L. 1 §2 ibid. pm'vi refert, an jus habuerit faciendi an non

§ 3... adversus mm et quod clam factum est nullajusta exceptione se tueri potest.

3. Les deux lacunes ci-dessus (défaut d'opus., et défaut d’intérêt patrimonial) sont comblées par Yact. injuf. du droit nouveau. Le progrès qu’elle réalise par rapport à la possession des choses immobilières, peut se résumer en ces mots : élévation de l’appréciation purement matérielle de la lésion juridique au rang d’appréciation idéale. Q' même progrès que nous avons rencontré plus haut (p. 54) pour l’obligation, et nous pouvons appliquer à notre matière l’expression dont se sert le juriste pour le désigner : afectiis rationem hahendam. Ce n’est plus exclusivement sous le point de vue économique que le droit apprécie l’intérêt du possesseur; il reconnaît aussi l’intérêt de l’inviolabilité de sa possession, l’exigence du sentiment juridique lésé, qui, indépendamment de tout intérêt matériel, réclame satisfaction pour la mésestime du droit. Cette conception était étrangère au sentiment juridique grossier de l’époque ancienne, ainsi que nous l’avons établi plus haut (p. 3). Ce sentiment appréciait tous les rapports du droit patrimonial uniquement au point de vue de l’argent. Labeon se tenait encore à ce point de vue en traitant notre question. Si, en effet, il s’était déjà élevé jusqu’à la conception d’une époque postérieure, il aurait, non-seulement, dans le cas de la L. 44 de injur. accordé Yact. injur., au lieu de la mettre en question, mais il n’aurait certes pas, dans la L.22§3 quod

ACTIO INJUÜIARUM.

vi ( 43 . 24) ci-dessus, fait aboutir sa critique de l’opinion de TreB-vtius à un résultat purement négatif, et n’aurait pas manqué de donner, en désignant cette action, satisfaction à l’intérêt que Trebatius avait voulu ménager quand même, au moyen de J’interd. quod vi aut dam^

Si cette conclusion est fondée, le possesseur de fonds, a l’époque de Labêon, n’avait aucune action du chef de toutes les atteintes à la possession de choses immobilières qui ne pouvaient point être considérées comme ojms factum^ p. ex. du chef des cas cités : si stercus tuUris, iUr feceris^ aves egeris, veAiatiis fueris. Il n’avait ni Vuti possidetis, qui ne s’appliquait point au passé, ni Vact. injîir. qui n’existait pas encore en cette matière. Au point de vue de notre conception actuelle du droit, il semble, y avoir là une lacune sensible, mais cette lacune existe en réalité pour notre droit actuel tout aussi bien que pour l’ancien droit romain. En pareil cas, où aucun dommage n’a été causé par l’atteinte, notre interd, uti possidetis actuel n’aboutirait, en effet, lui aussi, à aucun résultat par rapport à l’acte passé et. ne servirait qu’à en prévenir le retour dans V avenir. Chez nous aussi, la lésion juridique commise échappe à l’expiation; le possesseur n’obtient aucune satisfaction du chef de l’atteinte frivole dont son adversaire s’est rendu coupable, à moins qu’il ne veuille en voir une dans ce fait que cette atteinte soit proclamée comme telle par la justice et interdite par elle pour l’avenir. 11 n’est donné réellement satisfaction au sentiment juridique lésé que lorsque le coupable se trouve frappé d une peine, conformément à la théorie que j’ai développée sur la lésion injurieuse. Peu importe que l’on désigne la demande du possesseur à cette fin comme ad. injur. ou bien comme interd. uti possidetis, adjoignant ainsi comme la fait la jurisprudence pour les actions confractuelles, la fonction idéale à la fonction de réparation réelle de cet interdit. Qu importe le nom? Tout dépend de la chose, et notre uti possidetis s’est déjà tellement éloigné de l’interdit

romain, qu il peut bien encore recevoir cette extension. G est le seul moyen d’établir la sécurité réelle du droit. Dans 1 état des choses actuel, tout individu peut, sans s’exposer à un inconvénient quelconque, passer dans mon jardin par dessus ma clôture ou ma palissade, y poursuivre ses canards, ses poules etc., et se moquer de ma défense. Pendant que mes hôtes sont réunis chez moi, en pleine fête, il peut passer sur- mon fonds avec une charrette de fumier ou un tonneau de vidange et troubler tout mon plaisir. Que lui en coûtera-t-il? Rien, qu’une défense de recommencer à l’avenir. En attendant, il a obtenu ce qu’il voulait, et j’en suis pour mes frais. Notre jurisprudence actuelle est encore profondément engagée dans les liens du matérialisme, plus profondément que la dernière jurisprudence de Rome, Je ne puis, au point de vue qui nous occupe, que répéter le reproche que je lui ai fait, il y a plusieurs années, dans mon Combat pour le droit (Kampf um’s recht, 8*" édit. p. 85 s.); sa mesure est celle d’un plat et vain matérialisme ; elle a perdu la notion de la légitimité et de la nécessité d’une réparation morale pour la lésion frivole, réparation que l’on peut atteindre à l’aide d’une condamnation à une peine pécuniaire sensible, et qui était accordée au Romain par Vact. injur.

D’après le droit romain nouveau, tout acte fait sur le fonds d’autrui, sans le consentement du propriétaire, ne donne pas ouverture à une act. injur. Nous devons, au contraire, distinguer deux sortes d’actes; j’appellerai les uns indifférents ^ les autres relevants. Les premiers ont pour caractère propre de ne toucher en aucune façon l’intérêt du possesseur; ce sont de purs adiaphora, et aussi longtemps que le possesseur ne les défend pas expressément, le droit n’en tient aucun compte. Les seconds, au contraire touchent l’intérêt du possesseur, et c’est pourquoi le droit les prohibe, sans même que le possesseur les ait expressément interdits; le droit peut et doit présupposer que le possesseur ne les souffrira point. Ces derniers seuls

contiennent des atteintes à la possession, ou pour conserver l’expression courante, des troubles possessoires. Seuls, ils donnent comme tels, lieu à racL injur. ou d’après la théorie actuelle, à Tint, uti possidelis. En fait, cette distinction n’a jamais été méconnue par la théorie do la possession, et elle ne pouvait l’être; mais à mon avis, la théorie, ne fût-ce que dans un intérêt d’école, ne pouvait se dispenser de l’exprimer sous la forme d’un principe, ce qu’à ma connaissance elle n’a point fait jusqu’ici. Cette distinction, comme on le verra, est plus importante qu’elle n’en a l’air.

