Livre I · Chapitre II

Le lien de solidarité sociale auquel correspond le droit répressif est celui dont la rupture constitue le crime ; nous appelons de ce nom tout acte qui, à un degré quelconque, détermine contre son auteur cette réaction caractéristique qu’on nomme la peine. Chercher ce qu’est ce lien, c’est donc se demander quelle est la cause de la peine, ou, plus clairement, en quoi le crime consiste essentiellement.

Il y a sans doute des crimes d’espèces différentes ; mais entre toutes ces espèces il y a non moins sûrement quelque chose de commun. Ce qui le prouve, c’est que la réaction qu’ils déterminent de la part de la société, à savoir la peine, est, sauf les différences de degrés, toujours et partout la même. L’unité de l’effet révèle l’unité de la cause. Non seulement entre tous les crimes prévus par la législation d’une seule et même société, mais entre tous ceux qui ont été ou qui sont reconnus et punis dans les différents types sociaux, il existe assurément des ressemblances essentielles. Si différents que paraissent au premier abord les actes ainsi qualifiés, il est impossible qu’ils n’aient pas quelque fond commun. Car ils affectent partout de la même manière la conscience morale des nations et produisent partout la même conséquence. Ce sont tous des crimes, c’est-à dire des actes réprimés par des châtiments définis. Or, les propriétés essentielles d’une chose sont celles que l’on observe partout où cette chose existe et qui n’appartiennent qu’à elle. Si donc nous voulons savoir en quoi consiste essentiellement le crime, il faut dégager les traits qui se retrouvent les mêmes dans toutes les variétés criminologiques des différents types sociaux. Il n’en est point qui puissent être négligées. Les conceptions juridiques des sociétés les plus inférieures ne sont pas moins dignes d’intérêt que celles des sociétés les plus élevées ; elles sont des faits non moins instructifs. En faire abstraction serait nous exposer à voir l’essence du crime là où elle n’est pas. C’est ainsi que le biologiste aurait donné des phénomènes vitaux une définition très inexacte, s’il avait dédaigné d’observer les êtres monocellulaires ; car de la seule contemplation des organismes et surtout des organismes supérieurs, il aurait conclu à tort que la vie consiste essentiellement dans l’organisation.

Le moyen de trouver cet élément permanent et général n’est évidemment pas de dénombrer les actes qui ont été en tout temps et en tout lieu qualifiés de crimes, pour observer les caractères qu’ils présentent. Car si, quoi qu’on en ait dit, il y a des actions qui ont été universellement regardées comme criminelles, elles sont l’infime minorité et, par conséquent, une telle méthode ne pourrait nous donner du phénomène qu’une notion singulièrement tronquée, puisqu’elle ne s’appliquerait qu’à des exceptions. Ces variations du droit répressif prouvent en même temps que ce caractère constant ne saurait se trouver parmi les propriétés intrinsèques des actes imposés ou prohibés par les règles pénales, puisqu’ils présentent une telle diversité, mais dans les rapports qu’ils soutiennent avec quelque condition qui leur est extérieure.

On a cru trouver ce rapport dans une sorte d’antagonisme entre ces actions et les grands intérêts sociaux, et on a dit que les règles pénales énonçaient pour chaque type social les conditions fondamentales de la vie collective. Leur autorité viendrait donc de leur nécessité ; d’autre part, comme ces nécessités varient avec les sociétés, on s’expliquerait ainsi la variabilité du droit répressif. Mais nous nous sommes déjà expliqués sur ce point. Outre qu’une telle théorie fait au calcul et à la réflexion une part beaucoup trop grande dans la direction de l’évolution sociale, il y a une multitude d’actes qui ont été ou sont encore regardés comme criminels, sans que par eux-mêmes ils soient nuisibles à la société. En quoi le fait de toucher un objet tabou, un animal ou un homme impur ou consacré, de laisser s’éteindre le feu sacré, de manger de certaines viandes, de ne pas immoler sur la tombe des parents le sacrifice traditionnel, de ne pas prononcer exactement la formule rituelle, de ne pas célébrer certaines fêtes, etc., a-t-il pu jamais constituer un danger social ? On sait pourtant quelle place occupe dans le droit répressif d’une foule de peuples la réglementation du rite, de l’étiquette, du cérémonial, des pratiques religieuses. Il n’y a qu’à ouvrir le Pentateuque pour s’en convaincre, et, comme ces faits se rencontrent normalement dans certaines espèces sociales, il est impossible d’y voir de simples anomalies et des cas pathologiques que l’on a le droit de négliger.

Alors même que l’acte criminel est certainement nuisible à la société, il s’en faut que le degré de nocivité qu’il présente soit régulièrement en rapport avec l’intensité de la répression qui le frappe. Dans le droit pénal des peuples les plus civilisés, le meurtre est universellement regardé comme le plus grand des crimes. Cependant une crise économique, un coup de bourse, une faillite même peuvent désorganiser beaucoup plus gravement le corps social qu’un homicide isolé. Sans doute le meurtre est toujours un mal, mais rien ne prouve que ce soit le plus grand mal. Qu’est-ce qu’un homme de moins pour la société ? Qu’est-ce qu’une cellule de moins dans l’organisme ? On dit que la sécurité générale serait menacée pour l’avenir si l’acte restait impuni : mais qu’on mette en regard l’importance de ce danger, si réel qu’il soit, et celle de la peine ; la disproportion est éclatante. Enfin, les exemples que nous venons de citer montrent qu’un acte peut être désastreux pour une société sans encourir la moindre répression. Cette définition du crime est donc, de toute manière, inadéquate.

Dira-t-on, en la modifiant, que les actes criminels sont ceux qui semblent nuisibles à la société qui les réprime ; que les règles pénales expriment, non pas les conditions qui sont essentielles à la vie sociale, mais celles qui paraissent telles au groupe qui les observe ? Mais une telle explication n’explique rien ; car elle ne nous fait pas comprendre pourquoi, dans un si grand nombre de cas, les sociétés se sont trompées et ont imposé des pratiques qui par elles-mêmes n’étaient même pas utiles. En définitive, cette prétendue solution du problème se réduit à un véritable truisme ; car, si les sociétés obligent ainsi chaque individu à obéir à ces règles, c’est évidemment qu’elles estiment à tort ou à raison, que cette obéissance régulière et ponctuelle leur est indispensable ; c’est qu’elles y tiennent énergiquement. C’est donc comme si l’on disait que les sociétés jugent ces règles nécessaires parce qu’elles les jugent nécessaires. Ce qu’il nous faudrait dire, c’est pourquoi elles les jugent ainsi. Si ce sentiment avait sa cause dans la nécessité objective des prescriptions pénales ou du moins dans leur utilité, ce serait une explication. Mais elle est contredite par les faits ; la question reste tout entière.

Cependant cette dernière théorie n’est pas sans quelque fondement ; c’est avec raison qu’elle cherche dans certains états du sujet les conditions constitutives de la criminalité. En effet, le seul caractère commun à tous les crimes, c’est qu’ils consistent — sauf quelques exceptions apparentes qui seront examinées plus loin — en des actes universellement réprouvés par les membres de chaque société. On se demande aujourd’hui si cette réprobation est rationnelle et s’il ne serait pas plus sage de ne voir dans le crime qu’une maladie ou qu’une erreur. Mais nous n’avons pas à entrer dans ces discussions ; nous cherchons à déterminer ce qui est ou a été, non ce qui doit être. Or la réalité du fait que nous venons d’établir n’est pas contestable ; c’est dire que le crime froisse des sentiments qui, pour un même type social, se retrouvent dans toutes les consciences saines.

Il n’est pas possible de déterminer autrement la nature de ces sentiments, de les définir en fonction de leurs objets particuliers ; car ces objets ont infiniment varié et peuvent varier encore. Aujourd’hui, ce sont les sentiments altruistes qui présentent ce caractère de la manière la plus marquée ; mais il fut un temps très voisin de nous, où les sentiments religieux, domestiques et mille autres sentiments traditionnels avaient exactement les mêmes effets. Maintenant encore, il s’en faut que la sympathie négative pour autrui soit, comme le veut M. Garofalo, seule à produire ce résultat. Est-ce que, même en temps de paix, nous n’avons pas pour l’homme qui trahit sa pairie au moins autant d’aversion que pour le voleur et l’escroc ? Est-ce que, dans les pays où le sentiment monarchique est encore vivant, les crimes de lèse-majesté ne soulèvent pas une indignation générale ? Est-ce que, dans les pays démocratiques, les injures adressées au peuple ne déchaînent pas les mêmes colères ? On ne saurait donc dresser une liste des sentiments dont la violation constitue l’acte criminel ; ils ne se distinguent des autres que par ce trait, c’est qu’ils sont communs à la grande moyenne des individus de la même société. Aussi les règles qui prohibent ces actes et que sanctionne le droit pénal sont-elles les seules auxquelles le fameux axiome juridique nul n’est censé ignorer la loi s’applique sans fiction. Comme elles sont gravées dans toutes les consciences, tout le monde les connaît et sent qu’elles sont fondées. C’est du moins vrai de l’état normal. S’il se rencontre des adultes qui ignorent ces règles fondamentales ou n’en reconnaissent pas l’autorité, une telle ignorance ou une telle indocilité sont des symptômes irrécusés de perversion pathologique ; ou bien, s’il arrive qu’une disposition pénale se maintienne quelque temps sans qu’elle soit contestée de tout le monde, c’est grâce à un concours de circonstances exceptionnelles, par conséquent anormales, et un tel état de choses ne peut jamais durer.

