuarmonr. La renaissance du. droit naturel. — Gény. Science et Technique en droit privé positif, et la bibliographie qu’il donne. — Compar. RevirLour. Les obligations en droit égyptien, p. x et x.

(2) Cozin et CariTanT. Cours élémentaire de droit civil, t. Il, p. 1.

(3) Rev. génér. du droit, 1915, p..327.

(4) E. Gaupemer. Les codificalions récentes et la révision du code civil, Livre du centenaire, t. Il, p. 967-086.

veuille s'assurer à nouveau que sa création repose sur une base éprouvée et saine, et que, bien loin d’être la manifestation des conceptions particulières de ceux que, peut-être, le seul hasard a fait des législateurs, elle est l'expression adéquate des nécessités fondamentales, qui la gouvernent et qui l’éclairent. Ce mot de Montesquieu flotte toujours dans sa mémoire : « Dire qu'il n’y a rien de juste ni d’injuste que ce qu’ordonnent ou défendent les lois positives, c’est dire qu'avant qu’on eût tracé de cercle, tous les rayons n'étaient pas égaux! ». L'obligation, «le droit individuel le plus pur de tout alliage ? », exige plus que tout autre cette fixation rigoureuse des éléments qui le constituent.

De quoi est invariablement tissé ce winculum juris? dont parlaient les Romains ? D'où découle cette nécessité immuable d'accomplir tel fait ou de réaliser telle prestation ? Problème si vaste qu’en même temps qu'il se présente à l'esprit, il postule une délimitation, dont la possibilité et la nature semblent également affirmées par l’histoire et par la logique.

Il est rationnel de supposer à toutes les obligations, quelles qu'elles soient, une base profonde qui leur soit commune. Mais aussi, il est des circonstances qui s’allient régulièrement à tels de leurs types, et qui permettent d'établir entre eux des catégories. Nous songeons, d’une part, aux obligations à base licite : contrats, quasi-contrats, obligations légales ; et, d'autre part, aux obligations à base illicite: délits et quasi-délits. Parmi les premières, nous sentons une analogie qui, les opposant à l'obligation légale, rapproche lun de l’autre le contrat et le quasi-contrat, et qui repose dans leur caractère d’actes licites individuels: ils forment le double domaine de ce qu’on peut appeler « l'obligation née d’une activité licite # ». Nous limitant à celle-ci, nous aboutissons

(1) De l'Esprit des Loix, t. I, p. 3, à Londres M.D.CC.LVIT.

(2) HuveLin, Année sociolog. 1905-1900. p. 44.

(3) Institut. Justin. IT, 13. |

(4) Nous sommes obligé d'employer une périphrase puisqu'aucune expression consacrée n’englobe à la fois le quasi-contrat et le contrat. Une adaptation moderne du terme nexum eût pu, peut-être, les grouper l’un et l’autre

à un sujet, dont cette délimitation a restreint Yampleur, mais non la complexité. Il vise à déterminer les éléments constitutifs du lien obligatoire dans les obligations consécutives à des manifestations d'activité individuelle, volontaires et licites.

Sans préjuger de ce qu'est le contenu de cette obligation, nous pouvons cependant fixer déjà ce qui forme ses contours extrèmes.

Son origine se trouve dans le déséquilibre constitué, entre les consistances de deux patrimoines, par le transport volontaire et licite d’une valeur de Pun à l'autre.

Son essence consiste dans une tendance absolue vers le rétablissement de l'équilibre ainsi rompu. Or, en fait, cette situation dérive de plusieurs combinaisons qui, sans se confondre, se ressemblent par la communauté de traits essentiels.

Que j'aie reçu d'autrui un enrichissement indû ; que mon voisin m'ait procuré le bénéfice de sa gestion, pendant mon absence; que j'ai eu livraison d’un cheval, à la suite du contrat où je me suis porté acquéreur ; que j aie promis une rente à un vieux serviteur; dans tous les cas je suis obligé ; et, dans chacun d’eux, j'ai conscience de l'être sensiblement en vertu d’un même principe. Et, toujours intuitivement, j'admets encore que ce trait commun consiste dans l'enrichissement qui, produit par autrui et fixé chez moi, doit avoir le pouvoir de faire de lui mon créancier, et, de moi, son débiteur. Voilà le point de contact qu'ont,entre elles, ces hypothèses. Mais, je perçois bien aussi que, par ailleurs, sans s'opposer, elles se distinguent. Pour autant que l’on puisse essayer d'établir que le fait matériel du déplacement de valeur est toujours identique à lui-même, il n'en demeure pas moins au-dessous de lui, et antérieur à lui, un autre fait, psychologique celui-là, qui s'oppose à une assimilation de ces quatre obligations. En chacune d’elles, le degré de volonté diffère. Obscurci, ou même négligeable, semble-t-il, dans la première, il

sous cette signification générale du lien que fait naître entre des personnes l’accomplissement d'actes privés licites et volontaires. Cf. Sumner Maine, L'ancien droit, p. 306.

