Livre I · Chapitre IV

Pourtant, à cause de l’importance des résultats qui précèdent, il est bon, avant d’aller plus loin, de les confirmer une dernière fois. Cette nouvelle vérification est d’autant plus utile qu’elle va nous fournir l’occasion d’établir une loi qui, tout en leur servant de preuve, servira aussi à éclairer tout ce qui suivra.

Si les deux sortes de solidarité que nous venons de distinguer ont bien l’expression juridique que nous avons dite, la prépondérance du droit répressif sur le droit coopératif doit être d’autant plus grande que le type collectif est plus prononcé et que la division du travail est plus rudimentaire. Inversement, à mesure que les types individuels se développent et que les lâches se spécialisent, la proportion entre l’étendue de ces deux droits doit tendre à se renverser. Or, la réalité de ce rapport peut être démontrée expérimentalement.

Plus les sociétés sont primitives, plus il y a de ressemblances entre les individus dont elles sont formées. Déjà Hippocrate, dans son écrit De aere et locis, avait dit que les Scythes ont un type ethnique et point de types personnels. Humboldt remarque dans ses Neuspanien que, chez les peuples barbares, on trouve plutôt une physionomie propre à la horde que des physionomies individuelles, et le fait a été confirmé par un grand nombre d’observateurs. « De même que les Romains trouvaient entre les vieux Germains de très grandes ressemblances, les soi-disant sauvages produisent le même effet à l’Européen civilisé. À vrai dire, le manque d’exercice peut être souvent la cause principale qui détermine le voyageur à un tel jugement ; … cependant, cette inexpérience ne pourrait que difficilement produire cette conséquence si les différences auxquelles l’homme civilisé est accoutumé dans son milieu natal n’étaient réellement pas plus importantes que celles qu’il rencontre chez les peuples primitifs. Bien connue et souvent citée est cette parole d’Ulloa, que qui a vu un indigène d’Amérique les a tous vus. » Au contraire, chez les peuples civilisés, deux individus se distinguent l’un de l’autre au premier coup d’œil et sans qu’une initiation préalable soit pour cela nécessaire.

Le D Lebon a pu établir d’une manière objective cette homogénéité croissante à mesure qu’on remonte vers les origines. Il a comparé les crânes appartenant à des races et à des sociétés différentes, et il a trouvé « que les différences de volume du crâne existant entre individus de même race… sont d’autant plus grandes que la race est plus élevée dans l’échelle de la civilisation. Après avoir groupé les volumes des crânes de chaque race par séries progressives, en ayant soin de n’établir de comparaisons que sur des séries assez nombreuses pour que les termes en soient reliés d’une façon graduelle, j’ai reconnu, dit-il, que la différence de volume entre les crânes masculins adultes les plus grands et les crânes les plus petits est en nombre rond de 200 centimètres cubes chez le gorille, de 280 chez les parias de l’Inde, de 310 chez les Australiens, de 350 chez les anciens Égyptiens, de 470 chez les Parisiens du XII siècle, de 600 chez les Parisiens modernes, de 700 chez les Allemands. » Il y a même quelques peuplades où ces différences sont nulles. « Les Andamans et les Todas sont tous semblables. On en peut presque dire autant des Groënlandais. Cinq crânes de Patagons que possède le laboratoire de M. Broca sont identiques. »