C’est ce qui explique la manière particulière dont le droit pénal se codifie. Tout droit écrit a un double objet : prescrire certaines obligations, définir les sanctions qui y sont attachées. Dans le droit civil, et plus généralement dans toute espèce de droit à sanctions restitutives, le législateur aborde et résout séparément ces deux problèmes. Il détermine d’abord l’obligation avec toute la précision possible et c’est seulement ensuite qu’il dit la manière dont elle doit être sanctionnée. Par exemple, dans le chapitre de notre Code civil qui est consacré aux devoirs respectifs des époux, ces droits et ces obligations sont énoncés d’une manière positive ; mais il n’y est pas dit ce qui arrive quand ces devoirs sont violés de part ou d’autre. C’est ailleurs qu’il faut aller chercher cette sanction. Parfois même elle est totalement sous-entendue. Ainsi l’article 214 du Code civil ordonne à la femme d’habiter avec son mari : on en déduit que le mari peut la forcer à réintégrer le domicile conjugal, mais cette sanction n’est nulle part formellement indiquée. Le droit pénal, tout au contraire, n’édicte que des sanctions, mais il ne dit rien des obligations auxquelles elles se rapportent. Il ne commande pas de respecter la vie d’autrui, mais de frapper de mort l’assassin. Il ne dit pas tout d’abord, comme fait le droit civil, voici le devoir, mais tout de suite, voici la peine. Sans doute, si l’action est punie, c’est qu’elle est contraire à une règle obligatoire ; mais cette règle n’est pas expressément formulée. Il ne peut y avoir à cela qu’une raison, c’est que la règle est connue et acceptée de tout le monde. Quand un droit coutumier passe à l’état de droit écrit et se codifie, c’est que des questions litigieuses réclament une solution plus définie ; si la coutume continuait à fonctionner silencieusement, sans soulever de discussions ni de difficultés, il n’y aurait pas de raison pour qu’elle se transformât. Puisque le droit pénal ne se codifie que pour établir une échelle graduée de peines, c’est donc que celle-ci seule peut prêter au doute. Inversement, si les règles dont la peine punit la violation n’ont pas besoin de recevoir une expression juridique, c’est qu’elles ne sont l’objet d’aucune contestation, c’est que tout le monde en sent l’autorité.

Il est vrai que parfois le Pentateuque n’édicte pas de sanctions, quoique, comme nous le verrons, il ne contienne guère que des dispositions pénales. C’est le cas pour les dix commandements, tels qu’ils se trouvent formulés au chapitre XX de l’Exode et au chapitre V du Deutéronome. Mais c’est que le Pentateuque, quoiqu’il ait fait office de Code, n’est pourtant pas un Code proprement dit. Il n’a pas pour objet de réunir en un système unique et de préciser en vue de la pratique les règles pénales suivies par le peuple juif ; c’est même si peu une codification que les différentes parties dont il est composé semblent n’avoir pas été rédigées à la même époque. C’est avant tout un résumé des traditions de toute sorte par lesquelles les Juifs s’expliquaient à eux-mêmes et à leur façon la genèse du monde, de leur société et de leurs principales pratiques sociales. Si donc il énonce certains devoirs qui certainement étaient sanctionnés par des peines, ce n’était pas qu’ils fussent ignorés ou méconnus des Juifs ni qu’il fût nécessaire de les leur révéler ; au contraire, puisque le livre n’est qu’un tissu de légendes nationales, on peut être assuré que tout ce qu’il renferme était écrit dans toutes les consciences. Mais c’est qu’il s’agissait essentiellement de reproduire en les fixant les croyances populaires sur l’origine de ces préceptes, sur les circonstances historiques dans lesquelles ils étaient censés avoir été promulgués, sur les sources de leur autorité ; or, de ce point de vue, la détermination de la peine devient quelque chose d’accessoire.

C’est pour la même raison que le fonctionnement de la justice répressive tend toujours à rester plus ou moins diffus. Dans des types sociaux très différents, elle ne s’exerce pas par l’organe d’un magistrat spécial, mais la société tout entière y participe dans une mesure plus ou moins large. Dans les sociétés primitives, où, comme nous le verrons, le droit est tout entier pénal, c’est l’assemblée du peuple qui rend la justice. C’était le cas chez les anciens Germains. À Rome, tandis que les affaires civiles relevaient du préteur, les affaires criminelles étaient jugées par le peuple, d’abord par les comices curies et ensuite, à partir de la loi des XII Tables, par les comices centuries ; jusqu’à la fin de la république, et quoiqu’en fait il eût délégué ses pouvoirs à des commissions permanentes, il reste en principe le juge suprême pour ces sortes de procès. À Athènes, sous la législation de Solon, la juridiction criminelle appartenait en partie aux Ἡλιαία, vaste collège qui nominalement comprenait tous les citoyens au-dessus de trente ans. Enfin, chez les nations germano-latines, la société intervient dans l’exercice de ces mêmes fonctions, représentée par le jury. L’état de diffusion où se trouve ainsi cette partie du pouvoir judiciaire serait inexplicable, si les règles dont il assure l’observation et par conséquent les sentiments auxquels ces règles répondent, n’étaient immanents dans toutes les consciences. Il est vrai que, dans d’autres cas, il est détenu par une classe privilégiée ou par des magistrats particuliers. Mais ces faits ne diminuent pas la valeur démonstrative des précédents : car, de ce que les sentiments collectifs ne réagissent plus qu’à travers certains intermédiaires, il ne suit pas qu’ils aient cessé d’être collectifs pour se localiser dans un nombre restreint de consciences. Mais cette délégation peut être due soit à la multiplicité plus grande des affaires qui nécessite l’institution de fonctionnaires spéciaux, soit à la très grande importance prise par certains personnages ou certaines classes et qui en fait les interprètes autorisés des sentiments collectifs.

Cependant on n’a pas défini le crime quand on a dit qu’il consiste dans une offense aux sentiments collectifs ; car il en est parmi ces derniers qui peuvent être offensés sans qu’il y ait crime. Ainsi, l’inceste est l’objet d’une aversion assez générale, et cependant c’est une action simplement immorale. Il en est de même des manquements à l’honneur sexuel que commet la femme en dehors de l’état de mariage, du fait d’aliéner totalement sa liberté entre les mains d’autrui ou d’accepter d’autrui une telle aliénation. Les sentiments collectifs auxquels correspond le crime doivent donc se singulariser des autres par quelque propriété distinctive : ils doivent avoir une certaine intensité moyenne. Non seulement ils sont gravés dans toutes les consciences, mais ils y sont fortement gravés. Ce ne sont pas des velléités hésitantes et superficielles, mais des émotions et des tendances qui sont fortement enracinées en nous. Ce qui le prouve, c’est l’extrême lenteur avec laquelle le droit pénal évolue. Non seulement il se modifie plus difficilement que les mœurs, mais il est la partie du droit positif la plus réfractaire au changement. Que l’on observe, par exemple, ce qu’a fait le législateur depuis le commencement du siècle dans les différentes sphères de la vie juridique ; les innovations dans les matières de droit pénal sont extrêmement rares et restreintes, tandis qu’au contraire une multitude de dispositions nouvelles se sont introduites dans le droit civil, le droit commercial, le droit administratif et constitutionnel. Que l’on compare le droit pénal tel que la loi des XII Tables l’a fixé à Rome avec l’état où il se trouve à l’époque classique ; les changements que l’on constate sont bien peu de chose à côté de ceux qu’a subis le droit civil pendant le même temps. Dés l’époque des XII Tables, dit Mainz, les principaux crimes et délits sont constitués : « Durant dix générations, le catalogue des crimes publics ne fut augmenté que par quelques lois qui punissent le péculat, la brigue et peut-être le plagium. » Quant aux délits privés, on n’en reconnut que deux nouveaux : la rapine (actio bonorum vi raptorum) et le dommage causé injustement (damnum injuria datum). On retrouve le même fait partout. Dans les sociétés inférieures, le droit, comme nous le verrons, est presque exclusivement pénal ; aussi est-il très stationnaire. D’une manière générale, le droit religieux est toujours répressif ; il est essentiellement conservateur. Cette fixité du droit pénal témoigne de la force de résistance des sentiments collectifs auxquels il correspond. Inversement, la plus grande plasticité des règles purement morales et la rapidité relative de leur évolution démontrent la moindre énergie des sentiments qui en sont la base ; ou bien ils sont plus récemment acquis et n’ont pas encore eu le temps de pénétrer profondément les consciences, ou bien ils sont en train de perdre racine et remontent du fond à la surface.

Une dernière addition est encore nécessaire pour que notre définition soit exacte. Si, en général, les sentiments que protègent des sanctions simplement morales, c’est-à-dire diffuses, sont moins intenses et moins solidement organisés que ceux que protègent des peines proprement dites, cependant il y a des exceptions. Ainsi il n’y a aucune raison d’admettre que la piété filiale moyenne ou même les formes élémentaires de la compassion pour les misères les plus apparentes soient aujourd’hui des sentiments plus superficiels que le respect de la propriété ou de l’autorité publique ; cependant, le mauvais fils et l’égoïste même le plus endurci ne sont pas traités en criminels. Il ne suffit donc pas que les sentiments soient forts, il faut qu’ils soient précis. En effet, chacun d’eux est relatif à une pratique très définie. Cette pratique peut être simple ou complexe, positive ou négative, c’est-à-dire consister dans une action ou une abstention, mais elle est toujours déterminée. Il s’agit de faire ou de ne pas faire ceci ou cela, de ne pas tuer, de ne pas blesser, de prononcer telle formule, d’accomplir tel rite, etc. Au contraire, les sentiments comme l’amour filial ou la charité sont des aspirations vagues vers des objets très généraux. Aussi les règles pénales sont-elles remarquables par leur netteté et leur précision, tandis que les règles purement morales ont généralement quelque chose de flottant. Leur nature indécise fait même que très souvent il est difficile d’en donner une formule arrêtée. Nous pouvons bien dire d’une manière très générale qu’on doit travailler, qu’on doit avoir pitié d’autrui, etc. ; mais nous ne pouvons fixer de quelle façon ni dans quelle mesure. Il y a place ici par conséquent pour des variations et des nuances. Au contraire, parce que les sentiments qu’incarnent les règles pénales sont déterminés, ils ont une bien plus grande uniformité ; comme ils ne peuvent pas être entendus de manières différentes, ils sont partout les mêmes.

Nous sommes maintenant en état de conclure.