s'affirme dans la seconde; il se développe dans la troisième, où il n’est plus une volonté, mais un mélange de volontés; il s’exalte si profondément dans la dernière, que c’est lui, à son tour, qui masque l’autre donnée, la prestation antérieure. |

Au total, voilà une série de situations, distinctes assurément, puisque des deux principes que nous pressentons à leur base — enrichissement et volonté —, l’un croît, tandis que l’autre décroît ; puisque, en un mot, à supposer qu’ils soient nécessaires tous deux, la mesure dans laquelle ils le sont, semble indiquée par deux progressions parallèles et inverses. Mais, plus encore, ce sont là des situations voisines, non point qu'il soit possible de faire des éléments qui les composent une assimilation totale, qui serait artificielle, mais parce qu’elles apparaissent comme de simples adaptations, différenciées comme la vie, des mêmes principes premiers et fondamentaux.

Ainsi, laissant à part l'obligation délictuelle, parce qu’elle contient à sa base une idée de responsabilité, qui l’individualise ; l'obligation légale, parce que la volonté qui l'engendre est plus sociale qu'individuelle, et la raison qui l’explique est plus d'équité générale que de stricte compensation ; obligation non exclusivement patrimoniale aussi, comme celle qui dérive du mariage, parce que ce n’est pas, en effet, uniquement une donnée d’enrichissement qui en est la mesure, ni une donnée de volonté qui en est la limite! ; il nous reste, non point une série d'obligations hétérogènes, mais, bien au contraire, une série qui forme un tout, constitué par cette combinaison d’un . déplacement licite de valeur et de manisfestations individuelles de volontés, dans une proportion, qui est à établir.

Les exemples, que nous avons rapportés plus haut, sont tous, selon la classification courante, des applications du quasi-contrat et du contrat. Cette observation précise, du point de vue des

{1} Nous aurons, d’ailleurs, l'occasion, dans notre conclusion, de revenir sur ces obligations et de montrer en quoi consiste leur individualité, par rapport à l'obligation, qui forme l'objet de cette étude.

faits, ce que nous venons de préciser du point de vue du raisonnement. Et cette double considération nous autorise ainsi, avant toute analyse, à opérer un tapprochement entre ces deux types d'obligations, qui ne sauraient, de toute manière, être profondément différents.

L'analyse, dès qu’elle s'efforce de préciser les deux principes encore voilés de l’émolument et du vouloir, qui soutiennent ces deux types obligatoires, devine leur nécessité. Son premier indice est l’irréductibilité de lun à l’autre ; sa justification complète sera leur indépendance envers tout autre concept, qui les grouperait en les dominant. Car, il semble qu’après avoir écarté les accessoires de l'obligation, et après avoir rencontré cet émolument qui circule, et ce vouloir, qui en guide le mouvement, on ait atteint, par là, l'indispensable, le définitif, le fait qui ne peut plus être négligé pour autre chose, ce qui explique le reste et ce qui s'explique soi-même.

Pourtant, ce n’est pas sur le terrain de la paix que tout se passe ; ce n’est pas un accord qu'il faut envisager, c’est plutôt un conflit. Est-ce à dire que notre premier regard ait été superficiel et que, des deux données, l’une doive céder à l’autre, en sorte que, si je suis obligé, c’est seulement parce que je le veux, ou c'est seulement parce que je reçois une valeur ? Il ne le semble pas, et, dans la mesure où le conflit existe, sa solution se trouvera moins dans la suprématie exclusive de l’une des deux forces en concours, que dans leur commun équilibre. La moyenne est la grande vérité, dont la balance est l’image que le droit aime choisir pour symbole. L’harmonie est la perfection totale, et sa compréhension résume, sans doute, toute l’ambition permise à la science, car cette harmonie est, selon le mot d'Henri Poincaré « la seule réalité objective, la seule vérité, que nous puissions atteindre ! ».