Il n’est pas douteux que ces similitudes organiques ne correspondent à des similitudes psychiques. « Il est certain, dit Waitz, que cette grande ressemblance physique des indigènes provient essentiellement de l’absence de toute forte individualité psychique, de l’état d’infériorité de la culture intellectuelle en général… L’homogénéité des caractères (Gemuthseigenschaften) au sein d’une peuplade nègre est incontestable. Dans l’Égypte supérieure, le marchand d’esclaves ne se renseigne avec précision que sur le lieu d’origine de l’esclave et non sur son caractère individuel, car une longue expérience lui a appris que les différences entre individus de la même tribu sont insignifiantes à côté de celles qui dérivent de la race. C’est ainsi que les Nubas et les Gallus passent pour très fidèles, les Abyssins du Nord pour traîtres et perfides, la majorité des autres pour de bons esclaves domestiques, mais qui ne sont guère utilisables pour le travail corporel ; ceux de Fertit pour sauvages et prompts à la vengeance. » Aussi l’originalité n’y est-elle pas seulement rare : elle n’y a pour ainsi dire pas de place. Tout le monde alors admet et pratique, sans la discuter, la même religion ; les sectes et les dissidences sont inconnues : elles ne seraient pas tolérées. Or, à ce moment, la religion comprend tout, s’étend à tout. Elle renferme dans un état de mélange confus, outre les croyances proprement religieuses, la morale, le droit, les principes de l’organisation politique et jusqu’à la science, ou du moins ce qui en tient lieu. Elle réglemente même les détails de la vie privée. Par conséquent, dire que les consciences religieuses sont alors identiques, — et cette identité est absolue, — c’est dire implicitement que, sauf les sensations qui se rapportent à l’organisme et aux états de l’organisme, toutes les consciences individuelles sont à peu près composées des mêmes éléments. Encore les impressions sensibles elles-mêmes ne doivent-elles pas offrir une grande diversité, à cause des ressemblances physiques que présentent les individus.

C’est pourtant une idée encore assez répandue que la civilisation a au contraire pour effet d’accroître les similitudes sociales. « À mesure que les agglomérations humaines s’étendent, dit M. Tarde, la diffusion des idées suivant une progression géométrique régulière est plus marquée. » Suivant Hale, c’est une erreur d’attribuer aux peuples primitifs une certaine uniformité de caractère, et il donne comme preuve ce fait que la race jaune et la race noire de l’océan Pacifique, qui habitent côte à côte, se distinguent plus fortement l’une de l’autre que deux peuples européens. De même, est-ce que les différences qui séparent le Français de l’Anglais ou de l’Allemand ne sont pas moindres aujourd’hui qu’autrefois ? Dans presque toutes les sociétés européennes, le droit, la morale, les mœurs, même les institutions politiques fondamentales sont à peu près identiques. On fait également remarquer qu’au sein d’un même pays on ne trouve plus aujourd’hui les contrastes qu’on y rencontrait autrefois. La vie sociale ne varie plus ou ne varie plus autant d’une province à l’autre ; dans les pays unifiés comme la France, elle est à peu près la même dans toutes les régions, et ce nivellement est à son maximum dans les classes cultivées.

Mais ces faits n’infirment en rien notre proposition. Il est certain que les différentes sociétés tendent à se ressembler davantage ; mais il n’en est pas de même des individus qui composent chacune d’elles. Il y a maintenant moins de distance que jadis entre le Français et l’Anglais en général, mais cela n’empêche pas les Français d’aujourd’hui de différer entre eux beaucoup plus que les Français d’autrefois. De même, il est bien vrai que chaque province tend à perdre sa physionomie distinctive ; mais cela n’empêche pas chaque individu d’en prendre de plus en plus une qui lui est personnelle. Le Normand est moins différent du Gascon, celui-ci du Lorrain et du Provençal : les uns et les autres n’ont plus guère en commun que les traits communs à tous les Français ; mais la diversité que présentent ces derniers pris ensemble ne laisse pas de s’être accrue. Car, si les quelques types provinciaux qui existaient autrefois tendent à se fondre les uns dans les autres et à disparaître, il y a à la place une multitude autrement considérable de types individuels. Il n’y a plus autant de différences qu’il y a de grandes régions, mais il y en a presque autant qu’il y a d’individus. Inversement, là où chaque province a sa personnalité, il n’en est pas de même des particuliers. Elles peuvent être très hétérogènes les unes par rapport aux autres, et n’être formées que d’éléments semblables ; c’est ce qui se produit également dans les sociétés politiques. C’est ainsi que les protozoaires sont à ce point distincts les uns des autres qu’il est impossible de les classer en espèces ; mais chacun d’eux est composé d’une matière parfaitement homogène.