L’ensemble des croyances et des sentiments communs à la moyenne des membres d’une même société forme un système déterminé qui a sa vie propre ; on peut l’appeler la conscience collective ou commune. Sans doute elle n’a pas pour substrat un organe unique ; elle est, par définition, diffuse dans toute l’étendue de la société ; mais elle n’en a pas moins des caractères spécifiques qui en font une réalité distincte. En effet, elle est indépendante des conditions particulières où les individus se trouvent placés ; ils passent et elle reste. Elle est la même au Nord et au Midi, dans les grandes villes et dans les petites, dans les différentes professions. De même, elle ne change pas à chaque génération, mais elle relie au contraire les unes aux autres les générations successives. Elle est donc tout autre chose que les consciences particulières, quoiqu’elle ne soit réalisée que chez des individus. Elle est le type psychique de la société, type qui a ses propriétés, ses conditions d’existence, son mode de développement, tout comme les types individuels, quoique d’une autre manière. À ce titre, elle a donc le droit d’être désignée par un mot spécial. Celui que nous avons employé plus haut n’est pas, il est vrai, sans ambiguïté. Comme les termes de collectif et de social sont souvent pris l’un pour l’autre, on est induit à croire que la conscience collective est toute la conscience sociale, c’est-à-dire s’étend aussi loin que la vie psychique de la société, alors que, surtout dans les sociétés supérieures, elle n’en est qu’une partie très restreinte. Les fonctions judiciaires, gouvernementales, scientifiques, industrielles, en un mot toutes les fonctions spéciales sont d’ordre psychique, puisqu’elles consistent en des systèmes de représentations et d’actions ; cependant elles sont évidemment en dehors de la conscience commune. Pour éviter une confusion qui a été commise, le mieux serait peut-être de créer une expression technique pour désigner spécialement l’ensemble des similitudes sociales. Néanmoins, comme l’emploi d’un mot nouveau, quand il n’est pas absolument nécessaire, n’est pas sans inconvénient, nous garderons l’expression plus usitée de conscience collective ou commune, mais en nous rappelant toujours le sens étroit dans lequel nous l’employons.

Nous pouvons donc, résumant l’analyse qui précède, dire qu’un acte est criminel quand il offense les états forts et définis de la conscience collective.

La lettre de cette proposition n’est guère contestée, mais on lui donne d’ordinaire un sens très différent de celui qu’elle doit avoir. On l’entend comme si elle exprimait non la propriété essentielle du crime, mais une de ses répercussions. On sait bien qu’il froisse des sentiments très généraux et très énergiques ; mais on croit que cette généralité et cette énergie viennent de la nature criminelle de l’acte, qui par conséquent reste tout entier à définir. On ne conteste pas que tout délit soit universellement réprouvé, mais on prend pour accordé que la réprobation dont il est l’objet résulte de sa délictuosité. Seulement on est ensuite fort embarrassé pour dire en quoi cette délictuosité consiste. Dans une immoralité particulièrement grave ? Je le veux ; mais c’est répondre à la question par la question et mettre un mot à la place d’un autre ; car il s’agit précisément de savoir ce que c’est que l’immoralité, et surtout cette immoralité particulière que la société réprime au moyen de peines organisées et qui constitue la criminalité. Elle ne peut évidemment venir que d’un ou plusieurs caractères communs à toutes les variétés criminologiques ; or, le seul qui satisfasse à cette condition, c’est cette opposition qu’il y a entre le crime, quel qu’il soit, et certains sentiments collectifs. C’est donc cette opposition qui fait le crime bien loin qu’elle en dérive. En d’autres termes, il ne faut pas dire qu’un acte froisse la conscience commune parce qu’il est criminel, mais qu’il est criminel parce qu’il froisse la conscience commune. Nous ne le réprouvons pas parce qu’il est un crime, mais il est un crime parce que nous le réprouvons. Quant à la nature intrinsèque de ces sentiments, il est impossible de la spécifier ; ils ont les objets les plus divers et on n’en saurait donner une formule unique. On ne peut dire qu’ils se rapportent ni aux intérêts vitaux de la société, ni à un minimum de justice ; toutes ces définitions sont inadéquates. Mais par cela seul qu’un sentiment, quelles qu’en soient l’origine et la fin, se retrouve dans toutes les consciences avec un certain degré de force et de précision, tout acte qui le froisse est un crime. La psychologie contemporaine revient de plus en plus à l’idée de Spinoza, d’après laquelle les choses sont bonnes parce que nous les aimons, bien loin que nous les aimions parce qu’elles sont bonnes. Ce qui est primitif, c’est la tendance, l’inclination ; le plaisir et la douleur ne sont que des faits dérivés. Il en est de même dans la vie sociale. Un acte est socialement mauvais parce qu’il est repoussé par la société. Mais, dira-t-on, n’y a-t-il pas des sentiments collectifs qui résultent du plaisir ou de la douleur que la société éprouve au contact de leurs objets ? Sans doute, mais ils n’ont pas tous cette origine. Beaucoup, sinon la plupart, dérivent de tout autres causes. Tout ce qui détermine l’activité à prendre une forme définie peut donner naissance à des habitudes, d’où résultent des tendances qu’il faut désormais satisfaire. De plus, ce sont ces dernières tendances qui seules sont vraiment fondamentales. Les autres n’en sont que des formes spéciales et mieux déterminées ; car, pour trouver du charme à tel ou tel objet, il faut que la sensibilité collective soit déjà constituée de manière à pouvoir le goûter. Si les sentiments correspondants sont abolis, l’acte le plus funeste à la société pourra être non seulement toléré, mais honoré et proposé en exemple. Le plaisir est incapable de créer de toutes pièces un penchant ; il peut seulement attacher ceux qui existent à telle ou telle fin particulière, pourvu que celle-ci soit en rapport avec leur nature initiale.

Cependant, il y a des cas où l’explication précédente ne paraît pas s’appliquer. Il y a des actes qui sont plus sévèrement réprimés qu’ils ne sont fortement réprouvés par l’opinion moyenne. Ainsi, la coalition des fonctionnaires, l’empiétement des autorités judiciaires sur les autorités administratives, des fonctions religieuses sur les fonctions civiles sont l’objet d’une répression qui n’est pas en rapport avec l’indignation qu’ils soulèvent dans les consciences. La soustraction de pièces publiques nous laisse assez indifférents et pourtant est frappée de châtiments assez élevés. Il arrive même que l’acte puni ne froisse directement aucun sentiment collectif : il n’y a rien en nous qui proteste contre le fait de pécher et de chasser en temps prohibé ou de faire passer des voitures trop lourdes sur la voie publique. Cependant il n’y a aucune raison de séparer complètement ces délits des autres ; toute distinction radicale serait arbitraire puisqu’ils présentent tous, à des degrés divers, le même critère externe. Sans doute, dans aucun de ces exemples la peine ne paraît injuste ; si elle était contraire aux mœurs, elle n’eût pu s’établir. Mais, si elle n’est pas repoussée par l’opinion publique, celle-ci, abandonnée à elle-même, ou ne la réclamerait pas du tout ou se montrerait moins exigeante. C’est donc que dans tous les cas de ce genre la délictuosité ne dérive pas, ou ne dérive pas tout entière, de la vivacité des sentiments collectifs qui sont offensés, mais reconnaît une autre cause.

Il est certain, en effet, qu’une fois qu’un pouvoir gouvernemental est institué, il a par lui-même assez de force pour attacher spontanément à certaines règles de conduite une sanction pénale. Il est capable, par son action propre, de créer certains délits ou d’aggraver la valeur criminologique de certains autres. Aussi tous les actes que nous venons de citer présentent-ils ce caractère commun qu’ils sont dirigés contre quelqu’un des organes directeurs de la vie sociale. Faut-il donc admettre qu’il y a deux genres de crimes relevant de deux causes différentes ? On ne saurait s’arrêter à une telle hypothèse. Quelque nombreuses qu’en soient les variétés, le crime est partout le même essentiellement, puisqu’il détermine partout le même effet, à savoir la peine, qui, si elle peut être plus ou moins intense, ne change pas pour cela de nature. Or, un même fait ne peut avoir deux causes, à moins que cette dualité ne soit qu’apparente et qu’au fond elles n’en fassent qu’une. Le pouvoir de réaction qui est propre à l’État doit donc être de même nature que celui qui est diffus dans la société.

Et en effet d’où viendrait-il ? De la gravité des intérêts que gère l’État et qui demandent à être protégés d’une manière toute particulière ? Mais nous savons que la seule lésion d’intérêts même graves ne suffit pas à déterminer la réaction pénale ; il faut encore qu’elle soit ressentie d’une certaine façon. D’où vient d’ailleurs que le moindre dommage causé à l’organe gouvernemental soit puni, alors que des désordres beaucoup plus redoutables dans d’autres organes sociaux ne sont réparés que civilement ? La plus petite infraction à la police de la voirie est frappée d’une amende ; la violation même répétée des contrats, le manque constant de délicatesse dans les rapports économiques n’obligent qu’à la réparation du préjudice. Sans doute l’appareil de direction joue un rôle éminent dans la vie sociale ; mais il en est d’autres dont l’intérêt ne laisse pas d’être vital et dont le fonctionnement n’est pourtant pas assuré de cette manière. Si le cerveau a son importance, l’estomac est un organe qui lui aussi est essentiel, et les maladies de l’un sont des menaces pour la vie comme celles de l’autre. Pourquoi ce privilège fait à ce qu’on appelle parfois le cerveau social ?

La difficulté se résout facilement si l’on remarque que, partout où un pouvoir directeur s’établit, sa première et sa principale fonction est de faire respecter les croyances, les traditions, les pratiques collectives, c’est-à-dire de défendre la conscience commune contre tous les ennemis du dedans comme du dehors. Il en devient ainsi le symbole, l’expression vivante aux yeux de tous. Aussi la vie qui est en elle se communique-t-elle à lui, comme les affinités des idées se communiquent aux mots qui les représentent, et voilà comment il prend un caractère qui le met hors de pair. Ce n’est plus une fonction sociale plus ou moins importante, c’est le type collectif incarné. Il participe donc à l’autorité que ce dernier exerce sur les consciences et c’est de là que lui vient sa force. Seulement, une fois que celle-ci est constituée, sans s’affranchir de la source d’où elle découle et où elle continue à s’alimenter, elle devient pourtant un facteur autonome de la vie sociale, capable de produire spontanément des mouvements propres que ne détermine aucune impulsion externe, précisément à cause de cette suprématie qu’elle a conquise. Comme, d’autre part, elle n’est qu’une dérivation de la force qui est immanente à la conscience commune, elle a nécessairement les mêmes propriétés et réagit de la même manière, alors même que cette dernière ne réagit pas tout à fait à l’unisson. Elle repousse donc toute force antagoniste comme ferait l’âme diffuse de la société, alors même que celle-ci ne sent pas cet antagonisme ou ne le sent pas aussi vivement ; c’est-à-dire qu’elle marque comme crimes des actes qui la froissent sans pourtant froisser au même degré les sentiments collectifs. Mais c’est de ces derniers qu’elle reçoit toute l’énergie qui lui permet de créer des crimes et des délits. Outre qu’elle ne peut venir d’ailleurs et que pourtant elle ne peut pas venir de rien, les faits suivants, qui seront amplement développés dans toute la suite de cet ouvrage, confirment cette explication. L’étendue de l’action que l’organe gouvernemental exerce sur le nombre et sur la qualification des actes criminels dépend de la force qu’il recèle. Celle-ci à son tour peut être mesurée soit par l’étendue de l’autorité qu’il exerce sur les citoyens, soit par le degré de gravité reconnu aux crimes dirigés contre lui. Or nous verrons que c’est dans les sociétés inférieures que cette autorité est le plus grande et cette gravité le plus élevée, et, d’autre part, que c’est dans ces mêmes types sociaux que la conscience collective a le plus de puissance.

