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seurs de la même qualité. La règle: Nemo paganus partim testatus, partim intestatus decedere potest, s'oppose à l’indivision et par conséquent à l’action familiæ erciscundæ entre héritiers ab intestat et testamentaires. Le vieux droit, pour respecter ce principe dans un cas spécial préférera sous-entendre dans un testament une institution qui n'y est pas écrite expressément; il aimera mieux présumer un oubli du testateur, et réparer d'office cet oubli, que faire échec à la règle de l’incompatibilité des deux espèces de successions (M. Gérardin à son cours). Si le père a négligé d’instituer ou d’exhéréder nominatim son fils iz potestate, son testament est nul, et la succession s'ouvre ab intestat. Mais si le suus heres omis n’est pas un fils, le testament est valable et les personnes omises accroîtront aux héritiers institués pour une part virile, s’ils sont siens, et s’ils sont exfranei, moitié de la succession leur revienda Gaius cité l'exemple d’'unesfille -que le père n’a. pas instituée, mais qu’il n’a pas non plus exhérédée, pour indiquer par cette espèce de condamnation qu'il ne la voulait pas comme héritière (1I-24. Comm.). La sanction de l'obligation imposée au père d’instituer ou d’exhéréder sa fille sera la réduction de l'institution, l’adjonction de la descendante omise à côté des institués. La fille augmentera le nombre des héritiers institués; elle jouira du jus accrescendi. Mais il faut remarquer qu’elle ne vient pas à la succession comme héritière ab intestat, mais comme héritière instituée, de façon à ce que la règle : Nemo paganus, etc., ne soit pas violée. C’est en cette qualité qu'elle pourra intenter l’action familiæ erciscundæ. Le biais auquel

PR TN 2 les Romains ont eu recours s'explique par leur désir de respecter certains principes fondamentaux. On a sous-entendu l'institution de l'héritier omis. On sousentend facilement des clauses dans les actes qui n’ont pas de forme, par exemple une tradition dans un contrat de société universelle de biens présents et à venir. Dans un fidéi-commis de liberté de l’esclave d’autrui, on sous-entend que le fidéi-commis durera autant que la vie de l’esclave afin qu’il puisse être exécuté un jour, si faire se peut. Au contraire dans un contrat solennel,formaliste comme la stipulation, il faut mettre tout ce que l’on veut exiger de son débiteur, car le juge ne sous-entend rien. Pour l'institution d’héritier, c'était aussi un acte formalisce; il fallait tout y dire expressément au moins à l'origine. Mais plus tard on s’est relâché de cette rigueur. On a admis par exemple que l'institution d’un esclave supposerait son affranchissement, quoique les vieux Romains aient primitivement refusé tout effet à cette institution. Mais cette faveur ne fut pas étendue aux legs faits à un esclave. De même ici on a sous-entendu une institution,quoiqu'un oubli ne puisse guère se présumer dans un acte aussi important. C’est qu’à l’occasion les Romains savaient déroger à certains principes pour en respecter d’autres plus importants. Si en effet un oubli n'avait pas été présumé dans l'espèce, si on avait fait succéder ab intestat le suus omis, l'héritier institué aurait subi une réduction dans ses droits, réduction qu'il aurait imposée aux légataires particuliers, dont les legs étaient à sa charge exclusive, et qui n'auraient pu réclamer aux successeurs ab intestat le complément de leurs legs. Rien de pareil avec l'institution sous-

Rex an entendue du suus omis, qui comme héritier testamentaire est tenu du paiement des legs.

On trouve une solution différente à propos d’une autre institution romaine, la plainte d’inofficiosité, qui pourra aboutir à un véritable concours des deux espèces d’hérédité. Il est vrai que cette plainte est d’origine relativement récente par rapport à l’institution précédente. Au moyen de la querela inofficiosi testamenti un héritier exhérédé ou institué pour une part infime sans motifs légitimes, pouvait attaquer le testament qui lui portait préjudice. La question de savoir si le descendant lésé peut élever une plainte a changé de caractère et est devenue une question de fond, tandis que l'obligation d’instituer ou d’exhéréder était une pure formalité. Si le testateur a oublié son officium pietatis vis-à-vis de ses parents et héritiers naturels, qui n’ont cependant pas démérité, ceux-ci triompheront dans leur qgue-

rela. Mais à tout droit complet est toujours atta-

chée une sanction. L'action attachée au système de l'exhérédation était la pefitio hereditatis; le suus omis intentait contre l’institué, qui s'était mis en possession de Îa succession, l’action de celui qui se prétend héritier, c’est-à-dire la petitio hereditatis et le juge n'avait à examiner qu’une chose, à savoir s’il y avait eu ou non exhérédation régulière. La conséquence de l’exercice de la pefitio était l'admission de l’action familiæ erciscundæ conformément à la loi 2, pr. (D. X, 2). Si l'héritier omis était en possession de l’hérédité même pour partie, la petitio n'étant pas accordée au possesseur, c'était par l’action familiæ erciscundæ qu'il faisait valoir son droit, comme on l’a vu. Au contraire l’ar-

me mise aux mains de celui qui se plaint de la violation de l’officium pietatis a un nom insolite, unique ; c’est une qguerela. On n'avait pas voulu heurter trop de front les vieilles idées romaines sur les rapports entre parents et enfants; ceux-ci n'avaient que des devoirs et pas de droits. Aussi l'enfant n’agira-t-il pas au nom d’un droit lésé; il soutiendra seulement que son père, en testant, n'avait pas eu toute sa raison; il soumettra au juge qui fait l'office de juré la question de savoir s’il a ou non démérité. La conséquence du succès de la querela sera d’amener dans certains cas la concurrence des deux hérédités testamentaire et ab intestat, comme les textes le montrent par divers exemples.