Cette opinion repose donc sur une confusion entre les types individuels et les types collectifs, tant provinciaux que nationaux. Il est incontestable que la civilisation tend à niveler les seconds ; mais on en a conclu à tort qu’elle a le même effet sur les premiers, et que l’uniformité devient générale. Bien loin que ces deux sortes de types varient l’un comme l’autre, nous verrons que l’effacement des uns est la condition nécessaire à l’apparition des autres. Or, il n’y a jamais qu’un nombre restreint de types collectifs au sein d’une même société, car elle ne peut comprendre qu’un petit nombre de races et de régions assez différentes pour produire de telles dissemblances. Au contraire, les individus sont susceptibles de se diversifier à l’infini. La diversité est donc d’autant plus grande que les types individuels sont plus développés.

Ce qui précède s’applique identiquement aux types professionnels. Il y a des raisons de supposer qu’ils perdent de leur ancien relief, que l’abîme qui séparait jadis les professions, et surtout certaines d’entre elles, est en train de se combler. Mais ce qui est certain, c’est qu’à l’intérieur de chacune d’elles les différences se sont accrues. Chacun a davantage sa manière de penser et de faire, subit moins complètement l’opinion commune de la corporation. De plus, si de profession à profession les différences sont moins tranchées, elles sont en tout cas plus nombreuses, car les types professionnels se sont eux-mêmes multipliés à mesure que le travail se divisait davantage. S’ils ne se distinguent plus les uns des autres que par de simples nuances, du moins ces nuances sont plus variées. La diversité n’a donc pas diminué, même à ce point de vue, quoiqu’elle ne se manifeste plus sous forme de contrastes violents et heurtés.

Nous pouvons donc être assurés que, plus on recule dans l’histoire, plus l’homogénéité est grande ; d’autre part, plus on se rapproche des types sociaux les plus élevés, plus la division du travail se développe. Voyons maintenant comment varient aux divers degrés de l’échelle sociale les deux formes du droit que nous avons distinguées.

Autant qu’on peut juger de l’état du droit dans les sociétés tout à fait inférieures, il paraît être tout entier répressif. « Le sauvage, dit Lubbock, n’est libre nulle part. Dans le monde entier, la vie quotidienne du sauvage est réglée par une quantité de coutumes (aussi impérieuses que des lois) compliquées et souvent fort incommodes, de défenses et de privilèges absurdes. De nombreux règlements fort sévères, quoiqu’ils ne soient pas écrits, compassent tous les actes de leur vie. » On sait, en effet, avec quelle facilité chez les peuples primitifs les manières d’agir se consolident en pratiques traditionnelles, et, d’autre part, combien est grande chez eux la force de la tradition. Les mœurs des ancêtres y sont entourées de tant de respect qu’on ne peut y déroger sans être puni.

Mais de telles observations manquent nécessairement de précision, car rien n’est difficile à saisir comme des coutumes aussi flottantes. Pour que notre expérience soit conduite avec méthode, il faut la faire porter autant que possible sur des droits écrits.

Les quatre derniers livres du Pentateuque, l’Exode, le Lévitique, les Nombres, le Deutéronome représentent le plus ancien monument de ce genre que nous possédions. Sur ces quatre ou cinq mille versets, il n’y en a qu’un nombre relativement infime où soient exprimées des règles qui puissent, à la rigueur, passer pour n’être pas répressives. Ils se rapportent aux objets suivants :

Droit de propriété : Droit de retrait ; — Jubilé ; — Propriété des Lévites (Lévitique, XXV, 14-25, 29-34, et XXVII, 1-34).

Droit domestique : Mariage (Deut., XXI, 11-14 ; XXIII, 5 ; XXV, 5-10) ; Lév., XXI, 7, 13, 14) ; — Droit successoral (Nombres, XXVII, 8-11, et XXVI, 8 ; Deut., XXI, 15-17); — Esclavage d’indigènes et d’étrangers (Deut., XV, 12-17 ; Exode, XXI, 2-11 ; Lév., XIX, 20 ; XXV, 39-44 ; XXXVI, 44-57).