C’est donc toujours à cette dernière qu’il faut revenir ; c’est d’elle que directement ou indirectement découle toute criminalité. Le crime n’est pas simplement la lésion d’intérêts même graves, c’est une offense contre une autorité en quelque sorte transcendante. Or, expérimentalement, il n’y a pas de force morale supérieure à l’individu, sauf la force collective.

Il y a d’ailleurs une manière de contrôler le résultat auquel nous venons d’arriver. Ce qui caractérise le crime, c’est qu’il détermine la peine. Si donc notre définition du crime est exacte, elle doit rendre compte de tous les caractères de la peine. Nous allons procéder à cette vérification.

Mais auparavant il faut établir quels sont ces caractères.

En premier lieu, la peine consiste dans une réaction passionnelle. Ce caractère est d’autant plus apparent que les sociétés sont moins cultivées. En effet, les peuples primitifs punissent pour punir, font souffrir le coupable uniquement pour le faire souffrir et sans attendre pour eux-mêmes aucun avantage de la souffrance qu’ils lui imposent. Ce qui le prouve, c’est qu’ils ne cherchent ni à frapper juste ni à frapper utilement, mais seulement à frapper. C’est ainsi qu’ils châtient les animaux qui ont commis l’acte réprouvé ou même les êtres inanimés qui en ont été l’instrument passif. Alors que la peine n’est appliquée qu’à des personnes, elle s’étend souvent bien au delà du coupable et s’en va atteindre des innocents, sa femme, ses enfants, ses voisins, etc.. C’est que la passion qui est l’âme de la peine ne s’arrête qu’une fois épuisée. Si donc, quand elle a détruit celui qui l’a le plus immédiatement suscitée, il lui reste des forces, elle se répand plus loin d’une manière toute mécanique. Même quand elle est assez modérée pour ne s’en prendre qu’au coupable, elle fait sentir sa présence par la tendance qu’elle a à dépasser en gravité l’acte contre lequel elle réagit. C’est de là que viennent les raffinements de douleur ajoutés au dernier supplice. À Rome encore, le voleur devait non seulement rendre l’objet dérobé, mais encore payer une amende du double ou du quadruple. D’ailleurs, la peine si générale du talion n’est-elle pas une satisfaction accordée à la passion de la vengeance ?

Mais aujourd’hui, dit-on, la peine a changé de nature ; ce n’est plus pour se venger que la société châtie, c’est pour se défendre. La douleur qu’elle inflige n’est plus entre ses mains qu’un instrument méthodique de protection. Elle punit, non parce que le châtiment lui offre par lui-même quelque satisfaction, mais afin que la crainte de la peine paralyse les mauvaises volontés. Ce n’est plus la colère, mais la prévoyance réfléchie qui détermine la répression. Les observations précédentes ne pourraient donc pas être généralisées ; elles ne concerneraient que la forme primitive de la peine et ne pourraient pas être étendues à sa forme actuelle.

Mais pour qu’on ait le droit de distinguer aussi radicalement ces deux sortes de peines, ce n’est pas assez de constater qu’elles sont employées en vue de fins différentes. La nature d’une pratique ne change pas nécessairement parce que les intentions conscientes de ceux qui l’appliquent se modifient. Elle pouvait, en effet, jouer déjà le même rôle autrefois, mais sans qu’on s’en aperçût. Dans ce cas, pourquoi se transformerait-elle par cela seul qu’on se rend mieux compte des effets qu’elle produit ? Elle s’adapte aux nouvelles conditions d’existence qui lui sont ainsi faites sans changements essentiels. C’est ce qui arrive pour la peine.

En effet, c’est une erreur de croire que la vengeance ne soit qu’une inutile cruauté. Il est bien possible qu’en elle-même elle consiste dans une réaction mécanique et sans but, dans un mouvement passionnel et inintelligent, dans un besoin irraisonné de détruire ; mais en fait, ce qu’elle tend à détruire était une menace pour nous. Elle constitue donc en réalité un véritable acte de défense, quoique instinctif et irréfléchi. Nous ne nous vengeons que de ce qui nous a fait du mal, et ce qui nous a fait du mal est toujours un danger. L’instinct de la vengeance n’est en somme que l’instinct de conservation exaspéré par le péril. Ainsi il s’en faut que la vengeance ait eu dans l’histoire de l’humanité le rôle négatif et stérile qu’on lui attribue. C’est une arme défensive qui a son prix, seulement c’est une arme grossière. Comme elle n’a pas conscience des services qu’elle rend automatiquement, elle ne peut pas se régler en conséquence ; mais elle se répand un peu au hasard au gré des causes aveugles qui la poussent et sans que rien modère ses emportements. Aujourd’hui, comme nous connaissons davantage le but à atteindre, nous savons mieux utiliser les moyens dont nous disposons : nous nous protégeons avec plus de méthode et par suite plus efficacement. Mais dès le principe, ce résultat était obtenu quoique d’une manière plus imparfaite. Entre la peine d’aujourd’hui et celle d’autrefois il n’y a donc pas un abîme, et, par conséquent, il n’était pas nécessaire que la première devint autre chose qu’elle-même pour s’accommoder au rôle qu’elle joue dans nos sociétés civilisées. Toute la différence vient de ce qu’elle produit ses effets avec une plus grande conscience de ce qu’elle fait. Or, quoique la conscience individuelle ou sociale ne soit pas sans influence sur la réalité qu’elle éclaire, elle n’a pas le pouvoir d’en changer la nature. La structure interne des phénomènes reste la même, qu’ils soient conscients ou non. Nous pouvons donc nous attendre à ce que les éléments essentiels de la peine soient les mêmes que jadis.

Et en effet, la peine est restée, du moins en partie, une œuvre de vengeance. On dit que nous ne faisons pas souffrir le coupable pour le faire souffrir ; il n’en est pas moins vrai que nous trouvons juste qu’il souffre. Peut-être avons-nous tort ; mais ce n’est pas ce qui est en question. Nous cherchons pour le moment à définir la peine telle qu’elle est ou a été, non telle qu’elle doit être. Or il est certain que cette expression de vindicte publique qui revient sans cesse dans la langue des tribunaux n’est pas un vain mot. En supposant que la peine puisse réellement servir à nous protéger pour l’avenir, nous estimons qu’elle doit être avant tout une expiation du passé. Ce qui le prouve, ce sont les précautions minutieuses que nous prenons pour la proportionner aussi exactement que possible à la gravité du crime ; elles seraient inexplicables si nous ne croyions que le coupable doit souffrir parce qu’il a fait le mal et dans la même mesure. En effet, cette graduation n’est pas nécessaire si la peine n’est qu’un moyen de défense. Sans doute, il y aurait danger pour la société à ce que les attentats les plus graves fussent assimilés à de simples délits ; mais il ne pourrait y avoir qu’avantage, dans la plupart des cas, à ce que les seconds fussent assimilés aux premiers. Contre un ennemi, on ne saurait trop prendre de précautions. Dira-t-on que les auteurs des moindres méfaits ont des natures moins perverses et que, pour neutraliser leurs mauvais instincts, il suffit de peines moins fortes ? Mais si leurs penchants sont moins vicieux, ils ne sont pas pour cela moins intenses. Les voleurs sont aussi fortement enclins au vol que les meurtriers à l’homicide ; la résistance qu’offrent les premiers n’est pas inférieure à celle des seconds et par conséquent, pour en triompher, on devrait recourir aux mêmes moyens. Si, comme on l’a dit, il s’agissait uniquement de refouler une force nuisible par une force contraire, l’intensité de la seconde devrait être uniquement mesurée d’après l’intensité de la première, sans que la qualité de celle-ci entrât en ligne de compte. L’échelle pénale ne devrait donc comprendre qu’un petit nombre de degrés ; la peine ne devrait varier que suivant que le criminel est plus ou moins endurci, et non suivant la nature de l’acte criminel. Un voleur incorrigible serait traité comme un meurtrier incorrigible. Or, en fait, quand même il serait avéré qu’un coupable est définitivement incurable, nous nous sentirions encore tenus de ne pas lui appliquer un châtiment excessif. C’est la preuve que nous sommes restés fidèles au principe du talion, quoique nous l’entendions dans un sens plus élevé qu’autrefois. Nous ne mesurons plus d’une manière aussi matérielle et grossière ni l’étendue de la faute, ni celle du châtiment ; mais nous pensons toujours qu’il doit y avoir une équation entre ces deux termes, que nous ayons ou non avantage à établir cette balance. La peine est donc restée pour nous ce qu’elle était pour nos pères. C’est encore un acte de vengeance, puisque c’est une expiation. Ce que nous vengeons, ce que le criminel expie, c’est l’outrage fait à la morale.

