LE MARIAGE

§ 1 . — Evolution de la législation et de la juridiction e?i ynatière de mariage, des Invasions à la Révolution.

1® A T époque franque, la législation du mariage et le jugement des questions matrimoniales appartiennent toujours à l'Etat. L'Eglise respecte encore sur ce point le droit civil.

2" A Vépoque féodale, grâce à l'anarchie régnante, l'Eglise arrive peu à peu à réserver à ses seuls tribunaux la connaissance des questions de mariage. Sa législation pénétrée de droit romain, de droit germanique et même de droit juif, repose sur ces deux idées principales: le mariage empêche lincontinence, et c'est un sacrement qui symbolise l'union du Christ et de l'Eglise. Grâce à celte conception du mariage, l'Eglise moralisa l'union conjugale, protégea la faiblesse de la femme, et fonda ainsi la famille moderne ; toutefois la législation de

l'Eglise est loin d'être sans reproches, ainsi elle multiplie trop les empêchements au mariage, et elle défend le divorce ;

3" -1 V époque monarchique^ les progrès de l'absolutisme royal et les attaques de la Réforme firent perdre à l'Eglise la législation et la juridiction en matière de mariage. Les juristes, s'emparant de certaines idées de saint Thomas d'Aquin présentées par plusieurs prélats au Concile de Trente, conclurent que le mariage devait être soumis à l'Eglise en tant que sacrement et à l'Etat en tant que contrat ciA'il.

L'Etat emprunta peu à peu à l'Eglise sa législation, et, sans lui contester sa juridiction, il parvint à lui enlever la connaissance de presque toutes les questions matrimoniales ;

4° A répoque révolutionnaire, en Aertu du nouveau principe de la liberté de conscience, le mariage civil fut organisé indépendamment de toute croyance et de tout mariage religieux.

§ 2. — Les fiançailles

1" A répoque barbare, les fiançailles ou promesses de mariage constituaient un acte des plus importants. Déjà, au Bas-Empire, elles étaient souvent employées, par suite de la fré-

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quencc des donalions ante nuptias. Chez les Cicrmains, les fiançailles consistaient dans lâchât de la femme à son père. La remise du prix, i)our lequel un taux légal finit par s'établir, était indispensable à la conclusion des fiançailles. Il en résulte que ces dernières se présentent à nous sous la forme d'un contrat réel^ c'est-à-dire d'un contrat qui n'est parfait que par la remise d'une chose ou d'un prix. Pour l'accomplissement des fiançailles, le consentement de la femme n'était pas nécessaire.

Peu à peu une partie seulement du prix fut remise aux parents, et le reste constitua une dot pour la femme. Cette dernière fut enfin consultée, et même plus tard, sous l'influence des idées chrétiennes, le consentement de la femme devint nécessaire, les parents se bornant alors à autoriser leur fille. Enfin le contrat de réel devint formel ; c'est-à-dire que la remise du prix ne fut plus une 'condition essentielle pour sa perfection.

A l'époque barbare, les fiançailles sont un préliminaire indispensable du mariage, mais elles sont loin de se confondre avec lui.

2" A V époque féodale, le droit canon considère le mariage comme formé par l'échange des consentements entre mari et femme. Il en résulte que les fiançailles se confondent alors fré-

quemment avec le mariage lui-même. Quand l'homme et la femme avaient manifesté leur intention de se prendre pour mari et femme immédiatement, les fiançailles étaient dites par paroles de présent, et elles équivalaient au mariage. Quand l'homme et la femme avaient déclaré vouloir s'épouser, seulement dans l'avenir, les fiançailles étaient dites par paroles de futur, et les fiancés étaient obligés de procéder plus tard au mariage.

3" A r époque monarchique, le Concile de Trente ne laissa subsister que les fiançailles par paroles de futur ou promesses de mariage. Les fiançailles restèrent alors un contrat consensuel, mais constaté par un écrit, depuis une ordonnance de 1639. Quiconque était, ou pouvait espérer devenir capable de se marier, était capable de se fiancer. Ainsi les impubères pouvaient se fiancer à partir de sept ans, avec le consentement de leurs parents ou tuteurs. Les fiançailles se rompaient, soit par le mutuel dissentiment, soit par suite d'infamie, d'hérésie, d'injure grave, etc.