Pour un examen purement extérieur ou formaliste, il n’y a aucune différence entre le fait de passer à trar>ers le jardin de quelqu’un pour se rendre à la maison de ce dernier et celui de s’écarter du chemin pour entrer dans ce jardin, entre le fait de tirer la sonnette pendant le jour, pour demander à entrer et celui de la tirer pendant la nuit à la façon des faiseurs de charivari de Thibaut, entre le fait de s’introduire dans le vestibule d’une maison et celui de s’introduire dans la cuisine, ou bien dans une chambre. Ce sont là toutes actions exercées sur la chose d’autrui Une fois le principe établi que je ne puis agir sur la chose, sans l’autorisation du possesseur ou du propriétaire, tous ces actes doivent être mis absolument sur la même ligne. La logique juridique seule est impuissante à repousser cette conséquence.

Mais cette conséquence même nous éclaire. Elle montre d une manière réellement frappante l’absurdité de la manie des conséquences absolues. Ce n’est pas la notion de forme de l’action mécanique sur la chose qui est le point de vue décisif pour déterminer quand il y a atteinte à la possession.

(« ') Je me sers de l’expression do Windscheid Lehrbuch 1 § 159, sans la critiquer, car toute méprise est exclue par les mots qui précèdent : contrairement à la volonté du possesseur; je veux seulement faire ressortir nettement Tégalité extérieure des entreprises indifférentes et des relevantes, sur ou dans la chose d’autrui.

Non-seulement les actions indifférentes dont je viens de parler, ne contrarient en rien cet intérêt, mais elles le servent au plus haut degré. Celui qui ne voudrait pas les souffrir s’éloignerait lui-même de toutes relations civiles. Personne n’oserait, sans son autorisation, passer par son jardin pour arriver à sa demeure, agiter sa sonnette, ni entrer dans sa maison. C’est donc son propre intérêt qui exige que ces actes soient permis à tout le monde, tant qu’il ne les a pas expressément interdits à une personne déterminée.

Le fait que chacun est libre d'dgir de cette manière sur les choses d’autrui peut s’exprimer exactement, au point de vue juridique, en disant qu’il existe un usus publicus même sur la propriété privée. Cet usus n’est point le même que celui qui existe sur les res publicae, où il revêt la forme d’un droite qui ne peut, comme tel, être enlevé à personne, et se trouve dès lors, en cas d’entrave, garanti par une action. Il apparaît, au contraire, comme une tolérance qui dure aussi longtemps que le possesseur ou le propriétaire ne Ta pas expressément retirée à une personne déterminée. Pour les' deux catégories de choses, pour les res privatae comme pour les res publicae.^ Yusus publicus a la même portée; il sert au commerce juridique, publico usui destinatae sunt (L. 2 § 5 ne quis in loco 43.8), in publico usu hahentur (L. 16, p. de C. E. 18. 1). Sans lui, tout rapport, c.-à-d. toute rencontre des individus est impossible.

On ne doit pas confondre cet usus publicus sur les res privatae., ou pour mieux dire sur les parties de ces choses qui s’y trouvent soumises, avec Vusus privatus sur les parties réservées à V usage prirè du possesseur. Touh' atteinte à cette sphère de Vusus privatus est, comme telle c.-à-d. même sans que le possesseur l’ait défendue, une atteinte à la possession, un trouble possessoire ; elle a le caractère de lésion injurieuse, car tout individu qui la commet doit se dire qu’il ne lui est pas permis de le faire. Elle engendre donc, d’après la théorie romaine, \aci. injur., d apres la

ACTIO iNJTJRIARUM.

théorie actuelle Yinterd. uti possidelis. Le voyageur peut entrer dans la chambre d’hôtel, mais non dans l’appartement privé de l’hotelier, le facteur de la poste, l’ouvrier, le pauvre ou tout autre qui désire me parler, peut suivre le chemin qui mène à ma maison à travers mon jardin, mais non se promener dans ce jardin. Dans un jardin ou parc privé ouvert au public, je puis flâner, mais je ne puis mettre le pied dans la partie que le possesseur s’est réservée pour son usage privé, au moyen d’une corde, d’une chaîne tendue, ou d’une affiche.

La limite à établir dans chaque cas particîlier ne peut guère être l’objet d’un doute, et jamais pc ^^tre il n’y a eu à ce sujet une décision judiciaire. Pas n’est besoin d’être juriste pour savoir ce qu’on peut ou ce qu’on ne peut pas faire sur le fonds ou dans la maison d’autrui. La notion en est des plus vivantes dans le peuple. Je ne puis, néanmoins, négliger d’observer ici, tout en me réservant de le développer plus tard, que la distinction n’est pas absolue, et qu’elle varie dans la mesure de Vintérêt du possesseur qui lui sert de base.

Je crois ne pas faire œuvre inutile en rendant cette distinction plus claire à l’aide du parallèle qui suit.

Au point de vue purement formaliste, il n’y a nulle différence si je cueille de l’arbre d’un autre une feuille ou un fruit, si je cueille des roses dans son jardin ou des bluets dans son champ, si je retire de son fonds une f)oignée de sable, une pierre ou bien une charretée entière de sable ou de pierres. Toutes ces choses sont sa propriété, et je les prends sans son autorisation. Si cette vue extérieure était décisive, toutes ces appropriations devraient contenir un vol, et nos criminalistes actuels peuvent difficilement écarter cette conséquence, en présence des termes du § 242 de notre code pénal : « quiconque prend une chose à autrui, « dans l’intention de se l’approprier injustement. » D’après le sens littéral de la loi, une dame qui, sur le champ d’autrui se cueille des bluets, le botaniste qui prend une plante,