Il y a surtout une peine où ce caractère passionnel est plus manifeste qu’ailleurs ; c’est la honte qui double la plupart des peines et qui croit avec elles. Le plus souvent elle ne sert à rien. À quoi bon flétrir un homme qui ne doit plus vivre dans la société de ses semblables et qui a surabondamment prouvé par sa conduite que des menaces plus redoutables ne suffisaient pas à l’intimider ? La flétrissure se comprend quand il n’y a pas d’autre peine ou comme complément d’une peine matérielle assez faible : dans le cas contraire, elle fait double emploi. On peut même dire que la société ne recourt aux châtiments légaux que quand les autres sont insuffisants ; mais alors pourquoi les maintenir ? Ils sont une sorte de supplice supplémentaire et sans but, ou qui ne peut avoir d’autre cause que le besoin de compenser le mal par le mal. C’est si bien un produit de sentiments instinctifs, irrésistibles, qu’ils s’étendent souvent à des innocents ; c’est ainsi que le lieu du crime, les instruments qui y ont servi, les parents du coupable participent parfois à l’opprobre dont nous frappons ce dernier. Or les causes qui déterminent cette répression diffuse sont aussi celles de la répression organisée qui accompagne la première. Il suffit d’ailleurs de voir dans les tribunaux comment la peine fonctionne pour reconnaître que le ressort en est tout passionnel ; car c’est à des passions que s’adressent et le magistrat qui poursuit et l’avocat qui défend. Celui-ci cherche à exciter de la sympathie pour le coupable, celui-là à réveiller les sentiments sociaux qu’a froissés l’acte criminel, et c’est sous l’influence de ces passions contraires que le juge prononce.

Ainsi la nature de la peine n’a pas essentiellement changé. Tout ce qu’on peut dire, c’est que le besoin de vengeance est mieux dirigé aujourd’hui qu’autrefois. L’esprit de prévoyance qui s’est éveillé ne laisse plus le champ aussi libre à l’action aveugle de la passion ; il la contient dans de certaines limites, il s’oppose aux violences absurdes, aux ravages sans raison d’être. Plus éclairée, elle se répand moins au hasard ; on ne la voit plus, pour se satisfaire quand même, se tourner contre des innocents. Mais elle reste néanmoins l’âme de la pénalité. Nous pouvons donc dire que la peine consiste dans une réaction passionnelle d’intensité graduée.

Mais d’où émane cette réaction ? Est-ce de l’individu ou de la société ?

Tout le monde sait que c’est la société qui punit ; mais il pourrait se faire que ce ne fût pas pour son compte. Ce qui met hors de doute le caractère social de la peine, c’est qu’une fois prononcée, elle ne peut plus être levée que par le gouvernement au nom de la société. Si c’était une satisfaction accordée aux particuliers, ceux-ci seraient toujours maîtres d’en faire la remise : on ne conçoit pas un privilège imposé et auquel le bénéficiaire ne peut pas renoncer. Si c’est la société seule qui dispose de la répression, c’est qu’elle est atteinte alors même que les individus le sont aussi, et c’est l’attentat dirigé contre elle qui est réprimé par la peine.

Cependant on peut citer des cas où l’exécution de la peine dépend de la volonté des particuliers. À Rome, certains méfaits étaient punis d’une amende au profit de la partie lésée qui pouvait y renoncer ou en faire l’objet d’une transaction : c’était le vol non manifeste, la rapine, l’injure, le dommage causé injustement. Ces délits, que l’on appelait privés (delicta privata), s’opposaient aux crimes proprement dits dont la répression était poursuivie au nom de la cité. On retrouve la même distinction en Grèce, chez les Hébreux. Chez les peuples plus primitifs, la peine semble être parfois une chose encore plus complètement privée, comme tend à le prouver l’usage de la vendetta. Ces sociétés sont composées d’agrégats élémentaires de nature quasi familiale et qui sont commodément désignés par l’expression de clans. Or, lorsqu’un attentat est commis par un ou plusieurs membres d’un clan contre un autre, c’est ce dernier qui châtie lui-même l’offense qu’il a subie. Ce qui accroît encore, au moins en apparence, l’importance de ces faits au point de vue de la doctrine, c’est qu’on a très souvent soutenu que la vendetta avait été primitivement la forme unique de la peine ; celle-ci aurait donc consisté d’abord dans des actes de vengeance privée. Mais alors, si aujourd’hui la société est armée du droit de punir, ce ne peut être, semble-t-il, qu’en vertu d’une sorte de délégation des individus. Elle n’est que leur mandataire. C’est leurs intérêts qu’elle gère à leur place, probablement parce qu’elle les gère mieux, mais ce n’est pas les siens propres. Dans le principe, ils se vengeaient eux-mêmes ; maintenant, c’est elle qui les venge ; mais comme le droit pénal ne peut avoir changé de nature par suite de ce simple transfert, il n’aurait donc rien de proprement social. Si la société paraît y jouer un rôle prépondérant, ce n’est que comme substitut des individus.

Mais, si répandue que soit cette théorie, elle est contraire aux faits les mieux établis. On ne peut pas citer une seule société où la vendetta ait été la forme primitive de la peine. Tout au contraire, il est certain que le droit pénal à l’origine était essentiellement religieux. C’est un fait évident pour l’Inde, pour la Judée, puisque le droit qui y était pratiqué était censé révélé. En Égypte, les dix livres d’Hermès, qui renfermaient le droit criminel avec toutes les autres lois relatives au gouvernement de l’État, étaient appelés sacerdotaux, et Élien affirme que, de toute antiquité, les prêtres égyptiens exercèrent le pouvoir judiciaire. Il en était de même dans l’ancienne Germanie. En Grèce, la justice était considérée comme une émanation de Jupiter, et le châtiment comme une vengeance du dieu. À Rome, les origines religieuses du droit pénal sont rendues manifestes et par de vieilles traditions, et par des pratiques archaïques qui subsistèrent très tard, et par la terminologie juridique elle-même. Or, la religion est chose essentiellement sociale. Bien loin qu’elle ne poursuive que des fins individuelles, elle exerce sur l’individu une contrainte de tous les instants. Elle l’oblige à des pratiques qui le gênent, à des sacrifices, petits ou grands, qui lui coûtent. Il doit prendre sur ses biens les offrandes qu’il est tenu de présenter à la divinité ; il doit prendre sur le temps de son travail ou de ses distractions les moments nécessaires à l’accomplissement des rites ; il doit s’imposer toute sorte de privations qui lui sont commandées, renoncer même à la vie si les dieux l’ordonnent. La vie religieuse est toute faite d’abnégation et de désintéressement. Si donc le droit criminel est primitivement un droit religieux, on peut être sûr que les intérêts qu’il sert sont sociaux. Ce sont leurs propres offenses que les dieux vengent par la peine et non celles des particuliers ; or, les offenses contre les dieux sont des offenses contre la société.

Aussi, dans les sociétés inférieures, les délits les plus nombreux sont-ils ceux qui lèsent la chose publique : délits contre la religion, contre les mœurs, contre l’autorité, etc. Il n’y a qu’à voir dans la Bible, dans les lois de Manou, dans les monuments qui nous restent du vieux droit égyptien la place relativement petite qui est faite aux prescriptions protectrices des individus, et, au contraire, le développement luxuriant de la législation répressive sur les différentes formes du sacrilège, les manquements aux divers devoirs religieux, aux exigences du cérémonial, etc.. En même temps, ces crimes sont les plus sévèrement punis. Chez les Juifs, les attentats les plus abominables sont les attentats contre la religion. Chez les anciens Germains, deux crimes seulement étaient punis de mort au dire de Tacite, c’était la trahison et la désertion. D’après Confucius et Meng-Tseu, l’impiété est une plus grande faute que l’assassinat. En Égypte, le moindre sacrilège est puni de mort. À Rome, tout en haut de l’échelle de la criminalité, se trouve le crimen perduellionis.

Mais alors, qu’est-ce que ces peines privées dont nous rapportions plus haut des exemples ? Elles ont une nature mixte et tiennent à la fois de la sanction répressive et de la sanction restitutive. C’est ainsi que le délit privé du droit romain représente une sorte d’intermédiaire entre le crime proprement dit et la lésion purement civile. Il a des traits de l’un et de l’autre et flotte sur les confins des deux domaines. C’est un délit en ce sens que la sanction fixée par la loi ne consiste pas simplement à remettre les choses en état ; le délinquant n’est pas seulement tenu de réparer le dommage qu’il a causé, mais il doit quelque chose en surcroît, une expiation. Cependant ce n’est pas tout à fait un délit puisque, si c’est la société qui prononce la peine, ce n’est pas elle qui est maîtresse de l’appliquer. C’est un droit qu’elle confère à la partie lésée qui seule en dispose librement. De même, la vendetta est évidemment un châtiment que la société reconnaît comme légitime, mais qu’elle laisse aux particuliers le soin d’infliger. Ces faits ne font donc que confirmer ce que nous avons dit sur la nature de la pénalité. Si cette sorte de sanction intermédiaire est en partie une chose privée, dans la même mesure ce n’est pas une peine. Le caractère pénal en est d’autant moins prononcé que le caractère social en est plus effacé, et inversement. Il s’en faut donc que la vengeance privée soit le prototype de la peine ; ce n’est au contraire qu’une peine imparfaite. Bien loin que les attentats contre les personnes aient été les premiers qui fussent réprimés, à l’origine ils sont seulement sur le seuil du droit pénal. Ils ne se sont élevés sur l’échelle de la criminalité qu’à mesure que la société s’en est plus complètement saisie, et cette opération, que nous n’avons pas à décrire, ne s’est certainement pas réduite à un simple transfert. Tout au contraire, l’histoire de cette pénalité n’est qu’une suite continue d’empiétements de la société sur l’individu ou plutôt sur les groupes élémentaires qu’elle renferme dans son sein, et le résultat de ces empiétements est de mettre de plus en plus à la place du droit des particuliers celui de la société.

Mais les caractères précédents appartiennent tout aussi bien à la répression diffuse qui suit les actions simplement immorales qu’à la répression légale. Ce qui distingue cette dernière, c’est, avons-nous dit, qu’elle est organisée ; mais en quoi consiste cette organisation ?