Jusqu'au début du xvii« siècle, le fiancé qui refusait d'épouser pouvait être poursuivi devant le tribunal ecclésiastique, l'official, qui le forçait à s'exécuter. Plus tard l'official ne put que déclarer les fiançailles dissoutes, sauf la possi-

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bililc pour le fiance abandonné d'obtenir des dommagcs-inlérèts devant le juge séculier.

Les fiançailles ont disparu de notre droit depuis la Révolution .

§ 3. — Célébration du mariage.

1" Avant le Concile de Trente (1563), en droit canonique, le mariage se formait par le seul consentement entre époux. L'Eglise dut lutter assez longtemps contre la coutume qui déclarait, le mariage parfait, seulement par la consommation. Elle finit cependant par triompher, à tel point que la bénédiction nuptiale elle-même ne fut pas considérée comme un élément essentiel du mariage. L'usage du simple consentement entraîna la clandestinité Au mariage, aA'ec ses conséquences, les unes fâcheuses, comme la possibilité de bigamie, les autres avantageuses, comme le respect de la liberté de l'individu dans un acte aussi important et à une époque de violences et d'absolutisme.

2" A partir du Concile de Trente (1563), les futurs époux durent faire célébrer leur mariage, sous peine de nullité, par le curé de leur paroisse, en présence de deux ou trois témoins. Dès lors le mariage se transforma en un con-

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trat solennel et public. L'Ordonnance de Blois de 1579 et la Déclaration royale du 26 novembre 1639 incorporèrent ces prescriptions du Concile de Trente dans la loi civile, et c'est ainsi que les curés devinrent des officiers de l'état civil et religieux.

Les protestants, jusc^u'à la révocation de l'Edit de Nantes (22 octobre 1085), purent se marier devant leurs ministres. Mais à partir de cette époque, et jusqu'à un édit de 1787, ils durent faire célébrer leur mariage devant le curé catholique.

3" Le droit Révolutionnaire sécularisa complètement le mariage. Le principe fut posé par la Constitution de 1791 qui fit du mariage un simple contrat civil conclu devant un officier municipal. (Décret du 20 septembre 1792).

§ 4. — Empêchements au mariage

l" Evolution générale. — Le droit germanique exigeait pour le mariage le consentement des parents et des époux, et surtout l'égalité de condition ou de classe chez les futurs conjoints Le droit canonique^ se plaçant à un point de vue rehgieux et moral, multiplia les empêchements au mariage, pour suppléer à l'absence

du divorce. Plus tard la législation roijale exigea rigoureusement le consentement des parents. Enfin le droit révolutionnaire supprima la plupart des empêchements et considéra le mariage comme un contrat ordinaire.

2° Division des etnpéchements en empêche' ments dirimants et empêchements prohibitif s . — C'est l'Eglise qui a créé la division des empêchements en dirimants et prohibitifs. L'empêchement prohibitif est celui qui met un obstacle légal à la célébralion du mariage, mais n'a pas assez de puissance pour le faire annuler, si, en fait, il a été célébré au mépris de l'empêchement. L'empêchement dirimant, non seulement met, comme l'empêchement prohibitif, un obstacle légal à la célébration, mais il permet, si l'obstacle a été franchi, d'attaquer le mariage et de le faire annuler.

A. Empêchements dirimants : a) Absence du consentement (ivresse ; folie, etc.) ;

b) Vices du consentement (erreur sur la personne ou sur la condition ; violence ; rapt par suite de violence ou de séduction) ;

c) Absence du consentement des parents : L'Eglise, malgré l'exemple contraire du droit romain et des coutumes germaniques, né considéra l'absence de consentement des parents que comme un empêchement prohibitif. Au

contraire le droit monarchique, à partir cVunédit de février 1556, obligea les fils à se munir du consentement des parents, jusqu'à trente ans, et les filles jusqu'à vingt-cinq ans. Passé cet âge ils durent requérir l'avis et le conseil de leurs parents. L'absence du consentement des parents entraînait la nullité du mariage du mineur et même son exhérédation. Le droit révolutionnaire fixa la puberté à quinze ans pour les garçons et à treize ans pour les filles, et ne rendit le consentement des parents obligatoire, sous peine de nullité du mariage, que jusqu'à vingt et un ans.