le minéralogiste qui prend une pierre, le voisin qui, sans en avoir au préalable obtenu la permission, prend de Teau à ma pompe, commettraient un vol! Je ne sens, quant à moi, aucun besoin d‘examiner plus avant cette question, qui au surplus, est sans interet [iratique, car il n’y aura jamais un officier du ministère public qui poursuivra en pareil casC’'^), A mon avis, le paragraphe dont il s’agit aurait dû être conçu en d’autres termes, mais même en l’acceptant tel qu’il est, je ci'ois pouvoir échapper aux conséquences absurdes que je signale, en insistant sur le mot injustement^ et en disant : il n’est pas injuste de s’approprier ces choses, car elles sont privées juridiquement de la protection de la propriété. Relativement à ces choses, la propriété est aussi accessible que l’est la possession relativement aux actions indifférentes sur la chose. Les entreprises faites sur cette partie de la possession et de la propriété, que ne couvre point la protection juridique, sont des adiaphoTa]\\v\A\q\XGS. La possession et la propriété trouvent, en pratique, leur limite dans Viniérêt. Là où l’intérêt cesse, les notions juridipies peuvent bien encore réclamer l’attention, mais c’est là la région de la jurisprudence

O"'-) Jo renvoie aux articles de mes collègues; Joiun, Zeilschr. J\ di’c gemMïtik st rafn’chtsn' . I 245, et vün 'Bar, Magazin fHr dei'f-schas liedtl àer (regenicnrf IV. Ce dernier distingue C appropriation juridique, ((ui serait aussi possible même pour des clioses sans valeur, de tion economique qui est exclue par le défaut de valeur de la chose. On ne peut donc commettre un vol sur des cliostiS dépourvues de toute valeur, même lorstpiele propriétaire était positivement opposé à l'aitpropriation qi. 18t. Mais une lettre peut éconoiniqueinent être dépourvue de toute valeur, et ceiiernlant avoir le j)lus grand prix pour le possesseur. L individu i|ui nous a demaïuh* de hii confier cette lettre et qui, ne l avant pas obt(,'Uue, la?; le tcomrae dirait eeriainemcnt toute persounc (‘traugère au droit) commet-il ou non un vol? A mon avis ; oui. L’elcment <lu defaut de valeur n'esr doue pas rélément déeisif. A mon avis, il doit être remplacé jiar réleinent que .j';ii fait valoir plus liant : celui de la limitation de la spliei-e do la jiropriété iiar riutéivt. — C'est un point de vue ijui est tout aussi exact pour la protection de la proiudéte [reivindicatio.. notion du vol) f|Lie pour celle de la jiossession (p.

transcendante^ comme je pourrais l'appeler, une espèce particulière de jurisprudence que j’ai caractérisée ailleurs Elle partage avec la philosophie transcendante ce signe caractéristique, que de meme que cette dernière passe par dessus l’expérience des sens, de même elle passe par dessus le monde réel du droit, qui sert exclusivement au besoin pratique. Elle rend à la véritable connaissance du droit un précieux service, autre il est vrai que celui quelle a en vue, savoir de montrer par des exemples effrayants, à tout homme judicieux, que les notions trouvent leur limite dans V intérêt, que le but et non la logique, est appelé à régner en matière de droit. Un chapitre édifiant de cette jurisprudence transcendante, tiré de la théorie antérieure, était l’extension de la sphère de la propriété jusqu’au ciel et jusqu’au centre de la terre(^^).

L’intérêt forme donc la limite où le pouvoir, illimité d’après la notion formaliste, du possesseur et du propriétaire doit s’arrêter, et où le droit lui dit : jusque là et pas plus loin. La possession et la propriété n’ont point pour mission de réaliser la notion abstraite du pouvoir de la volonté sur les choses, mais d’assurer dans les formes du droit leur destination pour les besoins de l’homme. Les dispositions dans lesquelles celui qui leur attribue cette mission abstraite voit des inconséquences et des contradictions, portent, aux yeux de celui qui reconnaît avec nous leur véritable et seule mission, le caractère de choses conséquentes et qui s1mposent(^^). Mais l’intérêt est variable; il se

Jhering- Scherz uncl E?'mt im Jurisjmidenz III,

(^■*) Sur le caractère incontestable de l’idée de l’intérêt pratique pour la config^uration du di.*oit de propriété dans cette direction, V. Jhering Sur les restrictions de la propriété, Jalirbücher \Ip. 85-93.

Cela n’est pas moins vrai pour la propriété intellectuelle, sur laquelle je reviendrai plus loin (n*’ X). Que l’on compare, p. ex. les §4,6 de la loi allemande sur le droit d’auteur, du 11 juin 1870, b. défense de contrefaçon), avec le § 7 ('“ ce qui ne doit pas être considéré comme contrefaçon). La différence signalée ci-dessus de Vusus publicus et pvivatus sur les choses, si l'on me permet d’étendre le mot jusqu’à y comprendre

t>ES LÉSIONS INJUÉIEÜSES. g]

détermine diâeremment d’après les circonstances idéales ou réelles qui l’influencent. Le paysan se souciera peu que Ton fasse des ordures sur un coin de son champ; l’ordure s’y joint a î ordure, le citadin qui tient à une maison propre et nette en jugera tout autrement. Le paysan voit avec indiiTérence que l’on passe ou que l’on se repose sur un champ non ensemencé; le citadin défendra qu’on le fasse dans sa cour ou dans son jardin. Dans une contrée riche en eau, personne ne verra de mauvais œil que quelqu’un vienne prendre de Teau à sa fontaine ; dans celles où l’eau a une valeur commerciale {in ea regione Africae ml forte Aegypti^ ubi aqua venalis est L. 14 § 3 de alim. leg. 34-1), ce fait constituerait un vol. Il en est de même du fait de couper de la glace dans une rivière ou dans un canal dont le produit de la glace est affermé. Si jamais les bluets acquéraient une valeur commerciale, la dame qui voudrait contenter sa passion des bluets sur le champ d’autrui, se rendrait coupable de vol. Autrefois tout le monde pouvait chercher et prendre l’ambre où on le trouvait; aujourd’hui on commettrait un délit de soustraction dans les contrées où la récolte de l’ambre est affermée. Il en fut de même, et il en est encore ainsi aujourd’hui de la recherche de l’or en Californie.