Quand on songe au droit pénal tel qu’il fonctionne dans nos sociétés actuelles, on se représente un code où des peines très définies sont attachées à des crimes également définis. Le juge dispose bien d’une certaine latitude pour appliquer à chaque cas particulier ces dispositions générales ; mais, dans ses lignes essentielles, la peine est prédéterminée pour chaque catégorie d’actes délictueux. Cette organisation savante n’est cependant pas constitutive de la peine ; car il y a bien des sociétés où celle-ci existe sans être fixée par avance. Il y a dans la Bible nombre de défenses qui sont aussi impératives que possible et qui cependant ne sont sanctionnées par aucun châtiment expressément formulé. Le caractère pénal n’en est pourtant pas douteux ; car, si les textes sont muets sur la peine, en même temps ils expriment pour l’acte défendu une telle horreur qu’on ne peut soupçonner un instant qu’il soit resté impuni. Il y a donc tout lieu de croire que ce silence de la loi vient simplement de ce que la répression n’était pas déterminée. Et en effet, bien des récits du Pentateuque nous apprennent qu’il y avait des actes dont la valeur criminelle était incontestée, et dont la peine n’était établie que par le juge qui l’appliquait. La société savait bien qu’elle se trouvait en présence d’un crime ; mais la sanction pénale qui y devait être attachée n’était pas encore définie. De plus, même parmi les peines qui sont énoncées par le législateur, il en est beaucoup qui ne sont pas spécifiées avec précision. Ainsi, nous savons qu’il y avait différentes sortes de supplices qui n’étaient pas mis sur le même pied, et pourtant, dans un grand nombre de cas, les textes ne parlent que de la mort d’une manière générale, sans dire quel genre de mort devait être infligé. D’après Summer Maine, il en était de même dans la Rome primitive ; les crimina étaient poursuivis devant l’assemblée du peuple qui fixait souverainement la peine par une loi, en même temps qu’elle établissait la réalité du fait incriminé. Au reste, même jusqu’au XVI siècle, le principe général de la pénalité, « c’est que l’application en était laissée à l’arbitraire du juge, arbitrio et officio judicis… Seulement il n’est pas permis au juge d’inventer des peines autres que celles qui sont usitées. » Un autre effet de ce pouvoir du juge était de faire entièrement dépendre de son appréciation jusqu’à la qualification de l’acte criminel, qui, par conséquent, était elle-même indéterminée.

Ce n’est donc pas dans la réglementation de la peine que consiste l’organisation distinctive de ce genre de répression. Ce n’est pas davantage dans l’institution d’une procédure criminelle ; les faits que nous venons de citer démontrent assez qu’elle a fait pendant longtemps défaut. La seule organisation qui se rencontre partout où il y a peine proprement dite se réduit donc à l’établissement d’un tribunal. De quelque manière qu’il soit composé, qu’il comprenne tout le peuple ou seulement une élite, qu’il suive ou non une procédure régulière tant dans l’instruction de l’affaire que dans l’application de la peine, par cela seul que l’infraction, au lieu d’être jugée par chacun, est soumise à l’appréciation d’un corps constitué, par cela seul que la réaction collective a pour intermédiaire un organe défini, elle cesse d’être diffuse : elle est organisée. L’organisation pourra être plus complète, mais dès ce moment elle existe.

La peine consiste donc essentiellement dans une réaction passionnelle, d’intensité graduée, que la société exerce par l’intermédiaire d’un corps constitué sur ceux de ses membres qui ont violé certaines règles de conduite.

Or, la définition que nous avons donnée du crime rend très aisément compte de tous ces caractères de la peine.

Tout état fort de la conscience est une source de vie ; c’est un facteur essentiel de notre vitalité générale. Par conséquent, tout ce qui tend à l’affaiblir nous diminue et nous déprime ; il en résulte une impression de trouble et de malaise analogue à celle que nous ressentons quand une fonction importante est suspendue ou ralentie. Il est donc inévitable que nous réagissions énergiquement contre la cause qui nous menace d’une telle diminution, que nous nous efforcions de l’écarter afin de maintenir l’intégralité de notre conscience.

Au premier rang des causes qui produisent ce résultat, il faut mettre la représentation d’un état contraire. Une représentation n’est pas en effet une simple image de la réalité, une ombre inerte projetée en nous par les choses ; mais c’est une force qui soulève autour d’elle tout un tourbillon de phénomènes organiques et psychiques. Non seulement le courant nerveux qui accompagne l’idéation rayonne dans les centres corticaux autour du point où il a pris naissance et passe d’un plexus dans l’autre, mais il retentit dans les centres moteurs où il détermine des mouvements, dans les centres sensoriels où il réveille des images, excite parfois des commencements d’illusions et peut même affecter jusqu’aux fonctions végétatives ; ce retentissement est d’autant plus considérable que la représentation est elle-même plus intense, que l’élément émotionnel en est plus développé. Ainsi la représentation d’un sentiment contraire au nôtre agit en nous dans le même sens et de la même manière que le sentiment dont elle est le substitut ; c’est comme s’il était lui-même entré dans notre conscience. Elle a, en effet, les mêmes affinités, quoique moins vives ; elle tend à éveiller les mêmes idées, les mêmes mouvements, les mêmes émotions. Elle oppose donc une résistance au jeu de notre sentiment personnel et, par suite, l’affaiblit, en attirant dans une direction contraire toute une partie de notre énergie. C’est comme si une force étrangère s’était introduite en nous de nature à déconcerter le libre fonctionnement de notre vie psychique. Voilà pourquoi une conviction opposée à la nôtre ne peut se manifester en notre présence sans nous troubler ; c’est que, du même coup, elle pénètre en nous et, se trouvant en antagonisme avec tout ce qu’elle y rencontre, y détermine de véritables désordres. Sans doute, tant que le conflit n’éclate qu’entre des idées abstraites, il n’a rien de bien douloureux, parce qu’il n’a rien de bien profond. La région de ces idées est à la fois la plus élevée et la plus superficielle de la conscience, et les changements qui y surviennent, n’ayant pas de répercussions étendues, ne nous affectent que faiblement. Mais quand il s’agit d’une croyance qui nous est chère, nous ne permettons pas et ne pouvons pas permettre qu’on y porte impunément la main. Toute offense dirigée contre elle suscite une réaction émotionnelle, plus ou moins violente, qui se tourne contre l’offenseur. Nous nous emportons, nous nous indignons contre lui, nous lui en voulons, et les sentiments ainsi soulevés ne peuvent pas ne pas se traduire par des actes ; nous le fuyons, nous le tenons à distance, nous l’exilons de notre société, etc.

Nous ne prétendons pas sans doute que toute conviction forte soit nécessairement intolérante ; l’observation courante suffit à démontrer le contraire. Mais c’est que des causes extérieures neutralisent alors celles dont nous venons d’analyser les effets. Par exemple, il peut y avoir entre les adversaires une sympathie générale qui contienne leur antagonisme et qui l’atténue. Mais il faut que cette sympathie soit plus forte que cet antagonisme, autrement elle ne lui survit pas. Ou bien les deux partis en présence renoncent à la lutte quand il est avéré qu’elle ne peut pas aboutir et se contentent de maintenir leurs situations respectives ; ils se tolèrent mutuellement, ne pouvant pas s’entre-détruire. La tolérance réciproque qui clôt parfois les guerres de religion est souvent de cette nature. Dans tous ces cas, si le conflit des sentiments n’engendre pas ses conséquences naturelles, ce n’est pas qu’il ne les recèle, c’est qu’il est empêché de les produire.

D’ailleurs, elles sont utiles en même temps que nécessaires. Outre qu’elles dérivent forcément des causes qui les produisent, elles contribuent à les maintenir. Toutes ces émotions violentes constituent en réalité un appel de forces supplémentaires qui viennent rendre au sentiment attaqué l’énergie que lui soutire la contradiction. On a dit parfois que la colère était inutile parce qu’elle n’était qu’une passion destructive ; mais c’est ne la voir que par un de ses aspects. En fait, elle consiste dans une surexcitation de forces latentes et disponibles qui viennent aider notre sentiment personnel à faire face aux dangers en le renforçant. À l’état de paix, si l’on peut ainsi parler, celui-ci n’est pas suffisamment armé pour la lutte ; il risquerait donc de succomber si des réserves passionnelles n’entraient en ligne au moment voulu ; la colère n’est autre chose qu’une mobilisation de ces réserves. Il peut même se faire que les secours ainsi évoqués dépassant les besoins, la discussion ait pour effet de nous affermir davantage dans nos convictions, bien loin de nous ébranler.

Or, on sait quel degré d’énergie peut prendre une croyance ou un sentiment par cela seul qu’ils sont ressentis par une même communauté d’hommes en relations les uns avec les autres ; les causes de ce phénomène sont aujourd’hui bien connues. De même que des états de conscience contraires s’affaiblissent réciproquement, des états de conscience identiques, en s’échangeant, se renforcent les uns les autres. Tandis que les premiers se soustraient, les seconds s’additionnent. Si quelqu’un exprime devant nous une idée qui était déjà nôtre, la représentation que nous nous en faisons vient s’ajouter à notre propre idée, s’y superpose, se confond avec elle, lui communique ce qu’elle-même a de vitalité ; de cette fusion sort une idée nouvelle qui absorbe les précédentes et qui, par suite, est plus vive que chacune d’elles prise isolément. Voilà pourquoi, dans les assemblées nombreuses, une émotion peut acquérir une telle violence ; c’est que la vivacité avec laquelle elle se produit dans chaque conscience retentit dans toutes les autres. Il n’est même pas nécessaire que nous éprouvions déjà par nous-même, en vertu de notre seule nature individuelle, un sentiment collectif, pour qu’il prenne chez nous une telle intensité ; car ce que nous y ajoutons est en somme bien peu de chose. Il suffit que nous ne soyons pas un terrain trop réfractaire pour que, pénétrant du dehors avec la force qu’il tient de ses origines, il s’impose à nous. Puisque donc les sentiments qu’offense le crime sont, au sein d’une même société, les plus universellement collectifs qui soient ; puisqu’ils sont même des états particulièrement forts de la conscience commune, il est impossible qu’ils tolèrent la contradiction. Surtout si cette contradiction n’est pas purement théorique, si elle s’affirme non seulement par des paroles, mais par des actes, comme elle est alors portée à son maximum, nous ne pouvons manquer de nous raidir contre elle avec passion. Une simple remise en état de l’ordre troublé ne saurait nous suffire ; il nous faut une satisfaction plus violente. La force contre laquelle le crime vient se heurter est trop intense pour réagir avec tant de modération. D’ailleurs elle ne pourrait le faire sans s’affaiblir, car c’est grâce à l’intensité de la réaction qu’elle se ressaisit et se maintient au même degré d’énergie.