d) Incapacité. — L'incapacité peut provenir soit de y impuberté, c'est à- dire de ce que la femme a moins de douze ans, et le mari moins de quatorze ans, au moment du mariage ; soit de r impuissance antérieure au mariage et incurable. C'est à l'Eglise que l'on doit cette sorte d'empêchement. Pour constater l'impuissance, on en vint jusqu'à la visite corporelle par experts.

e) Parenté : a Parenté naturelle. — Le droit canon prohiba le mariage à l'infini en ligne directe et en ligne collatérale jusqu'au septième degré. Mais l'Eglise s'étant appropriée le mode de calcul de la parenté du droit germanique, que l'on examinera plus loin, le septième degré

devint en fait le quatorzième degré. En effet du scplicmo degré, eu remoulaul jusqu'à l'auteur commuu et eu redescendaut jusqu'au septième degré, ou arrive à un total de quatoize degrés. Cette pareuté éloignée, que Ton oubliait souvent au moment du mariage, était fréquemment invoquée par les époux qui voulaient faire annuler leur union. Pour éviter cet abus, l'Eglise se mit à accorder beaucoup de dispenses, jusqu'au jour où le concile de Latran en 1215 limita l'empêchement au quatrième degré.

P) Parenté civile. — C'est celle qui existe, par exemple, entre parents adoptifs. Elle produisait, au point de vue du mariage, les mêmes effets que la parenté naturelle.

y) Pareille spirituelle. — C'est celle qui résulte du baptême. Au début parrain et marraine ne pouvaient se marier ensemble, ni épouser les père et mère du filleul. A l'époque monarchique on permit au parrain et à la marraine de s'épouser.

o) Alliance. — L'alliance résultant du mariage fut limitée au (juatrième degré, en ligne collatérale, par le concile de Latran, en 1215. L'alliance résultant d'un commerce illicite fut restreinte aux premier et deuxième degrés, par le concile de ïrenle.

s.) Empêchements dits d'honnêteté publique. — Le mariage était défendu entre un fiancé et les parents au premier degré de l'autre fiancé, et entre Tépoux d'un mariage non consommé et les parents de l'autre époux.

Le droit révolutionnaire, parla loi du 20 septembre 1792, abolit tous les empêchements provenant de la parenté^ sauf entre parents ou alliés en ligne directe, et entre frère et sœur en ligne collatérale.

f; Incompatibilités provenant du mariage et de certaines conditions :

a) Existence d'un précédent mariage ;

P) Engagement dans les ordres majeurs;

i) Vœux monastiques ;

o) Diversité de religion : Ain^i en 1680 un Edit déclara nuls les mariages entre catholiques et protestants. Cependant l'Eglise finit par admettre ces mariages, mais en prenant des précautions pour éditer la conversion de Fépoux catholique à la religion de son conjoint ;

e) Adultère : le mariage est défendu entre l'adultère et son complice ;

ç) Prohibition du mariage entre un conjoint et le meurtrier de l'autre conjoint.

B. — Empêchements prohibitifs, a) Fiançailles : Le mariage est défendu entre un fiancé et une personne autre que l'autre fiancé ;

b) yœux simples ;

c) Pénitence publique ;

d) Crime atroce (meurtre d'un prêtre ; d'un mari par sa femme ou réciproquement ; mariage avec une religieuse) ;

e) Défense de se marier dans certaines périodes : Ainsi du mercredi des Gendres à l'octave de Pâques ; pendant les trois semaines qui précèdent la fête de saint Jean-Baptiste, et de TAvent à l'Epiphanie ;

f) Hérésie ;

g) Défense par le juge ecclésiastique de con~ tracter un mariage, jusqu'à ce qu'un empêchement prohibitif soit levé.

3° Des oppositions au mariage. — Le curé qui devait célébrer le mariage était averti qu'il y avait une opposition, grâce à la dénonciation éuangélique. Le curé, en publiant les bans en chaire, obligeait en effet tout fidèle à faire connaître les empêchements au mariage.