Prêts et salaires (Deut., XV, 7-9 ; XXIII, 19-20 ; XXIV, 6 et 10-13 ; XXV, 15).

Quasi-délits (Exode, XXI, 18-33 et 33-35 ; XXII, 6 et 10-17).

Organisation des fonctions publiques : Des fonctions des prêtres (Nombres, X) ; des Lévites (Nombres, III et IV) ; des Anciens (Deut., XXI, 19 ; XXII, 15 ; XXV, 7 ; XXI, 1 ; Lév., IV, 15) ; des Juges (Exode, XVIII, 25 ; Deut., 1, 15-17).

Le droit restitutif et surtout le droit coopératif se réduisent donc à très peu de chose. Ce n’est pas tout. Parmi les règles que nous venons de citer, beaucoup ne sont pas aussi étrangères au droit pénal qu’on pourrait le croire au premier abord, car elles sont toutes marquées d’un caractère religieux. Elles émanent toutes également de la divinité ; les violer, c’est l’offenser, et de telles offenses sont des fautes qui doivent être expiées. Le livre ne distingue pas entre tels et tels commandements, mais ils sont tous des paroles divines auxquelles on ne peut désobéir impunément, « Si tu ne prends pas garde à faire toutes les paroles de cette loi qui sont écrites dans ce livre en craignant ce nom glorieux et terrible, l’Éternel ton Dieu, alors l’Éternel te frappera toi et la postérité. » Le manquement, même par suite d’erreur, à un précepte quelconque, constitue un péché et réclame une expiation. Des menaces de ce genre, dont la nature pénale n’est pas douteuse, sanctionnent même directement quelques-unes de ces règles que nous avons attribuées au droit restitutif. Après avoir décidé que la femme divorcée ne pourra plus être reprise par son mari si, après s’être remariée, elle divorce de nouveau, le texte ajoute : « Ce serait une abomination devant l’Éternel ; ainsi tu ne chargeras d’aucun péché le pays que l’Éternel ton Dieu te donne en héritage. » De même, voici le verset où est réglée la manière dont doivent être payés les salaires : « Tu lui (au mercenaire) donneras le salaire le jour même qu’il aura travaillé, avant que le soleil se couche, car il est pauvre et c’est à quoi son âme s’attend, de peur qu’il ne crie contre toi à l’Éternel et que tu ne pèches. » Les indemnités auxquelles donnent naissance les quasi-délits semblent également présentées comme de véritables expiations. C’est ainsi qu’on lit dans le Lévitique : « On punira aussi de mort celui qui aura frappé de mort quelque personne que ce soit. Celui qui aura frappé une bête à mort la rendra ; vie pour vie, … fracture pour fracture, œil pour œil, dent pour dent. » La réparation du dommage causé a tout l’air d’être assimilée au châtiment du meurtre et d’être regardée comme une application de la loi du talion.

Il est vrai qu’il y a un certain nombre de préceptes dont la sanction n’est pas spécialement indiquée ; mais nous savons déjà qu’elle est certainement pénale. La nature des expressions employées suffit à le prouver. D’ailleurs, la tradition nous apprend qu’un châtiment corporel était infligé à quiconque violait un précepte négatif, quand la loi n’énonçait pas formellement de peine. En résumé, à des degrés divers, tout le droit juif, tel que le Pentateuque le fait connaître, est empreint d’un caractère essentiellement répressif. Celui-ci est plus marqué par endroits, plus latent dans d’autres, mais on le sent partout présent. Parce que toutes les prescriptions qu’il renferme sont des commandements de Dieu, placés, pour ainsi dire, sous sa garantie directe, elles doivent toutes à cette origine un prestige extraordinaire qui les rend sacro-saintes ; aussi, quand elles sont violées, la conscience publique ne se contente-t-elle pas d’une simple réparation, mais elle exige une expiation qui la venge. Puisque ce qui fait la nature propre du droit pénal, c’est l’autorité extraordinaire des règles qu’il sanctionne, et que les hommes n’ont jamais connu ni imaginé d’autorité plus haute que celle que le croyant attribue à son Dieu, un droit qui est censé être la parole de Dieu lui-même ne peut manquer d’être essentiellement répressif. Nous avons même pu dire que tout droit pénal est plus ou moins religieux, car ce qui en est l’âme, c’est un sentiment de respect pour une force supérieure à l’homme individuel, pour une puissance en quelque sorte transcendante, sous quelque symbole qu’elle se fasse sentir aux consciences, et ce sentiment est aussi à la base de toute religiosité. Voilà pourquoi, d’une manière générale, la répression domine tout le droit chez les sociétés inférieures : c’est que la religion y pénètre toute la vie juridique, comme d’ailleurs toute la vie sociale.