Mais, la révélation de ces idées et leur groupement au sein de

(1) La valeur de la Science. Paris, E. Flammarion, 1909. Introduct. p. 10.

l'obligation, en exigent, pour ainsi dire, une traduction qui sache enfermer leur contenu dans les termes plus techniques du vocabulaire juridique. Or, qu'est-ce que cet enrichissement, sinon la cause, et, qu'est-ce que cette volonté, sinon le consentement, dont Particle 1108 C. civ. fait deux conditions essentielles pour la validité des conventions ? Si l’on nous concède de rattacher provisoirement à ces mots qu’un sens simplement approximatif de celui que leur a donné le législateur de 1804, ce sont eux que nous pourrons employer désormais pour révéler le double principe qui est à la base de l’obligation. Nous ne saurions les définir encore de façon exacte et complète ; nous pouvons tout au moins les préciser superficiellement, eu égard aux notions qu'ils contiennent certainement.

La cause, c’est un élément matériel, c’est une valeur économique qui, pénétrant d’un patrimoine dans un autre, apparaît comme la base de justice objective capable de fonder l'obligation de celui qui s’est enrichi, et d’en déterminer le montant.

Le consentement, c’est un élément psychologique, c’est une manifestation de volonté de celui qui s’oblige, qui, tendant vers un certain but, apparaît comme la base de justice subjective susceptible de fonder son obligation et d’en déterminer le montant.

Vouloir expliquer la naissance du lien obligatoire, c’est, avant tout, considérer ces deux éléments ; les découvrir, d’abord, s'ils sont voilés, puis les dégager, les soupeser, pour ainsi dire, afin d'apprécier exactement le poids du premier et les contours du second ; c'est, enfin, prendre une si exacte conscience de leur

valeur que la combinaison qu’on en fera, leur laisse produire, à l’un et à l’autre, le maximum de leurs effets.

IT. — L’essence de l'obligation sera-t-elle extraite par ce traail ? On peut l’espérer. Tous ses détails seront-ils mis en lumière, et sa plus grande perfection réalisée ? Il serait téméraire de le croire. Et cette impression trouve un appui singulièrement fort dans le fait que ni la loi, ni la doctrine n’ont limité à deux, si

largement qu’on les entende, les conditions nécessaires à la constitution de l’obligation. L'article 1108 C. civ., que nous avons cité, parle encore de la capacité et de l’objet.

Mais ni l’un ni l’autre ne créent vraiment un doute qui puisse laisser supposer qu'il faudra réunir deux éléments matériels distincts et deux données psychologiques séparées, pour obtenir le lien d'obligation. Du point de vue auquel nous nous plaçons, il apparaît que la capacité n’est qu’une qualité nécessaire du consentement, et que l’objet n’est qu'un aspect possible de la cause, comme il arrive dans le contrat synallagmatique où le même élément matériel est cause sous un certain angle, et objet, sous un autre.

Mais, est-ce aussi à cela que va se réduire le contenu de ce développement de Bigot de Préameneu devant le Corps législatif : « L’équité ne peut reconnaître comme obligatoire une convention si la partie qui s'engage n’y a pas consenti, si elle est incapable de contracter, s’il n’y a pas un objet certain, qui forme la matière de l'engagement, si cet engagement n’a pas une cause, et si cette cause n'est pas licite ! » ? Une pareille énumération estelle un abus de langage ; et ses termes, plus détaillés que ceux du Code, qu'ils éclairent, sont-ils tous réductibles en dernière analyse, soit à l’idée de cause, soit à celle de consentement ? La conclusion serait ici exagérée, car cette phrase, dans sa fin, fait surgir une idée nouvelle : celle de licéité. Si elle nous est présentée comme une simple qualité d’un des deux termes déjà retenus, l’observation s'oppose à lui laisser ce rôle secondaire ; elle est une idée autonome.

Peut-être, en tant qu’elle s'applique au pur fait de l’activité privée de deux particuliers, peut-on admettre qu’elle n’est qu’une circonstance favorable, qu’un complément utile à la perfection de l'acte accompli. En ce cas, du reste, elle se référerait logiquement plutôt au consentement, élément psychologique, suscep-

(1) Présentation au Corps législatif du titre des contrats ou des obligations conventionnelles en général. FENET, t. XIII, p:222.

tible de varier en qualité, qu’à la cause, élément matériel, qui ne peut différer qu’en quantité.

