4.2

« Peu de propositions générales relatives au siècle dans lequel nous vivons semblent devoir être plus promptement acceptées que celle-ci : la société de notre temps se distingue principalement de celle des générations précédentes par la grande place qu’y (qui) occupe le contrat. »

Cette observation de Sumner-Maine 3est aujourd’hui une vérité reconnue de tous. Les historiens du droit ne contestent plus que le progrès des institutions juridiques, publiques ou privées, peut se mesurer avec certitude à la proportion dans laquelle « les arrangements d’autorité » y font place « aux arrangements contractuels ».

Le contrat, librement discuté et fidèlement exécuté des deux parts, devient la base définitive du droit humain. Là où la nécessité des choses met les hommes en rapport sans que leur volonté préalable ait pu discuter les conditions de l’arrangement à intervenir, la loi qui fixera entre eux ces conditions ne devra être qu’une interprétation et une représentation de l’accord qui eût dû s’établir préalablement entre eux s’ils avaient pu être également et librement consultés : ce sera donc la présomption du consentement qu’auraient donné leurs volontés égales et libres qui sera le seul fondement du droit. Le quasi-contrat n’est autre chose que le contrat rétroactivement consenti 4

Or, le consentement à un accord, entre deux contractants également libres, dépend sans aucun doute de l’égalité des avantages directs ou indirects que chacun des contractants espère tirer du contrat. C’est, en d’autres termes, l’échange de services supposés équivalents qui donne à la convention ses conditions naturelles et ses conditions morales ; dans tout contrat commutatif, c’est l’équivalence présumée des deux prestations réciproques, de la créance et de la dette, qui détermine la naissance de l’obligation, en se formant ce que les jurisconsultes ont appelé « la cause 5».

Au fond de toute obligation juridique, publique ou privée, se retrouve donc cette notion de la dette reconnue ou présumée reconnue ; le devoir de l’homme envers tous les hommes n’est pas d’une autre nature : c’est l’idée d’une dette, cause et mesure de l’obligation naturelle et morale, et motif suffisant et nécessaire de la sanction sociale, qui doit se rencontrer, en dehors de toutes les conceptions et de tous les systèmes philosophiques, à la base de toute spéculation sur les arrangements sociaux.

Nous avons vu comment la théorie de la solidarité des êtres, et, en particulier, des êtres humains, vérifie et généralise cette idée de la dette de l’homme envers les autres hommes et fonde sur elle, en dehors de toute définition arbitraire et de toute intervention d’une autorité extérieure, la théorie du devoir social.

Les hommes sont en société. C’est là un fait d’ordre naturel, antérieur à leur consentement, supérieur à leur volonté. L’homme ne peut se soustraire matériellement ou moralement à l’association humaine. L’homme isolé n’existe pas.

De là une double conséquence.

Un échange de services s’établit nécessairement entre chacun des hommes et tous les autres. Le libre développement des facultés, des activités, en un mot, de l’être, ne peut être, pour chacun d’eux, obtenu que grâce au concours des facultés et des activités des autres hommes du même temps et n’obtient son degré actuel d’intensité et de plénitude que grâce aux eflorts accumulés des facultés et des activités des hommes du temps passé.

Il y a donc pour chaque homme vivant, dette envers tous les hommes vivants, à raison et dans la mesure des services à lui rendus par l’effort de tous. Cet échange de services est la matière du quasi-contrat d’association qui lie tous les hommes, et c’est l’équitable évaluation des services échangés, c’est-à-dire l’équitable répartition des profits et des charges, de l’actif et du passif social qui est l’objet légitime de la loi sociale.

Il y a en outre, pour chaque homme vivant, dette envers les générations suivantes à raison des services rendus par les générations passées. A l’obligation de concourir aux charges de l’association actuelle, pour l’entretenir et la conserver, s’ajoute en effet l’obligation de l’accroître, et de concourir, dans les mêmes conditions d’équitable répartition, aux charges de cet accroissement. La cause de cette obligation est, elle aussi, dans la nature des choses. Le capital commun de l’association humaine est un dépôt confié aux hommes vivants, mais ce dépôt n’est pas le dépôt d’une chose immobile et morte, qu’il s’agit de conserver dans l’état où elle est livrée. C’est une organisation vivante en voie de perpétuelle évolution et dont l’évolution ne peut se poursuivre sans la continuité de l’effort constant de tous.

Quant à la répartition des charges qui résultent de cette double dette, elle sera équitable si tous les associés sont considérés comme faisant partie de l’association à titre égal, c’est-à-dire à titre d’hommes ayant également le droit de discuter et de consentir ; si aucune raison de préférence ou de défaveur particulière n’est invoquée, pour ou contre aucun d’entre eux, pour augmenter ou diminuer leur qualité première, leur titre de contractants ; si chacun d’eux a bien « cette égalité de valeur au point de vue du droit », sans laquelle le quasi-contrat ne pourrait être considéré comme un contrat rétroactivement consenti entre des volontés égales et libres.