Le droit de faire opposition appartint d'abord au fiancé qui réclamait l'exécution du mariage avec lui-même, puis aux parents, aux tuteurs et aux curateurs. L'opposition signifiée par huissier au curé empêchait celui-ci de célébrer le mariage, avant que la partie opposante ou le juge eut donné main-levée. Cette pratique engendra beaucoup de vexations et d'abus. Aussi

la loi du 20 septembre 1792 restreignit à un petit nombre de personnes le droit de faire opposition et obligea le juge à statuer dana un bref délai.

4° Des dispenses de mariage. — Les dispenses furent un remède imaginé pour parer au trop grand nombre d'empêchements que l'Eglise avait créés autour du mariage. A l'origine il n'y avait pas de dispenses. Mais dès le xii" siècle le pape eut le pouvoir d'en accorder, et plus tard l'Etat finit par s'attribuer le même droit.

On n'octroya de dispenses que pour les empêchements de droit humain (ainsi pour les mariages entre oncle et nièce, et entre cousinsgermains). Mais on en accorda une très grande quantité et moyennant finances ; malgré les recommandations contraires du Concile de Trente sur ces deux points.

Depuis la Révolution il y a très peu de dispenses, parce qu'il y a beaucoup moins d'empêchements que dans l'ancien droit.

5° Des nullités de ?)iariage. — En principe quand un empêchement au mariage était violé, toute personne pouvait intenter une action pénale devant l'official qui annulait le mariage. Cependant quand la persistance du mariage ne mettait pas les époux en état de péché (ainsi : impuissance ; impuberté) j ces derniers seuls

Lamouzèle 2

avaient le droit d'intenter l'action devant l'official. On admettait, en effet, que dans ce cas le mariage pouvait subsister au gré des époux. Si, au contraire, en restant mariés les époux se trouvaient en état de péché, on déclara plus tard que l'action n'appartiendrait qu'aux parents et à leur défaut aux voisins et aux étrangers. C'est ainsi qu'on s'achemina vers la distinction des nullités absolues et des nullités relatives.

Cette distinction fut définitivement établie par la jurisprudence des Parlements qui sépara les nullités absolues et d'ordre public, que tout intéressé et le ministère public pouvaient faire valoir, des nullités relatives qui ne pouvaient être opposées que par l'un des époux et leur père, mère ou tuteur.

Les actions en nullité étaient imprescriptibles et se poursuivaient devant les officialités. Quant aux dommages-intérêts, ils étaient demandés devant les juges civils.

Les mariages in extremis, les m,ariages secrets et ceux des morts civils élaieut dépourvus d'effets civils. Ainsi les enfants issus de ces mariages ne succédaient pas.

G" Des mariages putatifs. — Quand l'empêchement au mariage avait disparu, les époux étaient forcés par le tribunal de l'officialité de réhabiliter leur union, c'est-à-dire de célébrer

de nouveau leur mariage. Peu à peu les Parlements transformèrent cette obligation en une simple faculté pour les époux.

A l'origine quand, en raison de la nature de l'empêchement, la réhabilitation était impossible, le mariage des époux, même de bonne foi, ne produisait aucun effet. Ainsi les enfants issus de ce mariage étaient déclarés illégitimes. C'est seulement à partir du xiii« siècle que, d'abord dans l'intérêt des enfants, puis dans celui du conjoint de bonne foi, on fit produire à cette union les effets d'un mariage valable. Ainsi fut créée la théorie des mariages putatifs.

§ 5. — Effets du mariage

A l'origine le mariage ne donnait des droits qu'au mari, sans le soumettre à aucun devoir. Plus tard, sous l'influence de la législation canonique, la femme acquit aussi des droits, et le mari eut des devoirs à remplir envers elle.

Le mariage entraînait le devoir de fidélité. A l'origine, la femme adultère était punie par le mari lui-même qui pouvait la tuer avec son complice, s'il la surprenait en flagrant délit. Lorsqu'il n'y avait pas flagrant délit, les tribu-

naux condamnaient la femme ù mort. Quant à y adultère du mari, il n'était pas puni. L'Eglise, se montrant plus humaine, se contenta d'infliger des pénitences à la femme adultère ; elle fit de même pour le mari adultère.