Mais, il y a plus. Il faut sortir du domaine des initiatives individuelles, et pressentir une exigence d’un minimum de moralité, qui les domine et les limite. Faire de la licéité un élément à part, une donnée propre, ce n’est donc pas avec Bigot de Préameneu, et, d’ailleurs; avec la presque universalité des auteurs, viser la moralité élémentaire, que l'obligation doit posséder au point de vue interne. Cette correction dérivera suffsamment du contenu rationnel de ses éléments constitutifs; car, bien évidemment, exiger une manisfestation de volonté, c’est exiger une manifestation de volonté saine, et exiger une cause, c'est exiger une cause suffisante. La licéïté en soi, ce sera autre chose. Ce sera la licéïté de l’acte au point de vue externe, en tant qu'organisme sanctionné par le droit positif et reconnu par lui comme étant socialement viable.

C’est que, s’il est possible d'envisager l'obligation, ainsi que nous le faisons, en dehors de la législation, ce qui revient à l’envisager en dehors de telle époque et de tel pays, il n’est pas possible de la considérer, et nous ne le tentons pas, en dehors de la société, ce qui reviendrait à la considérer en dehors de toute époque et de tout pays, et donc en dehors de la vie même. Nous ne négligeons les circonstances externes qu’en ce qu'elles ont d’éphémère et de précisément contingent ; mais nous les retenons en tant qu’elles s'imposent à l’égal d’un principe, c’est à dire en tant qu’elles sont des nécessités éternelles et générales soit des conditions d'existence de l'acte juridique, soit des conditions de vie de ceux qui l’accomplissent. Or, ces deux séries de conditions, réduites à leur essence, réalisent le fait social. L’histoire et la sociologie nous autorisent à admettre l'impossibilité de la vie indépendante de l’homme, et, partant, à reconnaître qu'un certain groupement entre les individus est un fait permanent et nécessaire !. Aussi, pour autant que nous envisageons une

(1) G. Corniz, Notes sur le problème des origines du droit. Extrait de la Revue du droit international et de législation comparée (t. XII, 1910), p. 1-32.

forme d'obligation d'ordre essentiellement privé, nous devrons, à un certain moment, dépasser les limites caractéristiques de ce type. L'obligation peut fort bien n'être constituée que par cet intime mélange de la volonté et de la cause; mais, elle ne pourra vivre, sous une autre forme qu'une conception de l'esprit, et comme une réalité efficace, que par sa conformité avec l’état social. Elle devra sinon tendre à le réaliser, du moins ne pas le contredire. Elle restera un acte purement privé dans sa source ; mais, lancée dans la circulation, elle devra se concilier avec d’autres manifestations juridiques de l’activité individuelle ou de l'activité collective, et, par là, elle sera sociale, dans son résultat. En sorte que, si extérieurement, l'obligation née d’un fait licite n'apparaît que comme un acte volontaire de l’homme tendant à produire un effet de droit, il faut, pour la légitimer, trouver quelque chose au-dessous de ce vouloir, et quelque chose aussi, au-dessus de lui.

La base, qui soutient l'obligation, c’est l'émolument, sans quoi la volonté serait, par elle-même, impropre à s'engager. Le complément, qui la couronne, et lui donne le brevet d’acte juridique, c’est la circonstance qu’elle est conforme aux exigences du milieu social.

Et, pour donner à notre troisième concept aussi un nom plus juridique, nous nous référerons à celui d'ordre public, dont l’étroitesse n’est pas trop grande, ni l’imprécision trop radicale.

IT. — En somme, et pour nous résumer, si l’on parcourt la loi, la doctrine et la jurisprudence pour y recueillir les faits suffisamment individualisés qui peuvent être présentés comme éléments constitutifs de l’obligation née d’un fait licite, trois paraissent susceptibles de mériter ce nom.

La cause, dont la consistance fonde la nécessité absolue pour celui qui la reçoit, de fournir une égale compensation à celui qui s’en dessaisit.

La volonté ou consentement, dont la logique fonde la néces-

sité absolue pour celui qui la manifeste d'accomplir le fait auquel il s'engage.

L'ordre public, enfin, dont la mission sociale fonde la nécessité relative qu’en certaines circonstances, une partie soit liée envers une autre.

Avant d’avoir dégagé ce troisième terme, nous avons pressenti que les deux éléments internes de l’obligation, — cause et volonté, — devraient, sans doute, plutôt se concilier que s’exclure. Maintenant que nous entrevoyons, de plus, le milieu où il convient .que s'effectue cet accord, ce sentiment se trouve encore renforcé. Car, si une pareille conciliation peut paraître arbitraire alors qu’elle n’a d'appui que dans le raisonnement, elle deviendra plus admissible dès l'instant que l'exigence de l’ordre public, à la façon d’une pierre de touche, en consacrera la justesse effective.