Ceci m’amène à parler de la chasse au point de vue du droit romain. L’opinion régnante, déjà défendue par lesglossateurs, est que, d’après le droit romain, il est loisible à tout homme de chasser sur le terrain d’autrui. Cependant

l’appropriation de la propriété, se reproduit pour les œuvres de l’intelligence aussi bien que i^our les biens corpoi'els. Aux exemples ci-dessus des bluets, des feuilles, des pierres etc. correspondent ici les cas, cités au § 7, d'usus publicus licite sur les œuvres de l'intelligence : citation textuelle de passages isolés ou de petites parties d’un ouvrage déjà publié ; reproduction d’articles de revue isolés etc., de codes, de lois, etc., de discours (de l’espèce indiquée). Le même principe est appliqué à la question de la prise du nom d’un autre. Le nom d’un marchand ne peut être pris par aucun autre marchand du même endroit (intérêt de concurrence) ; cette défense ne concerne pas les particuliers.

WâcHTER(“®) a cherché récemment à défendre l’opinion contraire. Je tiens cette tentative pour complètement man~ quée, et ne puis trouver le mobile qui a déterminé l’auteur à adopter cette opinion, et à ne point reculer devant les efforts les plus violents, que dans l’influence inconsciente exercée sur lui par notre conception actuelle, et je pourrais peut-être dire, par la conception germanique de la chasse. Toute la question pivote sur la différence de Vidée d'intérêt dans la chasse. Le Germain était chasseur de toute antiquité, ses bois l’y invitaient. Aussi la chasse était-elle pour lui un objet à'intérêt.et le droit, reconnaissant cet intérêt, lui assurait la protection juridique (droit de chasse). Le Romain, au contraire, n’était pas chasseur, mais agriculteur. Le vrai père de famille romain ne gaspillait point son temps à poursuivre le gibier. Que lui importait, dès lors, qu’un autre chassât sur son fonds ? Cela lui était aussi indifférent que l’est à nos paysans le fait qu’une dame de la ville cueille des bluets dans leur champ de blé. Ce point de vue de l’intérêt sert à expliquer la position prise par le droit romain dans la question de la chasse(®’). La chasse appartient à la catégorie des actes que l’on pouvait se permettre sur le fonds d’autrui, sans commettre une atteinte à la propriété. Toutefois, ici comme partout ailleurs, il faut ajouter cette réserve : aussi longtemps que la chasse n’est pas défendue par le propriétaire. Cette réserve est expressément mentionnée dans les sources (L. 3 § 1, L. 5 § 3 de A. R. D. 41.1 de Gaïüs, reproduite dans les Institutes § 12. 14 J. de R. D. 2.1 ; L. 13 § 7 de inj. ( 47 . 10); L. 16 de S. P. R. 8.3). WâcHTER s’y prend d’une étrange façon pour concilier ces textes avec sa manière de voir. Dans la

et*) Dai JagdrecM uni die JagdvergeJien. Erstei* Absebnitt : Das Romische Recbt {Sammlung mn Ahhandlungen der Müglieder der Jurütenfakultdt in Leipzig. Leipz. 1870, p. 338-350).

Ainsi que dans ia question de la pêche. L. 13 § 7 de inj.. in îaeu, qmaomnn mei est.utique piscari aliquem prohiber e poseumQ.-k’à. faute de défense^ la pêche est libre.

DES LÉSIONS injurieuses. §3

L. 16 cit., il voit cette proposition qu’il n’est pas permis de chasser sans U consentement du propriétaire, de sorte qu’il eût fallu d’abord la demande expresse de ce’consentem^t Or le texte dit : on ne peut chasser contre la volonté [àomL nis iNViTis);^ pour exclure la chasse, il faut donc tout d’abord la défense du propriétaire. Les textes de Gaïus rattachent expressément le caractère illicite de la chasse à une défense préalablement faite dans ce but, au moment de 1 entree sur le fonds m alienum J^undum ingreditur vENANDi AUCUPANDivE GRATiA , potest a doniino , si is prornderit, jure prohiberi ne ingrederetur) - Jure gno- Uberi peut être compris dans un double sens. En fait : le propriétaire peut repousser le chasseur par la force, le droit le lui permet proMbet — à bon droit), mais s’il n’y parvient pas, il n’a pas d’autre secours à attendre. En droit : la simple défense du propriétaire suffit pour imprimer à l’acte de l’adversaire le caractère de l’injustice, et on peut compléter la pensée de GaÏus en disant : si cet acte se commet quand même, il y a lieu à Vact. injur. {jure prohibei — avec effet juridique). Que tel puisse être le sens de jure prohiber e ou même du prohiberez

c’est ce qui résulte de l’emploi fréquent de ce terme avec cette acception, au titre quod ri aut clam (43. 24) p. ex. L. 1 §5-8, L. 3 pr. § 8; mais je vais plus loin, et je dis qu’il n’est pas nécessaire de démontrer davantage que te doit être ici le sens dans lequel il faut l entendre. ^ ^

WacHTER déduit du droit de défense accordé au proprie taire la conclusion qu’il n’est pas vrai de dire que tou homme avait le droit de chasser sur les terres d autrui, puisque, dans ce cas, le propriétaire n’aurait pu e m défendre. C’est confondre le droit avec Id. faculté. A vérité, il ne saurait être ici question d un dioit s’exercer même en cas de contestation ou e resis a la part d’une autre personne — Vusus pub icus privatae ne peut être assimilé à Vusus sur es re / ^ ■

(P- 77) - aussi cela n’a-t-il jamais été soutenu par per

sonne. Le débat roule exclusivement sur faculté, c.-à-d. sur le point de savoir si, d’après le droit romain, on poumit chasser licitement sur les terres d’autrui sans la permission du propriétaire. A en croire WacHTER, on ne le pouvait point, parce qu’en le faisant on portait atteinte au droit de chasse exclusif du propriétaire. D’après l’opinion dominante, au contraire, on le pouvait, et abstraction faite de la modification que je vais mentionner, cette opinion répond sans aucun doute à la manière de voir des Romains. La chasse est lilre d’après le droit romain; elle se trouve comprise dans \usm publicus sur les res primtae.

