CHAPITRE II.

Seconde Objection.

Le mariage est un Contract civil, par lequel il est permis à tout le monde de s'engager.

Réponse à cette Objection.

Il y a plusieurs causes pour lesquelles le mariage ne peut être contraint; les Jurisconsultes en ont renfermé les principales dans ces trois Vers;

Votum, vis, error, cognatio, crimen, honestas, Relligio, raptus, ordo, ligamen & ætas, Amens, affinis, si Clandestinus & impos.

Mais il faut entrer dans un éxamen plus particulier de cette matiére qui est digne d'attention;

C'est un principe en droit, que Edictum Matrimonii est prohibitorium, c'est à dire, que Matrimonium cuilibet contrahere licet, cui non prohibetur. Il n'est donc pas si généralement permis qu'il n'y ait des cas & des personnes auxquelles il soit deffendu.

Les causes qui empêchent le mariage sont en assez grand nombre & de diverse nature. Les unes sont tirées également du Droit Civil, & du Droit Canon; les autres émanent uniquement du Droit Civil, & les autres sont établies particuliérement par le Droit Canon.

Celles qui sont communes à l'un & à l'autre droit, sont l'âge de puberté qu'on n'a point atteint; la parenté, l'alliance, la différence de Religion, l'impuissance du mari, ou de la femme, & l'honnêteté publique;

Celles qui sont particuliéres au Droit Civil, sont l'état de la personne, si elle est esclave & qu'on ait crû qu'elle étoit libre; le rapt, la puissance qu'on a sur la fille, propter periculum impressionis sive coactionis; l'inégalité du rang étoit aussi autrefois une cause qui empêchoit le mariage, mais elle a été retranchée dans le Droit Civil nouveau, c'est à dire, par les Constitutions des derniers Empereurs. Jure novissimo inter eas personas nuptiæ non prohibentur.[254]

Celles enfin qui sont particuliéres au Droit Canon, sont de deux sortes, les unes déclarent le mariage illégitime & inutile tout ensemble, tels sont les ordres sacrez qu'on a pris, le voeu solemnel qu'on a fait, ou la profession d'une vie réguliére, le rapt, & le crime; les autres rendent illégitime seulement, telles sont les fiançailles contractées avec une autre femme; le simple voeu, la deffense du Supérieur; le tems deffendu par l'Eglise; la parenté spirituelle qu'un maître contracte en enseignant à une jeune fille les principes de la Religion; l'hérésie, la pénitence publique, & le crime: ce crime dont le Droit Canon parle ici a diverses espéces. 1. L'inceste. 2. La mort qu'un mari a donné à sa femme pour en épouser une autre. 3. La mort donnée à un Prêtre; le rapt fait de la promise d'un autre. 4. Un mariage contracté auparavant avec une Moinesse, ou une Religieuse.

Voila donc beaucoup de causes qui empêchent de contracter mariage, de sorte qu'on ne peut pas dire qu'il soit permis à tout le monde, & toûjours, de le Contracter. L'impuissance du mari est une des principales, aussi est-elle également établie par le Droit Canon, comme je l'ai fait voir amplement dans la seconde partie de cet Ouvrage.

Cette Jurisprudence n'est pas particuliére aux Contracts de mariage, elle s'étend aux accords, aux Pactes, & à toute sorte de Contracts; Edictum Contractuum est prohibitorium, c'est à dire, omnibus contrahere licet quibus non prohibetur; mais il est défendu à certaines gens de contracter. 1. Par la nature, lors qu'ils ne sont point capables de donner leur consentement, tels sont les fous, les innocens, les furieux, les prodigues, qui sont mis au même rang que les furieux; les yvrognes pendant qu'ils sont yvres; les enfans en bas âge, les sourds & les muets. 2. Par la Loi, tels sont les fils de famille; le pére même auquel il n'est point permis de contracter avec son fils qui est sous son pouvoir; une femme, un esclave, un Gouverneur de Province, propter periculum metus & impressionis.[255] 3. Par les hommes, ab homine, par convention faite entr'eux, par éxemple, Mævius a vendu son cheval à Titius à condition qu'il ne le revendroit point ou que s'il le revendoit ce ne pourroit être qu'à certaines personnes, il n'est pas permis à Titius de le vendre à une autre. Mævius, en le lui vendant lui a imposé la loi, Rei enim suæ quisque moderator est, & arbiter; Rei suæ legem quisque dicere potest. 4. Enfin, par les Coûtumes des lieux où l'on se trouve, par éxemple, Donationem contrahere conjuges prohibentur ne promercalis inter eos amor fiat, &c.

Il est des choses comme des personnes, il n'est pas permis de contracter de toute sorte de choses; il y en a dont la nature défend de contracter, d'autres, la Loi, & d'autres les accords faits entre les hommes; les choses Sacrées, Religieuses & Saintes, sont d'une nature à n'entrer jamais dans le commerce des hommes; un homme libre, liberi hominis contractus non est. Les choses impossibles. Certaines choses sont deffendues par la Loi, telles sont celles par lesquelles le Public recevroit du préjudice, ex quibus utilitas publica læderetur. Les choses infames & mal-honnêtes qui sont contre les bonnes moeurs. La succession d'un homme vivant, contractus de futura successione viventis. Ab homine. Par accord fait entre les hommes, par éxemple, si quis caveat ne vicinus quærat aquam in suo solo. C'est donc une erreur de croire qu'il soit permis à tout le monde de contracter; il est encore moins permis à tout le monde de contracter mariage. On dit communément que le Contract est le pére de l'obligation, vulgò dicitur contractus pater obligationis, mater verò actionis, obligatio. Tous ceux qui contractent sont tenus de donner ou de faire ce qu'ils ont promis, omnis obligatio vel in dando vel in faciendo consistit, ac demùm, disent les Jurisconsultes, nisi quis id, aut det, aut faciat quod daturum se facturumve promisit, actione coram Magistratu proposita, ad id cogi potest; sans cela ce seroit un Contract frustratoire & ridicule. Comment un Eunuque peut-il s'obliger à procréer lignée? Et quand il s'y seroit obligé, comment pourroit-on le contraindre à éxécuter sa promesse? Tout cela est impossible; or ex sui natura res quæ nec dari nec fieri ullo modo potest, in contractum deduci non debet; impossibilium enim nulla est obligatio; voila la régle de Droit; [256]sub conditione data, non data censentur, cessante conditione; itaque deficiente conditione contractus celebratus censetur resolutus ab ipso initio. [257] On se marie sous la condition que le mari engendrera lignée, s'il ne peut l'engendrer le mariage est nul & résolu. L'honnêteté publique veut donc qu'on l'empêche, & il vaut mieux le deffendre, que d'être obligez ensuite à le casser, comme je l'ai fait voir ailleurs.