Jugé d'abord par les tribunaux d'Eglise, le délit d'adultère rentra plus tard dans la compétence des tribunaux civils. A l'époque féodale la femme coupable subissait la peine de la course: la femme dépouillée de ses vêtements, était poursuivie à coups de fouet à travers les rues. A l'époque monarchique, la femme adultère était enfermée dans un couvent et perdait ses gains nuptiaux. A cette jjeine on substitua bientôt les lettres de cachet. A la fin de l'ancien régime, le mari seul pouvait accuser sa femme d'adultère. S'appuyant sur la tradition, la législation civile ne punit pas l'adultère du mari.

§ 6. — Dissolution du mariage

Le mariage, considéré par l'Eglise comme indissoluble, ne peut se rompre q«e par la mort de l'un des époux.

Le divorce, très pratiqué à Rome et dans le monde antique, prit place dans les lois barba-

res. Ainsi en droit germanique, le mari avait la faculté de répudier sa femme. Le christianisme condamna le divorce en vertu de ce principe, proclamé par saint Augustin, que le mariage était l'image de l'union indissoluble du Christ et de l'Eglise. Cependant en fait jusqu'au ix^ siècle, la pratique du divorce était si enracinée dans les mœurs que l'Eglise fut souvent obligée de l'admettre.

Le divorce fut remplacé par la séparation de corps, en cas de nullité de mariage, et la séparation d'habitation pour cause d'adultère de la femme^ de sévices graves du mari, d'apostasie ou d'hérésie. La séparation dhabitation fut réglementée parles Parlements, et ses causes furent laissée* à l'appréciation des juges séculiers. La séparation ne rompt pas le lien du mariage ; elle dispense les époux du devoir de cohabitation, mais non du devoir de fidélité. Enfin elle entraîne la séparation de biens.

\J Eglise réformée s'appuyant sur la Bible, admit le divorce en cas d'adultère, en cas d'abandon d'un des époux, et pour cause de sévices graves. De leur côté les Philosophes du xvIIIe5^èc/(^ proclamèrent la nécessité du divorce en vertu de ce principe que le mariage est un contrat ordinaire.

Le droit révolutionnaire appliquant le même

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principe que les philosophes, admit le divorce qui fut organisé par un décret du 20 septembre 1792. Le divorce était permis dans trois cas : V pour des causes déterminées ; 2° par consentement mutuel ; 3° pour incompatibilité d'humeur. Un décret du 4 floréal an II (22 axTil 1794) alla plus loin, en prononçant le divorce sur la simple production d'un acte de notoriété constatant que les époux vivaient séparés de fait depuis six mois au moins, ou que l'un d'eux avait abandonné l'autre depuis le même temps. Les époux divorcés avaient la faculté de se remarier dans tous les cas, même entre eux ; mais ils devaient laisser s'écouler le délai d'un an. Les biens se partageaient après le divorce, comme en cas de mort d'un des époux. Les arbitres de famille statuaient sur la garde des enfants et sur la pension viagère à allouer à l'époux indigent. Sous l'influence de cette législation, on compta à Paris en l'an IX mille divorces pour trois mille mariages. Aussi en 1 795 on suspendit le décret du 4 floréal an II. Malgré les protestations des catholiques, le divorce fut admis parle Code civil, sauf pour incompatibilité d'humeur, et la séparation de corps fut rétablie. Le divorce disparut de nouveau de nos Godes en 1816 et ne reparut qu'en 1884.

§ 7. — Des secondes noces.

A la différence du droit romain, le droit germanique vit d'un mauvais œil les seconds mariages des veuves, à cause de la forme patriarcale de la famille. La veuve, en effet, devait, à la mort de son mari, passer sous l'autorité du nouveau chef de famille qui était ou son fils ou le frère de son mari.

Dans la loi Salique et dans les Capitulaires ajoutés à cette loi, il est dit, qu'en cas de secondes noces le nouveau mari doit payer une certaine somme aux parents maternels de la veuve, et, à défaut, aux parents de son premier mari, pourvu qu'ils ne soient pas les héritiers de celui-ci. En outre, la veuve doit abandonner aux parents de son premier mari environ un dixième de la dot qui lui a été constituée par ce dernier, ainsi qu'une partie de son mobilier. Quant au veuf qui se remarie, il conserve la dot jusqu'à la majorité des eûfants ; faute d'enfants il en laisse les deux tiers aux plus proches parents de la femme, en retour d'une part du mobilier.