L’idée qui se trouve au fond de cet état des choses est, comme je l’ai remarqué plus haut, l’idée nationale des Romains de V absence de valeur économique de la chasse. Aux yeux des paysans romains, le gibier n’était en somme que ce que sont les bluets pour notre paysan actuel. Il ne s’en soucie point; chacun peut les prendre. Il se réjouit, tout au contraire, de voir le gibier chassé ou tué, absolument comme le paysan actuel serait satisfait si quelqu’un purgeait son champ des bluets et des mauvaises herbes. Mais chez les Romains aussi naquit à l’époque postérieure, parmi les classes élevées, l’amour de la chasse, et la chasse sur ses propres terres devint même un mode d’acquérir. On éleva du gibier sur des terrains consacrés à cet usage, non-seulement en vue de le faire servir à l’agrément du propriétaire, mais aussi en vue de produire un revenu. C’est cet état des choses que vise Julien dans la L. 26 de usur.(22.1): Venationem fructus fundi negavit [Minicius] esse, nisi fructus fundi ex venatione constet. Il en est de même d’Ui.PiEN dans la L. Î2 § 12 de instr. leg (33.7) : si in agro ven.ationes sint (ce n’est donc pas le cas ordinaire, et le sens de venationes est expliqué par ce qui suit) puto venatores quoque, et vestigatores , et canes, et caetera, quae AD VENATIONEM suNT NECEssARiA, instrvMento conti" nen : maxime si ager et ex hoc reditum HABUiT(mots qui font allusion à 1 hypothèse distincte de lâchasse pratiquée pour le

plaisir), et § 13 : dsi ah aucupio reditus fuit, aucupes et plagae^ et liupus rei instrumenhim agri instrumento continebüur. Citons encore Paul dans la L. 22 ibid. si quaestus fiindi ex maxima parte in venationibus consistât.

Il est difficile de comprendre comment WaciiTER (p. 345) a pu, en présence de ces textes, nier la destination du fonds pour la chasse, qui s’y trouve nettement et clairement établie. Lorsque le juriste pose le cas : si in agro venationes siNT, il lui oppose cet autre, dans sa pensée : si non sint. De même, dans l’autre texte, au cas : nisi fructus fundi ex venatione constei, il oppose celui : Si ex renalione constet. On reconnaissait donc, par rapport à la chasse, deux hypothèses de fait différentes, auxquelles, en droit, se rattache cet effet que Vususfrucins est reconnu possible dans l’une, à raison de sa productivité économique, et exclu dans Fautre à défaut de semblable productivité fructus fundi

negavit esse'). Je concède que l’on peut aussi rattacher ce passage à l’obligation du défendeur, dans la reirindicatio^ de restituer les fruits, ainsi que l’ont fait Cujas et Wüchter, mais il est faux de soutenir qu’il doit nécessairement s’y rapporter.

En tout cas, c’est un fait acquis que les juristes romains distinguaient les fonds ordinaires qui n’étaient destinés à la chasse et sur lesquels le produit de celle-ci était chose accidentelle, sans conséquence, de ceux pour lesquels la chasse formait la destination exclusive ou du moins une des destinations du fonds. Pour les premiers, la chasse ne peut être l’objet de Vususfructus, pas plus que la cueillette des bluets sur un champ. L’usufruitier pouvait, bien entendu, chasser également sur ces fonds. Le droit de prohibition du propriétaire ne s’applique point à lui, tandis que, prenant, en droit, la place du propriétaire, il peut lui-même défendre à ce dernier, comme à tout autre, de chasser sur le fonds.

Grande est la diflérence entre cette facxdté de chasser accordée à l’usufruitier sur les fonds îiOTt-destinés à la chasse, et le droit qui lui appartient de chasser sur les fonds

qui y sont destinés. Ici la chasse forme Vohjet de l’usufruit et il n’importe guère, évidemment, que le fonds permette encore un autre uti frui. C’est à de pareilles terres de chasse, qu’il faut rapporter la L. 26 de usur., la L. 9, § 5, la L. 62 pr. de usufr. (7.1) et Paul S. R. III, 6 § 22. L’avis que donne le juriste dans la L. 62 pr, cit. ; Usuffuctuarium mnari in saUibits vel montibus possessionis ) probe dicitur^ contiendrait une banalité sans pareille si on voulait le rapporter à la chasse ouverte. Il n’était, en effet, nul besoin de faire remarquer que l’usufruitier ale même droit que le premier tiers venu, surtout lorsqu’on ajoute: probe dicitur^ comme si cela avait pu être mis encore en doute. Cette remarque a ainsi, pour l’usufruitier, un sens particulier qui ne s’applique point aux tiers. Une autre indication de la chasse close se trouve dans les mots : in saltibus vel moniibus. Pourquoi cette ajoute? Pourquoi T^a.^venari tout court, ou s’il fallait une ajoute quelconque, pourquoi ne pas dire : in fundoy comme dans la L. 3 § 1 et L. 5 § 3 de A, r. d. (41.1)? Le juriste pense évidemment ici aux venationes in agrOy à la chasse close, et s’il relève cette particularité, ce ne peut être que parce qu’il y a des différences entre cette chasse et la chasse ouverte.

Qu’y a-t-il donc de particulier dans la chasse close ? Ceci à mon sens : reconnue comme objet de Yususfructus c.-à-d. QovamQ droity dans la personne de Y usufruitier y elle revêt le même caractère dans la personne du propriétaire. Cette conclusion de Wrchter est, à mon avis, tout-à-fait exacte. Mais à cela se rattache nécessairement le besoin de la protection juridique correspondante. Si l’usufruitier, lorsque le propriétaire commet des atteintes à son droit de chasse, peut intenter de ce chef V act. confessoriay et c’est à ce cas précisément qu’il faut rapporter la L. 26 de usur. citée, le propriétaire doit, lui aussi, être protégé de même

( On s’attend à trouver ici le mot passe. Ce mot était peut-être indique au moyen d’un trait de redoublement au-dessus de passe dans passessionis.