On peut expliquer ainsi un caractère de cette réaction que l’on a souvent signalé comme irrationnel. Il est certain qu’au fond de la notion d’expiation il y a l’idée d’une satisfaction accordée à quelque puissance, réelle ou idéale, qui nous est supérieure. Quand nous réclamons la répression du crime, ce n’est pas nous que nous voulons personnellement venger, mais quelque chose de sacré que nous sentons plus ou moins confusément en dehors et au-dessus de nous. Ce quelque chose, nous le concevons de manières différentes suivant les temps et les milieux ; parfois, c’est une simple idée, comme la morale, le devoir ; le plus souvent, nous nous le représentons sous la forme d’un ou de plusieurs êtres concrets : les ancêtres, la divinité. Voilà pourquoi le droit pénal non seulement est essentiellement religieux à l’origine, mais encore garde toujours une certaine marque de religiosité : c’est que les actes qu’il châtie paraissent être des attentats contre quelque chose de transcendant, être ou concept. C’est par cette même raison que nous nous expliquons à nous-même comment ils nous paraissent réclamer une sanction supérieure à la simple réparation dont nous nous contentons dans l’ordre des intérêts purement humains.

Assurément, cette représentation est illusoire ; c’est bien nous que nous vengeons en un sens, nous que nous satisfaisons, puisque c’est en nous et en nous seuls que se trouvent les sentiments offensés. Mais cette illusion est nécessaire. Comme, par suite de leur origine collective, de leur universalité, de leur permanence dans la durée, de leur intensité intrinsèque, ces sentiments ont une force exceptionnelle, ils se séparent radicalement du reste de notre conscience dont les états sont beaucoup plus faibles. Ils nous dominent, ils ont pour ainsi dire, quelque chose de surhumain et, en même temps, ils nous attachent à des objets qui sont en dehors de notre vie temporelle, ils nous apparaissent donc comme l’écho en nous d’une force qui nous est étrangère et qui, de plus, est supérieure à celle que nous sommes. Nous sommes ainsi nécessités à les projeter en dehors de nous, à rapporter à quelque objet extérieur ce qui les concerne ; on sait aujourd’hui comment se font ces aliénations partielles de la personnalité. Ce mirage est tellement inévitable que, sous une forme ou sous une autre, il se produira tant qu’il y aura un système répressif. Car, pour qu’il en fût autrement, il faudrait qu’il n’y eût en nous que des sentiments collectifs d’une intensité médiocre, et, dans ce cas, il n’y aurait plus de peine. On dira que l’erreur se dissipera d’elle-même dès que les hommes en auront pris conscience ? Mais nous avons beau savoir que le soleil est un globe immense, nous le voyons toujours sous l’aspect d’un disque de quelques pouces. L’entendement peut bien nous apprendre à interpréter nos sensations ; il ne peut les changer. Du reste, l’erreur n’est que partielle. Puisque ces sentiments sont collectifs, ce n’est pas nous qu’ils représentent en nous, mais la société. Donc, en les vengeant, c’est bien elle et non nous-même que nous vengeons, et, d’autre part, elle est quelque chose de supérieur à l’individu. C’est donc à tort qu’on s’en prend à ce caractère quasi religieux de l’expiation pour en faire une sorte de superfétation parasite. C’est au contraire un élément intégrant de la peine. Sans doute il n’en exprime la nature que d’une manière métaphorique ; mais la métaphore n’est pas sans vérité.

D’autre part, on comprend que la réaction pénale ne soit pas uniforme dans tous les cas puisque les émotions qui la déterminent ne sont pas toujours les mêmes. Elles sont, en effet, plus ou moins vives selon la vivacité du sentiment froissé, et aussi selon la gravité de l’offense subie. Un état fort réagit plus qu’un état faible, et deux états de même intensité réagissent inégalement suivant qu’ils sont plus ou moins violemment contredits. Ces variations se produisent nécessairement et, de plus, elles servent, car il est bon que l’appel de forces soit en rapport avec l’importance du danger. Trop faible, il serait insuffisant ; trop violent, ce serait une perte inutile. Puisque la gravité de l’acte criminel varie en fonction des mêmes facteurs, la proportionnalité que l’on observe partout entre le crime et le châtiment s’établit donc avec une spontanéité mécanique, sans qu’il soit nécessaire de faire des supputations savantes pour la calculer. Ce qui fait la graduation des crimes est aussi ce qui fait celle des peines ; les deux échelles ne peuvent par conséquent pas manquer de se correspondre, et cette correspondance, pour être nécessaire, ne laisse pas en même temps d’être utile.

Quant au caractère social de cette réaction, il dérive de la nature sociale des sentiments offensés. Parce que ceux-ci se retrouvent dans toutes les consciences, l’infraction commise soulève chez tous ceux qui en sont témoins ou qui en savent l’existence une même indignation. Tout le monde est atteint, par conséquent tout le monde se raidit contre l’attaque. Non seulement la réaction est générale, mais elle est collective, ce qui n’est pas la même chose ; elle ne se produit pas isolément chez chacun, mais avec un ensemble et une unité d’ailleurs variables, suivant les cas. En effet, de même que des sentiments contraires se repoussent, des sentiments semblables s’attirent et cela d’autant plus fortement qu’ils sont plus intenses. Comme la contradiction est un danger qui les exaspère, elle amplifie leur force attractive. Jamais on n’éprouve autant le besoin de revoir ses compatriotes que quand on est en pays étranger ; jamais le croyant ne se sent aussi fortement porté vers ses coreligionnaires qu’aux époques de persécution. Sans doute, nous aimons en tout temps la compagnie de ceux qui pensent et qui sentent comme nous ; mais c’est avec passion, et non plus seulement avec plaisir, que nous la recherchons au sortir de discussions où nos croyances communes ont été vivement combattues. Le crime rapproche donc les consciences honnêtes et les concentre. Il n’y a qu’à voir ce qui se produit, surtout dans une petite ville, quand quelque scandale moral vient d’être commis. On s’arrête dans la rue, on se visite, on se retrouve aux endroits convenus pour parler de l’événement et on s’indigne en commun. De toutes ces impressions similaires qui s’échangent, de toutes ces colères qui s’expriment, se dégage une colère unique, plus ou moins déterminée suivant les cas, qui est celle de tout le monde sans être celle de personne en particulier. C’est la colère publique.

Elle seule, d’ailleurs, peut servir à quelque chose. En effet, les sentiments qui sont en jeu tirent toute leur force de ce fait qu’ils sont communs à tout le monde ; ils sont énergiques parce qu’ils sont incontestés. Ce qui fait le respect particulier dont ils sont l’objet, c’est qu’ils sont universellement respectés. Or, le crime n’est possible que si ce respect n’est pas vraiment universel ; par conséquent, il implique qu’ils ne sont pas absolument collectifs et entame cette unanimité, source de leur autorité. Si donc, quand il se produit, les consciences qu’il froisse ne s’unissaient pas pour se témoigner les unes aux autres qu’elles restent en communion, que ce cas particulier est une anomalie, elles ne pourraient pas ne pas être ébranlées à la longue. Mais il faut qu’elles se réconfortent en s’assurant mutuellement qu’elles sont toujours à l’unisson : le seul moyen pour cela est qu’elles réagissent en commun. En un mot, puisque c’est la conscience commune qui est atteinte, il faut aussi que ce soit elle qui résiste et, par conséquent, que la résistance soit collective.

Il reste à dire pourquoi elle s’organise.

On s’expliquera ce dernier caractère si l’on remarque que la répression organisée ne s’oppose pas à la répression diffuse, mais s’en distingue seulement par des différences de degrés ; la réaction y a plus d’unité. Or, l’intensité plus grande et la nature plus définie des sentiments que venge la peine proprement dite rendent aisément compte de cette unification plus parfaite. En effet, si l’état nié est faible ou s’il n’est nié que faiblement, il ne peut déterminer qu’une faible concentration des consciences outragées ; tout au contraire, s’il est fort, si l’offense est grave, tout le groupe atteint se contracte en face du danger et se ramasse, pour ainsi dire, sur lui-même. On ne se contente plus d’échanger des impressions quand on en trouve l’occasion, de se rapprocher ici ou là suivant les hasards ou la plus grande commodité des rencontres ; mais l’émoi qui a gagné de proche en proche pousse violemment les uns vers les autres tous ceux qui se ressemblent et les réunit en un même lieu. Ce resserrement matériel de l’agrégat, en rendant plus intime la pénétration mutuelle des esprits, rend aussi plus tacites tous les mouvements d’ensemble ; les réactions émotionnelles, dont chaque conscience est le théâtre, sont donc dans les conditions les plus favorables pour s’unifier. Cependant, si elles étaient trop diverses, soit en qualité, soit en quantité, une fusion complète serait impossible entre ces éléments partiellement hétérogènes et irréductibles. Mais nous savons que les sentiments qui les déterminent sont très définis et, par conséquent, très uniformes. Elles participent donc à la même uniformité et, par suite, viennent tout naturellement se perdre les unes dans les autres, se confondre en une résultante unique qui leur sert de substitut et qui est exercée, non par chacun isolément, mais par le corps social ainsi constitué.

Bien des faits tendent à prouver que telle fut historiquement la genèse de la peine. On sait, en effet, qu’à l’origine, c’est l’assemblée du peuple tout entière qui faisait fonction de tribunal. Si même on se reporte aux exemples que nous citions tout à l’heure d’après le Pentateuque, on y verra les choses se passer comme nous venons de les décrire. Dès que la nouvelle du crime s’est répandue, le peuple se réunit et, quoique la peine ne soit pas prédéterminée, la réaction se fait avec unité. C’était même, dans certains cas, le peuple lui-même qui exécutait collectivement la sentence aussitôt après qu’il l’avait prononcée. Puis, là où l’assemblée s’incarna dans la personne d’un chef, celui-ci devint, totalement ou en partie, l’organe de la réaction pénale, et l’organisation se poursuivit conformément aux lois générales de tout développement organique.

C’est donc bien la nature des sentiments collectifs qui rend compte de la peine et par conséquent du crime. De plus, on voit de nouveau que le pouvoir de réaction dont disposent les fonctions gouvernementales, une fois qu’elles ont fait leur apparition, n’est qu’une émanation de celui qui est diffus dans la société, puisqu’il en naît. L’un n’est que le reflet de l’autre ; l’étendue du premier varie comme celle du second. Ajoutons d’ailleurs que l’institution de ce pouvoir sert à maintenir la conscience commune elle-même. Car elle s’affaiblirait si l’organe qui la représente ne participait pas au respect qu’elle inspire et à l’autorité particulière qu’elle exerce. Or, il n’y peut participer sans que tous les actes qui l’offensent soient refoulés et combattus comme ceux qui offensent la conscience collective, et cela alors même qu’elle n’en est pas directement affectée.