Un père a exhérédé son fils en instituant deux héritiers externes. Le fils soutiènt que l’exhérédation a eu lieu sine justa causa et intente simultanément la querela contre les deux institués. Papinien (L15, 22"D" IV," 2) Suppose qu'il obtientodeucsen: tences contradictoires, triomphe de l’un des héritiers, mais est repoussé par l’autre. Comment cela est-1l possible? La solution serait très simple en renversant l'hypothèse, en supposant plusieurs héritiers omis et un seul exfraneus institué, car un des héritiers peut être indigne et voir sa guerela échouer, alors que celle des autres réussit. Ceux qui triomphent auront la même part que s'ils étaient venus à la succession ab intestat. Mais tel n’est pas le cas visé par Papinien et qu'on a cherché à expliquer de différentes taçons. On a supposé d’abord qu’il pouvait y avoir deux décisions contraires en raïison de l’organisation du tribunal des centumvirs compétent pour reconnaître de la querela, et qui

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était divisé en chambres. Les demandes du fils contre les héritiers auraient été examinées par deux chambres distinctes dont l’opinion n'aurait pas été la même, ce qui est au moins bizarre. Il est plus simple de supposer deux actions successives intentées contre les institués, dont l’un par exemple a pu être institué sous condition suspensive, le fils n'ayant agi qu'après la réalisation de la condition. Quoiqu'il en soit, la conclusion tirée par le jurisconsulte des deux solutions contradictoires intervenues, est que le testament ne sera valable que pour partie. Le principe de l'autorité relative de la chose jugée est mis au-dessus de la règle : Nemo paganus, etc. Filius ... € debilores convenire et ipse a creditoribus conveniri pro parte potest, et corpora vindicare, et hereditatem dividere : verum enim est, familiæ erciscundæ judicium competere : quia credimus eum legitimum heredem pro parte esse factum : et ideo pars hereditatis in testamento remansit. L'institué qui a triomphé restera institué, et l'héritier naturel succédera de son côté ab intestat pour partie. Pour parvenir au partage de la succession entre ces deux espèces d’héritier, comme la guerela a fait naître entre eux l’indivision dès la décision du juge, c'est à l’action familiæ erciscundæ qu'il faudra recourif.

Un autre exemple est fourni par Ulpien dans Ia loi 24 au même titre (V-2). Un frère agit par la guerela contre le testament de son frère. La querela était en effet ouverte à des héritiers omis par des testateurs qui n'étaient pas tenus de les exhéréder, comme aux fils contre le testament de leur mère, aux ascendants et aux frères et sœurs, mais avec

y: ja certaines restrictions. Le frère ne pouvait triompher dans sa réclamation que si on lui avait préféré une personne peu honorable, furpis. S'il y a deux héritiers institués par le frère, dont un seul soit furpis, le frère ne gagnera sa cause que contre l’un des héritiers, et la succession sera encore en partie testamentaire et en partie ab intestat. Cela amènera, au moins avant Justinien, la réduction des legs mis a la charge des institués, puisque le frère qui succède ab intestat n'en peut être grevé. Pour le partage de la succession entre le frère et l’institué, c’est encore par l’action familiæ erciscundæ qu'il pourra être exigé, car c’est l’hérédité entière qui se trouve indivisé entre eux.

Cette action s'exerce encore, ditun textecité,entre celui à qui une hérédité a été restituée par le Trébellien et le grevé. Il faut supposer pour cela un fidéicommis d’hérédité ayant pour objetune partie aliquote de la succession, et mis à la charge d’un héritier testamentaire ou non. Il est nécessaire d’examiner avec soin à quel moment prendra naissance l’indivision, et,par suite,quand ilsera possible de réclamer judiciairement le partage. Cela dépend des époques et du sénatus consulte qui est applicable avant Justinien. Je me place d’abord au moment où les fidéi-commis sont devenus obligatoires, c'est-àdire sous Auguste. Ils n’ont pas engendré de suite, par une vertu propre, la co-propriété entre le ‘grevé et l’appelé, comme l'acceptation d’une succession par deux héritiers. Les textes disent au contraire qu'avant le Trébellien le fidéi-commissaire était loco emptoris; sa situation était analogue à l’acheteur d’une hérédité; et le contrat de vente à lui seul