DES LESIONS INJURIEUSES.

contre les atteintes commises par des tierces personnes à son droit de chasse. En maintenant, pour la chasse close comme pour la chasse ouverte, le principe de la liberté de la chasse, on aurait, sans aucune excuse, sacrifié la propriété. Des tiers auraient pu organiser des chasses en battues, sur des terres de chasse appartenant à autrui. A chaque défense du propriétaire, un autre aurait pu venir remplacer incontinent celui auquel la défense avait été adressée. Celle-ci n’aurâit jamais eu d’efiet que contre telle personne déterminée; elle n’eût pu en atteindre d’autres, et des chasseurs de profession auraient pu, en passant d’un domaine à l’autre, piller les chasses de l’Italie toute entière. Je ne puis admettre que les juristes romains aient songé, sans s’émouvoir, au désordre qui eût été la suite de la dépréciation économique des terres destinées à la chasse. C’eût été un vain formalisme, qu’on ne peut pourtant leur reprocher : l’application stricte d’une règle parfaitement exacte pour le rapport auquel elle était destinée, à l’origine, à un autre rapport né plus lard et absolument différent du premier.

Mais comment échapper à la règle traditionnelle que la chasse est permise sur le sol d’autrui? On pouvait le faire sans abolir cette règle. Elle ne permet la chasse qu’aussi longtemps que le propriétaire ne la défend point. Quant à la chasse close, il ne faut pas, au préalable, une défense spéciale; chacun doit se dire que le propriétaire ne souffrira pas qu’on y chasse, qu’il n’est pas possible qu’il le souffre et que dès lors, on chasse invito domino (L. 16 de serv. pr. rust. (8.3) : non est consenianeum, ut pen aliéna praedia invitis dominis auctipium faciatis)^ La situation est ici, dès le début, identique à celle qui se présente après la défense, en cas de chasse libre, c. à. d. le propriétaire a Vact. injiir. du chef de l’exercice de la chasse. En d autres termes : la chasse close est dans l’usus privatus, la chasse ouverte, d,ans i’usus publicus. Le propriétaire ne doit pas plus apprendre à un tiers qu’il peut chasser sur la chasse ouverte mais non sur la chasse close, qu il n aurait

à lui apprendre qu’il peut entrer dans son champ, mais non dans son jardin. Contre celui qui passe sur mon Ihnds pour se rendre à ma maison, ou qui entre dans .celle-ci, je n’ai point ài'act. injur. tant que je ne le lui ai pas spécialement défendu, mais j’ai cette action contre le voleur qui se cache dans ma maison (L 21 § 7 de furtis 47.2). Celui-ci porte atteinte à mon usus privatus; celui-là ne fait qu’exercer Wmis publicus sur mon fonds. Si celui qui chasse sur une chasse privée pouvait invoquer la règle : on peut chasser sur le terrain d’autrui, le voleur pourrait également se couvrir de la règle : on peut entrer dans la maison d’autrui. De part et d’autre, il faut ajouter la réserve : pouf autant que Von puisse supposer que le propriétaire y consente.

De ces explications il faut conclure que dans l’opinion dominante comme dans celle de WàcHTER, il y a à la fois une partie de vérité et une partie d’erreur. La première a raison pour la chasse libre et tort pour la chasse close, la seconde a raison pour la chasse close et tort pour la chasse libre.

Après cette digression sur la chasse, qui avait autant pour but d’expliquer que de mettre à profit la distinction établie plus haut (p. 77 s.) entre Vusus publicus et Xusus primtus sur des terres privées, je reviens au point où j’ai interrompu ma démonstration (p. 81). J’en étais à l’idée du caractère relatif de cette distinction et j’espère avoir mis ce point en pleine lumière, grâce à l’exemple que je viens d’examiner. Exclusivement chose dVusus publicus, à l’origine, la chasse devient, en même temps, déjà chez les Romains, chose d’usus primtus, et elle finit, chez nous, par tomber exclusivement en partage à ce dernier. L’idée dominante est l’intérêt.

Il y a, pour finir, un point qui n’a pu être épuisé dans ce qui précède. Ma théorie sur Vact. injur., en matière de possession, est comprise tout entière dans ces deux propositions : pour les parties du fonds qui sont ouvertes à Vusus

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puhlicus, Vact. injur, ne commence qu*ai>ec la défense; pour celles qui sont réservées à Vnsus privâtes, elle surgit même en Vahsence de défense. Il me reste à faire la preuve de cette manière de voir. Voici les passages des sources qui la justifient.

La première des deux propositions résulte de la L. 23 de injur. : qui in domum alienam invito domino introiret, actionem injur iarum in eum compeiere^ et de la conséquence, indiquée plus haut (p. 82 s.) du droit de prohibition dans la chasse libre, La seconde résulte de la L. 21 § 7 de furtis, sur l’entrée furtive d’un voleur dans une maison, et des L. 15, § 31 et L. 44 de injur. examinées pp. 27 et 37.

Nous avons examiné jusqu’à présent la question de savoir jusqu’à quel point des actes positifs qui n’ont pas le caractère d’un opus factum, engendrent Xact. injur. En regard des atteintes positives, il y a les atteintes que l’on pourrait nommer négatives c.-à-d. celles qui touchent le libre pouvoir de disposer du possesseur, qui cherchent à l’entraver dans les actes qu’il se propose de faire. Nous en avons déjà parlé à l’occasion des atteintes à la propriété (p. 40 s.), car elles peuvent se diriger non-seulement contre des mesures de fait, mais encore contre des mesures de droit p. ex. la vente projetée de la chose (L. 24 de injur.). C’est à ces dernières atteintes que se rapportent les expressions des juristes romains que nous avons citées alors, relativement à la recevabilité de Vact, injur. : Si quis re mea uti me non permittat. Bien que les textes soient conçus en termes généraux, cependant leurs auteurs n’ont eu en vue que les choses mobilières. Pour les choses immobilières, on n’avait pas, dans ce cas, besoin de Vact. injur. l’interdit uti possidetis suffisait.

Nous abordons ce dernier moyen de droit, afin de rechercher le rôle qu’il remplit en droit romain a cote des deux autres moyens dont il a été jusqu ici question . 1 interd. quod vi aut clam,, et Vact. injur.