Ainsi l’analyse de la peine a confirmé notre définition du crime. Nous avons commencé par établir inductivement que celui-ci consistait essentiellement dans un acte contraire aux états forts et définis de la conscience commune : nous venons de voir que tous les caractères de la peine dérivent en effet de cette nature du crime. C’est donc que les règles qu’elle sanctionne expriment les similitudes sociales les plus essentielles.

On voit ainsi quelle espèce de solidarité le droit pénal symbolise. Tout le monde sait, en effet, qu’il y a une cohésion sociale dont la cause est dans une certaine conformité de toutes les consciences particulières à un type commun qui n’est autre que le type psychique de la société. Dans ces conditions, en effet, non seulement tous les membres du groupe sont individuellement attirés les uns vers les autres parce qu’ils se ressemblent, mais ils sont attachés aussi à ce qui est la condition d’existence de ce type collectif, c’est-à-dire à la société qu’ils forment par leur réunion. Non seulement les citoyens s’aiment et se recherchent entre eux de préférence aux étrangers, mais ils aiment leur patrie. Ils la veulent comme ils se veulent eux-mêmes, tiennent à ce qu’elle dure et prospère, parce que, sans elle, il y a toute une partie de leur vie psychique dont le fonctionnement serait entravé. Inversement, la société tient à ce qu’ils présentent tous ces ressemblances fondamentales parce que c’est une condition de sa cohésion. Il y a en nous deux consciences : l’une ne contient que des états qui sont personnels à chacun de nous et qui nous caractérisent, tandis que les états que comprend l’autre sont communs à toute la société. La première ne représente que notre personnalité individuelle et la constitue ; la seconde représente le type collectif et, par conséquent, la société, sans laquelle il n’existerait pas. Quand c’est un des éléments de cette dernière qui détermine notre conduite, ce n’est pas en vue de notre intérêt personnel que nous agissons, mais nous poursuivons des fins collectives. Or, quoique distinctes, ces deux consciences sont liées l’une à l’autre, puisqu’en somme elles n’en font qu’une, n’ayant pour elles deux qu’un seul et même substrat organique. Elles sont donc solidaires. De là résulte une solidarité sui generis qui, née des ressemblances, rattache directement l’individu à la société ; nous pourrons mieux montrer dans le chapitre prochain pourquoi nous proposons de l’appeler mécanique. Cette solidarité ne consiste pas seulement dans un attachement général et indéterminé de l’individu au groupe, mais rend aussi harmonique le détail des mouvements. En effet, comme ces mobiles collectifs se retrouvent partout les mêmes, ils produisent partout les mêmes effets. Par conséquent, chaque fois qu’ils entrent enjeu, les volontés se meuvent spontanément et avec ensemble dans le même sens.

C’est cette solidarité qu’exprime le droit répressif, du moins dans ce qu’elle a de vital. En effet, les actes qu’il prohibe et qualifie de crimes sont de deux sortes. Ou bien ils manifestent directement une dissemblance trop violente entre l’agent qui les accomplit et le type collectif, ou bien ils offensent l’organe de la conscience commune. Dans un cas comme dans l’autre, la force qui est choquée par le crime et qui le refoule est donc la même : elle est un produit des similitudes sociales les plus essentielles et elle a pour effet de maintenir la cohésion sociale qui résulte de ces similitudes. C’est cette force que le droit pénal protège contre tout affaiblissement, à la fois en exigeant de chacun de nous un minimum de ressemblances sans lesquelles l’individu serait une menace pour l’unité du corps social, et en nous imposant le respect du symbole qui exprime et résume ces ressemblances en même temps qu’il les garantit.

On s’explique ainsi que des actes aient été si souvent réputés criminels et punis comme tels sans que, par eux-mêmes, ils soient malfaisants pour la société. En effet, tout comme le type individuel, le type collectif s’est formé sous l’empire de causes très diverses et même de rencontres fortuites. Produit du développement historique, il porte la marque des circonstances de toute sorte que la société a traversées dans son histoire. Il serait donc miraculeux que tout ce qui s’y trouve fût ajusté à quelque fin utile ; mais il ne peut pas ne pas s’y être introduit des éléments plus ou moins nombreux qui n’ont aucun rapport avec l’utilité sociale. Parmi les inclinations, les tendances que l’individu a reçues de ses ancêtres ou qu’il s’est formées chemin faisant, beaucoup certainement ou ne servent à rien, ou coûtent plus qu’elles ne rapportent. Sans doute, elles ne sauraient être en majorité nuisibles, car l’être, dans ces conditions, ne pourrait pas vivre ; mais il en est qui se maintiennent sans être utiles, et celles-là même dont les services sont le plus incontestables ont souvent une intensité qui n’est pas en rapport avec leur utilité, parce qu’elle leur vient en partie d’autres causes. Il en est de même des passions collectives. Tous les actes qui les froissent ne sont donc pas dangereux par eux-mêmes ou, du moins, ne sont pas aussi dangereux qu’ils sont réprouvés. Cependant, la réprobation dont ils sont l’objet ne laisse pas d’avoir une raison d’être ; car, quelle que soit l’origine de ces sentiments, une fois qu’ils font partie du type collectif, et surtout s’ils en sont des éléments essentiels, tout ce qui contribue à les ébranler ébranle du même coup la cohésion sociale et compromet la société. Il n’était pas du tout utile qu’ils prissent naissance ; mais une fois qu’ils ont duré, il devient nécessaire qu’ils persistent malgré leur irrationalité. Voilà pourquoi il est bon, en général, que les actes qui les offensent ne soient pas tolérés. Sans doute, en raisonnant dans l’abstrait, on peut bien démontrer qu’il n’y a pas de raison pour qu’une société défende de manger telle ou telle viande, par soi-même inoffensive. Mais une fois que l’horreur de cet aliment est devenue partie intégrante de la conscience commune, elle ne peut disparaître sans que le lien social se détende, et c’est ce que les consciences saines sentent obscurément.

Il en est de même de la peine. Quoiqu’elle procède d’une réaction toute mécanique, de mouvements passionnels et en grande partie irréfléchis elle ne laisse pas de jouer un rôle utile. Seulement ce rôle n’est pas là où on le voit d’ordinaire. Elle ne sert pas ou ne sert que très secondairement à corriger le coupable ou à intimider ses imitateurs possibles ; à ce double point de vue, son efficacité est justement douteuse et en tout cas médiocre. Sa vraie fonction est de maintenir intacte la cohésion sociale en maintenant toute sa vitalité à la conscience commune. Niée aussi catégoriquement, celle-ci perdrait nécessairement de son énergie, si une réaction émotionnelle de la communauté ne venait compenser cette perte, et il en résulterait un relâchement de la solidarité sociale. Il faut donc qu’elle s’affirme avec éclat au moment où elle est contredite, et le seul moyen de s’affirmer est d’exprimer l’aversion unanime que le crime continue à inspirer, par un acte authentique qui ne peut consister que dans une douleur infligée à l’agent. Ainsi, tout en étant un produit nécessaire des causes qui l’engendrent, cette douleur n’est pas une cruauté gratuite. C’est le signe qui atteste que les sentiments collectifs sont toujours collectifs, que la communion des esprits dans la même foi reste tout entière, et, par là, elle répare le mal que le crime a fait à la société. Voilà pourquoi on a raison de dire que le criminel doit souffrir en proportion de son crime, pourquoi les théories qui refusent à la peine tout caractère expiatoire paraissent à tant d’esprits subversives de l’ordre social. C’est qu’en effet ces doctrines ne pourraient être pratiquées que dans une société où toute conscience commune serait à peu près abolie. Sans cette satisfaction nécessaire, ce qu’on appelle la conscience morale ne pourrait pas être conservé. On peut donc dire sans paradoxe que le châtiment est surtout destiné à agir sur les honnêtes gens ; car, puisqu’il sert à guérir les blessures faites aux sentiments collectifs, il ne peut remplir ce rôle que là où les sentiments existent et dans la mesure où ils sont vivants. Sans doute, en prévenant chez les esprits déjà ébranlés un affaiblissement nouveau de l’âme collective, il peut bien empêcher les attentats de se multiplier ; mais ce résultat, d’ailleurs utile, n’est qu’un contre-coup particulier. En un mot, pour se faire une idée exacte de la peine, il faut réconcilier les deux théories contraires qui en ont été données : celle qui y voit une expiation et celle qui en fait une arme de défense sociale. Il est certain, en effet, qu’elle a pour fonction de protéger la société, mais c’est parce qu’elle est expiatoire ; et d’autre part, si elle doit être expiatoire, ce n’est pas que, par suite de je ne sais quelle vertu mystique, la douleur rachète la faute, mais c’est qu’elle ne peut produire son effet socialement utile qu’à cette seule condition.

Il résulte de ce chapitre qu’il existe une solidarité sociale qui vient de ce qu’un certain nombre d’états de conscience sont communs à tous les membres de la même société. C’est elle que le droit répressif figure matériellement, du moins dans ce qu’elle a d’essentiel. La part qu’elle a dans l’intégration générale de la société dépend évidemment de l’étendue plus ou moins grande de la vie sociale qu’embrasse et que réglemente la conscience commune. Plus il y a de relations diverses où cette dernière fait sentir son action, plus aussi elle crée de liens qui attachent l’individu au groupe, plus, par conséquent, la cohésion sociale dérive complètement de cette cause et en porte la marque. Mais d’autre part, le nombre de ces relations est lui-même proportionnel à celui des règles répressives ; en déterminant quelle fraction de l’appareil juridique représente le droit pénal, nous mesurerons donc du même coup l’importance relative de cette solidarité. Il est vrai qu’en procédant de cette manière nous ne tiendrons pas compte de certains éléments de la conscience collective qui, à cause de leur moindre énergie ou de leur indétermination, restent étrangers au droit répressif, tout en contribuant à assurer l’harmonie sociale ; ce sont ceux qui sont protégés par des peines simplement diffuses. Mais il en est de même des autres parties du droit. Il n’en est pas qui ne soient complétées par des mœurs, et, comme il n’y a pas de raison de supposer que le rapport entre le droit et les mœurs ne soit pas le même dans ces différentes sphères, cette élimination ne risque pas d’altérer les résultats de notre comparaison.