n'avait pas la puissance d'établir la co-propriété entre l'acheteur et le cohéritier du vendeur; il ne produisait que des obligations. Si le vendeur, seul héritier, avait aliéné la moitié de la succession, il exécutera son obligation par des mancipations, des traditions, etc., en un mot par une série d’actesentrevifs. L'acheteur de la moitié de l’hérédité, même quand il aura reçu tradition de la moitié de toutes . les choses de cette hérédité, ne tiendra pas ses droits d'un acte de dernière volonté, mais restera toujours un successeur à titre particulier. Il y aura lieu entre lui et son vendeur, non à l’action familiæ erciscundæ réservée aux choses in universitate, mais seulement à l’action communi dividundo. Pour les fidéicommis la fiction devait imiter la réalité. Le fidéicommissaire ne devenait co-propriétaire des choses héréditaires, que lorque le grevé les avait mancipées ou livrées, et nullement par un acte à cause de mort, I1 n’était qu’un successeur à titre particulier et ne pouvait intenter que l’action communi dividundo. Ce qui le montre bien, c’est que legrevé restait seul créancier de toutes les créances de la succession, pouvait seulles recouvrer, étaitaussiseul débiteur des créanciers héréditaires. Pour faire participer lé fidéicommissaire aux dettes et aux créances de la succession, il était nécessaire de recourir à deux contrats de stipulation emptæ et venditæ hereditatis.

Après le Trébellien, au contraire, tout change : le fidéi-commissaire devient loco heredis etun acquéreur per universitatem. De même que l'héritier du droit civil devient propriétaire de l’hérédité par l’adifio, c’est-à-dire par un acte qui peut se faire, à l’époque du Trébellien au moins, 2uda voluntate, èt est valable

ROSE indépendamment de l’accomplissement d’aucune formalité, de même le fidéi-commissaire va devenir co-propriétaire de l’hérédité avec le grevé par un acte sans forme, purement consensuel, par une acceptation émanée de lui en termes quelconques. Il y a cependant cette différence entre lui et l’heres, qu’une institution d’héritier, pour être valable, n’a besoin que d’une volonté, celle de celui qui doit ‘accepter la succession, tandis que pour l’acquisition d’un fidéi-commis, il faut le concours des deux volontés de l’appelé et du grevé ; mais ce concours n’est revêtu d'aucune forme extérieure ; les textes donnent à la convention intervenue le nom équivoque de restitutio; ce n’est autre chose que la délivrance du fidéi-commis consentie par le grevé à l’appelé. Facta in fidei-commissarium restitutione, dit Gaïus, statim omnes res in bonis fiunt ejus, cui restituta est hereditas, etsi nondum earum nactus fuerit possessioneïi. (L. 63, pr. D. XXXVI-1). Le fidéi-commissaire, devenu guasi-heres, est co-propriétaire de l’hérédité avec l'héritier véritable et pourra intenter l’action familiæ erciscundæ contre lui. I1 pourra de même uiilitatis causa poursuivre le recouvrement de partie des créances héréditaires et être poursuivi pour partie par les créanciers de la succession.

On va maintenant rencontrer avec le Pégasien une institution différente, qui marque même unretour en arrière, ce qui ne sera pas sans influence sur l’action familiæ erciscundæ. Les Romains semblent s'être repentis d’avoir été trop loin en faisant avec le Trébellien un qguasi-heres du fidéi-commissaire. Le grevé, pouvant se trouver obligé de restituer la totalité de l’hérédité à l’appelé, était libre d'accepter ou

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de refuser la succession; s’il la refusait, le fidéicommissaire perdait tous ses droits; il se trouvait ainsi dans une position embarrassante, pour avoir été trop protégé contre le grevé, dans le cas où celui-ci n'avait aucun intérêt à accepter l’hérédité. Le Pégasien vint modifier cet état de choses. D'une part il donna au fidéi-commissaire le droit énorme de recueillir le fidéi-commis, nonobstant le refus d’acceptation volontaire de l'héritier fiduciaire, ainsi contraint d'accepter; d'autre part, pour encourager ce dernier à accepter, il lui accorda une réserve d’un quart. Le préjudice causé à l’appelé était plus apparent que réel, car avant l'introduction de cette réserve, l’appelé était exposé à tout perdre.

En revanche l’appelé ne sera plus toujours loco heredis. Il ne sera Loco heredis, que lorsqu'il n’y aura pas lieu à la quarte Pégasienne, c’est-à-dire au moins dans deux cas. Le grevé peut d’abord accepter volontairement la succession, sans réclamer sa quarte, ce qui arrivera lorsqu'il ne devra restituer que moins des trois quarts de l’hérédité. Le Trébellien régit toujours cette hypothèse. En second lieu, si l'héritier fiduciaire fait adition malgré lui, coactus, il est juste aussi d'appliquer le Trébellien seul, car le grevé, ne devant rien garder de l’hérédité, ne doit éprouver aucune perte, ni faire aucun gain. Il faut remarquer que l'action familiæ erciscundæ ne pourra être exercée que dans le premier cas, car dans le second, le grevé disparaissant, la co-propriété disparaît également, et le fidéi-commissaire reste seul maître de la succession loco heredis.

Supposons au contraire que le Pégasien soit applicable. Le grevé a réclamé la réserve que le testateur

De Ridder 4