Aussi ce caractère est-il encore très marqué dans les lois de Manou. Il n’y a qu’à voir la place éminente qu’elles attribuent à la justice criminelle dans l’ensemble des institutions nationales. « Pour aider le roi dans ses fonctions, dit Manou, le Seigneur produisit dès le principe le génie du châtiment, protecteur de tous les êtres, exécuteur de la justice, son propre fils, et dont l’essence est toute divine. C’est la crainte du châtiment qui permet à toutes les créatures mobiles et immobiles de jouir de ce qui leur est propre, et qui les empêche de s’écarter de leurs devoirs… Le châtiment gouverne le genre humain, le châtiment le protège ; le châtiment veille pendant que tout dort ; le châtiment est la justice, disent les sages… Toutes les classes se corrompraient, toutes les barrières seraient renversées, l’univers ne serait que confusion si le châtiment ne faisait plus son devoir. »

La loi des XII Tables se rapporte à une société déjà beaucoup plus avancée et plus rapprochée de nous que n’était le peuple hébreu. Ce qui le prouve, c’est que la société romaine n’est parvenue au type de la cité qu’après avoir passé par celui où la société juive est restée fixée, et l’avoir dépassée ; nous en aurons la preuve plus loin. D’autres faits d’ailleurs témoignent de ce moindre éloignement. D’abord, on trouve dans la loi des XII Tables tous les principaux germes de notre droit actuel, tandis qu’il n’y a, pour ainsi dire, rien de commun entre le droit hébraïque et le nôtre. Ensuite, la loi des XII Tables est absolument laïque. Si, dans la Rome primitive, des législateurs comme Numa furent censés recevoir leur inspiration de la divinité, et si, par suite, le droit et la religion étaient alors intimement mêlés, au moment où furent rédigées les XII Tables cette alliance avait certainement cessé ; car ce monument juridique a été présenté dès l’origine comme une œuvre tout humaine et qui ne visait que des relations humaines. On n’y trouve que quelques dispositions qui concernent les cérémonies religieuses, et encore semblent-elles y avoir été admises en qualité de lois somptuaires. Or, l’état de dissociation plus ou moins complète où se trouvent l’élément juridique et l’élément religieux est un des meilleurs signes auxquels on peut reconnaître si une société est plus ou moins développée qu’une autre.

Aussi le droit criminel n’occupe-t-il plus toute la place. Les règles qui sont sanctionnées par des peines et celles qui n’ont que des sanctions restitutives sont, cette fois, bien distinguées les unes des autres. Le droit restitutif s’est dégagé du droit répressif qui l’absorbait primitivement ; il a maintenant ses caractères propres, sa constitution personnelle, son individualité. Il existe comme espèce juridique distincte, munie d’organes spéciaux, d’une procédure spéciale. Le droit coopératif lui-même fait son apparition ; on trouve dans les XII Tables un droit domestique et un droit contractuel.