4. L’interdit uti possidetis dans sa fonction romaine. Je touche ici le point le plus délicat de tout mon travail. Moi-même, je n’ai pas été peu surpris du résultat étonnant auquel il m’a conduit, et je m’attends à rencontrer de graves contradictions. J’ai constaté, en effet, que cet interdit ne se trouve mentionné nulle part, dans les sources, pour le cas d’une atteinte personne'le positive à la possession d’autrui : p. ex. pour le fait d’aller à pied, à cheval ou en voiture sur le fonds d’autrui. Tous les textes qui mentionnent des 2 LiXe\uies> personnelles (par opposition aux èlats de choses établis) comme donnant lieu à l’interdit, ont pour objet des atteintes négatives c.-à-d. prohi /fiions . La théorie cou-

rante qui voit précisément, dans les atteintes positives, le principal cas d’application de l’interdit, n’a pas pu en apporter un seul témoignage (^^). Tous les exemples qui se rencontrent dans le titre uti possidelis (43.17) concernent, sans exception, des prohibitions (L. 3 § 2 prohibetur,.. prohibes^ § 3 prohiberet, § 4 proliibelur). La L. 11 qui se trouve insérée dans le titre de vi par suite d’une inadvertance des compilateurs, et qui concerne le vim fieri veto de Yinterd. uti possid. ne mentionne, pareillement, que des atteintes négatives comme exemples de la vis que commet celui qui non sinit possidentem eo, quod possidebit, un arbitrio süo : entraves à la possession, sive in serendo^ sive fodiendo , sive arando^ sive quid aedijicando sive quid omnino faciendo^ per quod liberam possessionem adversarii non relinquit. Pareillement, dans la L. 8 § 5 si serv. (8.5) l’interdit apparaît toujours appliqué au cas : si quis prohibbatur, qualiter velit suo UTI, alors cependant que cette espèce offrait une occasion exceptionnelle pour mentionner l’applicabilité de 1 interdit aux atteintes positives, dont il était précisément question. Pour elles, le juriste se contente de renvoyer

f'’®) V, p. ex. Sa VIGNY Possession, trad. Staedtler, p.

purement et simplement à Vattio negaioria. Aucune mention n est faite de Tinterd. uti possidetis pour le rapport dont précisément il est traité, et cependant cet interdit se trouve indiqué pour un rapport dont il n’était point question. Uinterd, uti possidelis mentionné dans la L. 12 com. div. (10.3) a également pour but d’énerver l’opposition du copropriétaire contre des mesures nécessaires au sujet de la propriété commune, il porte donc également sur une prohibition. Il en est de même de la L. 14 de injur. (47.10): si proliibeatur jus suum exercer bref, partout où l’interdit est mentionné.^ il s'agit d'un prohibere.

Faisons la contre-épreuve, et examinons les textes qui traitent des atteintes positives. Dans nos idées actuelles, ces atteintes constitueraient des troubles possessoires et aucun juriste actuel n’hésiterait à donner, de ce chef, Vinterd. uti poss. Que font les juristes romains? Ils ne le mentionnent pas même comme possible; ils ont recours à d’autres actions : à Vint, quod m aut clam, à Vact injur. et à Vact. negaioria. Dans le cas où quelqu’un a jeté des pierres sur le fo)ids voisin, la L. 15 § 1 quod vi, donne Vinterd. quod vi aut clam et la L. 44 de injur. Vact. injîir. Quelqu’un fait des immissiones sur le fonds d’autrui, le juriste romain, dans la L, 8 § 5 si serv. (8.5) renvoie à Vact. negaioria. Pour les prohibitions, au contraire, il se sert de l’interdit uti poss. comme nous venons de le voir. Les L. 15 § 31 et L. 20 de injur. traitent, comme nous l’avons vu (p. 27) du cas de saisie pratiquée d’autorité privée. Le but de cette mesure n’étant point l’appropriation de la possession juridique, mais bien la seule détention [detentio custodiae causa], elle contiendrait un simple tro'iible à la possession (et non une éviction) qui donnerait pleinement ouverture à l’interd. uti gjossid. de la théorie actuelle. Cependant ces deux textes ne mentionnent que Vact. injur. et non Vuti possidetis. 11 en est de même dans le cas de la L. 23 ibid. pour l’entrée dans une maison contre la volonté du propriétaire.

ACTIO INJURIARTJM.

On objectera que si les sources ne mentionnent nulle part l’interdit comme s’appliquant aux atteintes positives à la possession d’autrui, c’est là une conséquence toute naturelle du but de cet interdit. Assurément oui, si on comprend ce but comme le fait la doctrine actuelle. Mais où, dans les sources, ce but se trouve-t-il ainsi déterminé? Les juristes romains en désignent un tout autre, qui se rapporte à l’hypothèse : quotiens est inter litigatores proprietaiis coniroversia (L. 1 § 8 uti poss. 43.17, § 4 Inst, de interd. 4.15. Gaïus IV. 148). Le but, Vexitus de cette contrôler sia, possessionis^ se trouve indiqué dans la L. 35 de poss. (41.2); c’est que le juge décide : uter possideat. De là vient que l’interdit n’est applicable que lorsque l’adversaire s’attribue la possession ; là est la raison pour laquelle cet interdît était un interd. duplex. La formule : uti possidetis était précisément calculée en vue de rendre possible aux deux parties l’assertion de leur possession propre^ de même que, dans l’ancienne procédure, la rewindicatio avec contravindicalio avait en vue la possibilité de l’appropriation réciproque. Et cette possibilité était en même temps une nécessité de procédure. Contre un adversaire qui ne s’attribuait nullement la propriété ni la possession, la reioind. et Vuti poss. étaient d’avance inapplicables. Là où il n’y avait aucune contronersia., il aurait été absurde d’ordonner une instruction judiciaire. Dans Y interd, uti poss. ^ le trouble possessoire ne pouvait donc être pris en considération que pour autant que l’on pût y trouver une appropriation de la possession. C’est pour cela que, dans la L. 3 § 2 uti poss. (43.17), on fait intervenir la considération de la coniroversia possessionis y pour justifier la recevabilité de l’interdit, dans le cas où quelqu’un veut empêcher un autre de bâtir : videris mihi possessionis controversiam facere, qui prohibes me titi pos^ sessions mea. A quoi bon cette considération si l’interdit était destiné à protéger contre le trouble possessoire? On aurait dû, dans ce cas, faire l’inverse et invoquer le trouble

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possessoire pour justifier la recevabilité de l’interdit pour la co%tTOV6Tsi(i possBssioTiis . C est ainsi encore, (jue pour l’interd. utruhi la controversia possessionis est indiquée comme motif de l’interdit. Dans la L. 1 § 1 de utrubi (43.31), il est dit : ut is vincat^ qui nec nec clam, nec precario, dum super hoc ah adversario inquietatur, possessionem habet. Cet interdit n’est donc pas donné pour le cas : dum in possessione^ mais dum super possessione inquietatur y c.-à-d. lorsque l’adversaire conteste la possession, lorsqu’il se l’attribue à lui-même.