L Eglise vit aussi les secondes noces d'un mauvais œil, toujours d'après ce principe que

le mariage doit symboliser l'union unif|ne du Christ et de l'Eglise. Le droit canon attacha certaines peines aux secondes noces (ainsi : pénitences ; incapacité de receAoir les ordres sacrés ; pas de bénédiction nuptiale).

Au contraire le droit féodal poussait les veuves au mariage. On voulait ainsi que les veuves ne perdissent pas leurs biens, et surtout que le service du fief fût assuré. C'est sous l'influence de cette législation, que l'Eglise ne frappa pas d'infamie la veuve qui se remariait avant V expiration de Van de deuil. Le Parlement de Paris fit de même. Les pays de droit écrit appliquèrent à la femme qui se remarie dans l'an de deuil les peines suivantes : la veuve perd les libéralités et les avantages que lui a fait son mari ; la veuve sans enfants ne peut donner à son mari plus du tiers de ses biens ; elle n'a pas le droit d'hériter de ses parents collatéraux au delà du troisième degré, et ne peut recevoir des étrangers aucune donation pour cause de mort. La veuve qui se remarie après Van de deuil perd seulement la propriété des gains nuptiaux qui lui viennent de son premier mari.

Dans les pays de droit écrit on reprit les lois romaines en faveur des enfants du premier lit (Edit de juillet 1560). Entre autres, on défendit

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Qux veuves de faire à leur nouveau mari une donation qui dépassât une part d'enfant le moins prenant. Cette défense, reprise par la Coutume de Paris, est passée dans notre Gode civil (art. 1098).

§ 8. — Unions autres que le mariage.

En Droit germanique, à côté du mariage entre personnes libres d'égale condition, on trouve le Concubinat et Yunion avec des esclaves.

L'union entre esclaves était un mariage véritable ; quant à celle des personnes libres et des esclaves, elle était traitée différemment suivant les cas.

Le concubinat était l'union d'un homme libre avec une femme libre, mais de basse condition, comme une affranchie. Ni la concubine ni ses enfants n'acquéraient le rang du père.

L'Eglise rejeta le concubinat et toutes les unions en dehors du mariage. Cependant^ dans certains lieux, le concubinat ne disparut complètement qu'au xvi^ siècle. Quant au concubinage, simple union de fait, il était puni par l'Eglise d'excommunication, mais la loi civile ne lui infhgeait aucune peine.

Le mariage morganatique présente les traits

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essentiels du mariage ordinaire ; mais ni la femme ni les enfants n'ont le rang social du mari. La femme n'a sur les biens du mari que les droits que lui reconnaît son contrat de mariage et les enfants n'ont qu'un droit alimentaire. Ce genre de mariage, usité surtout dans la classe aristocratique, eut pour cause des motifs politiques, comme l'indivisibilité des fiefs.

Ouvrages a consulter

[Evolution de la législation...) : Brissaud, Manuel,.., p. 1007. — Esmein. Le mariage en droit canon, 1891, — Lefebi>re. Histoire du droit matrimonial français, 1900. — Dessaules. Erreurs de l'Eglise sur le mariage, 1894. — Bridai. Le droit des femmes, 1893.

{Fiançailles) : Brissaud. Manuel. . . , p. 1013. — Roche. Essai sur les origines des fiançailles, 1898.

{Célébratioji du mariage) : Viollet. Histoire du droit..., p. 428. — Brissaud. Manuel..., p. 1020.

— Beauchet. Etude historique sur les formes de la célébration du mariage (N. R, H. 1882, p. 380). — iSrto^/zac. Législation civile de la Révolution, 1898.

{Empêchements au mariage) : Viollet. Histoire..., p. 420. — Brissaud. Manuel..., p. 1030.

{Effets du mariage) : Brissaud. Manuel..., p. 1033. — Met/niai. Le mariage après les invasions. (N.R. H. 1898, p. 44).

{Dissolution du mariage) : Viollet. Histoire..., p. 452. — Brissaud. Manuel. ..,p. 1057. — Naquet. Le divorce, 1881. — Lehr. Mariage, Divorce, Séparation de corps, 1899. — Sagnac. Législation..., p. 282.

(Secondes noces) : Brissaud. Manuel..., p. 1069.

— Jolhj. Des seconds mariages, 1896.

[Unions autres que le mariage) : Brissaud, p. 1074.