Toutefois, si le droit pénal a perdu de sa prépondérance primitive, sa part reste grande. Sur les 115 fragments de cette loi que Voigt est parvenu à reconstituer, il n’y en a que 66 qui puissent être attribués au droit restitutif ; 49 ont un caractère pénal accentué. Par conséquent, le droit pénal n’est pas loin de représenter la moitié de ce code tel qu’il nous est parvenu, et pourtant, ce qui nous en reste ne peut nous donner qu’une idée très incomplète de l’importance qu’avait le droit répressif au moment où il fut rédigé. Car ce sont les parties qui étaient consacrées à ce droit qui ont dû se perdre le plus facilement. C’est aux jurisconsultes de l’époque classique que nous devons presque exclusivement les fragments qui nous ont été conservés ; or, ils s’intéressaient beaucoup plus aux problèmes du droit civil qu’aux questions du droit criminel. Celui-ci ne se prête guère aux belles controverses qui ont été de tout temps la passion des juristes. Cette indifférence générale dont il était l’objet a dû avoir pour effet de faire sombrer dans l’oubli une bonne partie de l’ancien droit pénal de Rome. D’ailleurs, même le texte authentique et complet de la loi des XII Tables ne le contenait certainement pas tout entier. Car elle ne parlait ni des crimes religieux, ni des crimes domestiques, qui étaient jugés les uns et les autres par des tribunaux particuliers, ni des attentats contre les mœurs. Il faut enfin tenir compte de la paresse que le droit pénal met, pour ainsi dire, à se codifier. Comme il est gravé dans toutes les consciences, on n’éprouve pas le besoin de l’écrire pour le faire connaître. Pour toutes ces raisons, on a le droit de présumer que, même au IV siècle de Rome, le droit pénal représentait encore la majeure partie des règles juridiques.

Cette prépondérance est encore beaucoup plus certaine et beaucoup plus accusée si on le compare, non pas à tout le droit restitutif, mais seulement à la partie de ce droit qui correspond à la solidarité organique. En effet, à ce moment, il n’y a guère que le droit domestique dont l’organisation soit déjà assez avancée ; la procédure, pour être gênante, n’est ni variée ni complexe ; le droit contractuel commence seulement à naître. « Le petit nombre des contrats que reconnaît l’ancien droit, dit Voigt, contraste de la manière la plus frappante avec la multitude des obligations qui naissent du délit. » Quant au droit public, outre qu’il est encore assez simple, il a en grande partie un caractère pénal parce qu’il a gardé un caractère religieux.

Àpartir de cette époque, le droit répressif n’a fait que perdre de son importance relative. D’une part, à supposer même qu’il n’ait pas régressé sur un grand nombre de points, que bien des actes qui, à l’origine, étaient regardés comme criminels, n’aient pas cessé peu à peu d’être réprimés, — et le contraire est certain pour ce qui concerne les délits religieux, — du moins, il ne s’est pas sensiblement accru ; nous savons que, dès l’époque des XII Tables, les principaux types criminologiques du droit romain sont constitués. Au contraire, le droit contractuel, la procédure, le droit public n’ont fait que prendre de plus en plus d’extension. À mesure qu’on avance, on voit les rares et maigres formules que la loi des XII Tables comprenait sur ces différents points se développer et se multiplier jusqu’à devenir les systèmes volumineux de l’époque classique. Le droit domestique lui-même se complique et se diversifie à mesure qu’au droit civil primitif vient peu à peu s’ajouter le droit prétorien.

L’histoire des sociétés chrétiennes nous offre un autre exemple du même phénomène. Déjà Summer-Maine avait conjecturé qu’en comparant entre elles les différentes lois barbares on trouverait la place du droit pénal d’autant plus grande qu’elles sont plus anciennes. Les faits confirment cette présomption.

La loi salique se rapporte à une société moins développée que n’était la Rome du IV siècle. Car si, comme cette dernière, elle a déjà franchi le type social auquel s’est arrêté le peuple juif, elle en est pourtant moins complètement dégagée. Les traces en sont beaucoup plus apparentes ; nous le montrerons plus loin. Aussi le droit pénal y avait-il une importance beaucoup plus grande. Sur les 293 articles dont est composé le texte de la loi salique, tel qu’il est édité par Waitz, il n’y en a guère que 25 (soit environ 9 %) qui n’aient pas de caractère répressif ; ce sont ceux qui sont relatifs à la constitution de la famille franque. Le contrat n’est pas encore affranchi du droit pénal, car le refus d’exécuter au jour fixé l’engagement contracté donne lieu à une amende. Encore la loi salique ne contient-elle qu’une partie du droit pénal des Francs, puisqu’elle concerne uniquement les crimes et les délits pour lesquels la composition est permise. Or, il y en avait certainement qui ne pouvaient pas être rachetés. Que l’on songe que la Lex ne contient pas un mot ni sur les crimes contre l’État, ni sur les crimes militaires, ni sur ceux contre la religion, et la prépondérance du droit répressif apparaîtra plus considérable encore.