Mais dans tous les troubles possessoires sans distinction il y a néanmoins une ms, et c’est précisément la vis qui est défendue dans ces deux interdits.

Quelle est cette vis ? Ce n’est point celle à laquelle nous songeons aujourd’hui dans V inter d. uti poss,,\ 2 i vis qui consiste en des atteintes à la chose possédée, mais celle qui se dirige contre la personne du possesseur. Le possesseur a la faculté de maintenir sa possession par force privée. Cette faculté ne se restreint pas uniquement à pouvoir défendre contre les attaques et les atteintes d’autrui la chose qu’il a en sa possession corporelle (une autorisation préalable de l’autorité n’est point ici requise), elle s’étend aussi au cas où un injustus possessor détient cette chose, et même, pour les choses mobilières, à celui où c’est un bo?iae fidei possessor qui détient la chose, mais l’a possédée moins longtemps que lui dans le cours de la dernière année. C’est précisément pour ces cas que les deux interdits : utrubi et uti possid. étaient faits; iis contenaient V autorisation légale de la justice privée; l’interdiction de la vis contre l’adversaire n’était que le revers de cette autorisation positive. C’était 1 idée romaine antique de la justice privée qui, dans les cas où existaient les conditions légales de celle-ci, donnait à l’époque ancienne la voie normale pour réaliser le droit. L Edit du Préteur donnait de semblables autorisations de justice privée dans beaucoup de cas. Je rappelle par ex. 1 Edit rapporté dans L. 1 pr. Ne vis fiat ei qui in poss. (43.4),

les interdits par rapport à la ns puhlica (L. 3 pr. de loc. pub. 43.9, L. 1 pr. de via publ. 43.11, L. 1 pr. ut in ü. 43. 14 . L 1.' pr. de ripa 43 15 ), les interdits qua-i-possessoires (L. 1 pr. de superf. 43.18, L. 1 pr. L. 3 § 11 de itin. 43.19, L. 1 pr. §29, 38, de aqua 43,20 etc. etc.).

Entendue de cette façon, la défense de la vis dans X inter d. uti possid. acquiert un sens infiniment plus restreint que celui qu’on y attache de nos jours. Elle prohibe non point toutes les entreprises quelconques sur le fonds d’autrui, non point la vis qui, si je puis m’exprimer ainsi, atteint seulement la chose^ mais celle qui se dirige contre le possesseur^ c.-à-d. qui autorise à conclure que l’adversaire ne veut pas lui reconnaître cette qualité. Ainsi s’explique que du chef d’entreprises qui peuvent former l’objet d’une servitude, et qui, par conséquent, se concilient avec la reconnaissance de la possession de l’adversaire, les juristes donnent non point Vint, uti poss.^ mais Vact. mgatoria^ et que du chef de toutes les autres entreprises, ils n’accordent pas davantage cet interdit, mais bien Vactio injur. Ces actes ne renferment point une controversia possessionis^ ils ne rendent point nécessaire une instruction judiciaire sur le point de savoir: uter possideat. L’atteinte que le défendeur a commise ici ne peut être considérée comme une ®^>exercée pour maintenir sa possession jorojSîre. L’appropriation de possession, tentée ou accomplie en fait, est la chose décisive, et je ne crois mieux pouvoir rendre la conception romaine de Vint, uti poss. qu’en disant : Cet interdit a pour objet de rechercher non point l’existence de la possession, mais la question de la légalité ou de Villégalité de \z. justice privée exercée, de part et d’autre, dans le but d’affirmer sa possession {an vis facta sit contra edictum Gaïus IV. 141). De même, d’après notre opinion indiquée plus haut (p. 45 note 28), l’ancien procès en revendication roulait, dans la forme, non sur l’existence de la propriété, inais sur la légalité ou l’illégalité de l’acte solennel de justice v^iyQQ{vindicare) d’abord exécuté extrajudiciairement,

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puis ropeté dovant la justice, dans le but d’en obtenir la sanction. Uuti poss. contient, sous ce rapport comme pour ce qui regarde son caractère double et la peine de procédure de la partie succombante, une imitation de Vaniiqtie reivindicatio , en matière de possession.

Si cette idée de la fonction de l’interdit uti poss., est la vraie, la protection qu’elle assurait au possesseur était restreinte. Sans aucun doute, il était applicable en cas d’éviction de la possession, puis encore dans les cas de prohibitions. Celles-ci ne souffraient pas d’autre interprétation si ce n’est que le défendeur s’attribuait à lui-même la possession- Mais là s’arrêtent toutes les indications des sources sur l’applicabilité de l’interdit. La lacune qu’il laissait ouverte était comblée, ainsi que nous l’avons vu, par Vinterd. guod m aut clam^ Vact. 7iegaioriaeiVact.

Avant que les juristes n’eussent donné à cette dernière l’extension que nous avons indiquée, la protection du possesseur était restée incomplète et on peut en tirer un argument contre la fonction restreinte de Vmt. uii poss. que je viens de préconiser. A cette objection, je réponds par deux observations. D’abord l’insignifiance économique que présentent régulièrement les atteintes contre lesquelles est dirigée Vact. injur. Le sentiment juridique du paysan de l’ancienne Rome n’était pas aussi sensible que le nôtre et que celui de l’époque romaine postérieure. La mesure avec laquelle il appréciait les entreprises illicites sur son fonds était uniquement, ainsi que je l'ai démontré ci-dessus par de nombreux exemples, la mesure économique du dommage causé au patrimoine. J’ajouterai que le défaut de protection économique était jusqu’à un certain degré compensé par le droit appartenant au possesseur de repousser, en fait, les atteintes illicites.