Elle est déjà moindre dans la loi des Burgundes, qui est plus récente. Sur 311 articles, nous en avons compté 98, c’est-à-dire près d’un tiers, qui ne présentent aucun caractère pénal. Mais l’accroissement porte uniquement sur le droit domestique, qui s’est compliqué, tant pour ce qui concerne le droit des choses que pour ce qui regarde celui des personnes. Le droit contractuel n’est pas beaucoup plus développé que dans la loi salique.

Enfin la loi des Wisigoths, dont la date est encore plus récente et qui se rapporte à un peuple encore plus cultivé, témoigne d’un nouveau progrès dans le même sens. Quoique le droit pénal y prédomine encore, le droit restitutif y a une importance presque égale. On y trouve en effet tout un code de procédure (liv. I et II), un droit matrimonial et un droit domestique déjà très développés (liv. III, tit. I et VI ; liv. IV). Enfin, pour la première fois, tout un livre, le cinquième, est consacré aux transactions.

L’absence de codification ne nous permet pas d’observer avec la même précision ce double développement dans toute la suite de notre histoire ; mais il est incontestable qu’il s’est poursuivi dans la même direction. Dès cette époque, en effet, le catalogue juridique des crimes et des délits est déjà très complet. Au contraire, le droit domestique, le droit contractuel, la procédure, le droit public se sont développés sans interruption, et c’est ainsi que finalement le rapport entre les deux parties du droit que nous comparons s’est trouvé renversé.

Le droit répressif et le droit coopératif varient donc exactement comme le faisait prévoir la théorie qui se trouve ainsi confirmée. Il est vrai qu’on a parfois attribué à une autre cause cette prédominance du droit pénal dans les sociétés inférieures ; on l’a expliquée « par la violence habituelle dans les sociétés qui commencent à écrire leurs lois. Le législateur, dit-on, a divisé son œuvre en proportion de la fréquence de certains accidents de la vie barbare. » M. Sumner-Maine, qui rapporte cette explication, ne la trouve pas complète ; en réalité, elle n’est pas seulement incomplète, elle est fausse. D’abord, elle fait du droit une création artificielle du législateur, puisqu’il aurait été institué pour contredire les mœurs publiques et réagir contre elles. Or, une telle conception n’est plus aujourd’hui soutenable. Le droit exprime les mœurs, et, s’il réagit contre elles, c’est avec la force qu’il leur a empruntée. Là où les actes de violence sont fréquents, ils sont tolérés ; leur délictuosité est en raison inverse de leur fréquence. Ainsi, chez les peuples inférieurs, les crimes contre les personnes sont plus ordinaires que dans nos sociétés civilisées : aussi sont-ils au dernier degré de l’échelle pénale. On peut presque dire que les attentats sont d’autant plus sévèrement punis qu’ils sont plus rares. De plus, ce qui fait l’état pléthorique du droit pénal primitif, ce n’est pas que nos crimes d’aujourd’hui y sont l’objet de dispositions plus étendues, mais c’est qu’il existe une criminalité luxuriante propre à ces sociétés, et dont leur prétendue violence ne saurait rendre compte : délits contre la foi religieuse, contre le rite, contre le cérémonial, contre les traditions de toute sorte, etc. La vraie raison de ce développement des règles répressives, c’est donc qu’à ce moment de l’évolution la conscience collective est étendue et forte, alors que le travail n’est pas encore divisé.

Ces principes posés, la conclusion va s’en dégager toute seule.