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universel; et l’autre, d’une portée plus restreinte, s'applique lorsque c’est la masse héréditaire indivise que l’on partage. Sa nécessité apparaît avec évidence, si l’on songe que sans elle, pour partager l’hérédité entière, il faudrait avoir soin d'indiquer et d’énumérer dans la formule de l’action communi dividundo toutes les choses dont se compose l'hérédité, et que l’oubli d’une seule oblige à recommencer à nouveau la procédure pour cette chose omise.Cette dernière action pouvait êtreintentée, d’abordentre les héritiers, et relativement à une ou plusieurs res hereditariæ; son exercice ne supprimait pas l'existence de la succession en tant qu’universalité juridique; aussi, comme le dit Paul, l’action familiæ erciscundæ restait-elle toujours ouverte pour partager le surplus de la succession d’un seul coup.

L'action familiæ erciscundæ s'appliquant au partage de l’hérédité entière, pouvait-elle être exercée entre quelques-uns seulement des cohéritiers? Et d’abord dans quelles hypothèses faut-il se placer pour supposer un intérêt à l'exercice partiel de l’action? Ces hypothèses peuvent être très nombreuses. Un héritier a peut-être été institué seulement sous condition. Tant que la condition ne sera pas réalisée, ilne pouvait intenter l’action, car la qualité d’héritier ne lui était pas définitivement acquise. La succession appartenait provisoirement aux autres héritiers pour le tout. Il ne semble pas non plus que cet héritier pût défendre au partage, surtout si l’on se rappelle que le défendeur est également demandeur dans le judicium duplex. 11 peut également arriver que des héritiers soient absents, ou s'opposent à l'exercice de l’action. Un point qui paraît d’abord

certain, c’est qu’il n’était pas nécessaire que tous les héritiers consentent pour que l’action familiæ erciscundæ pût être intentée. Le but même de l’action l'indique, puisqu'elle a pour objet de faire judiciairement ce que les parties n'arrivent pas à faire amiablement. Si l’un des copropriétaires pouvait, en s’opposant au partage, empêcher les autres d'exercer l’action familiæ erciscundæ, l'indivision serait forcée, et le principe que nul n’est tenu d’y demeurer passerait à l’état de lettre morte. Aussi un seul copropriétaire doit-il pouvoir demander et obtenir le partage, même si les autres parties refusent d'y consentir. C’est ce qu'exprime Ulpien dans la loi 43 (D. X, 2) : Arbitrium familiæ erciscundæ vel unus peere potest : nam provocare apud judicem vel unum heredem posse, palam est : igitur et præsentibus cœteris et invitis poterit vel unus arbitrum poscere. Il faut traduire les mots ef præsentibus et invitis de la façon suivante : soit que les cohéritiers soient présents et consentent au partage,soit qu'ils refusent de consentir et n’interviennent pas, c’est-à-dire fassentidéfaut. "La 10113 pr-(D. IV,4) confirme ce sens du mot invitus : Causa enim cognita, et præsentibus adversariis, vel si per coutumaciam dessiné, in inteorum restitutiones perpendendæ sunt. On a cependant cherché à expliquer autrement le texte, tout en lui laissant la même signification. Znvitus ne ferait allusion qu’au refus de consentir,qu'il soit passif, résultant d’un défaut, ou actif, consistant en une défense à l’action. Quant au mot præsentibus qui perdraitune partie de sa portée, du moment oùilne ferait plus antithèse à #nvitis, Noodt propose de le remplacer par absentibus. L'action peut être intentéc

même contre les absents, aurait dit alors Ulpien. Cette correction est en elle-même fort acceptable, si l’on remarque qu'ailleurs Ulpien dit formellement : qui potest invitis alienare,multo magis, et ignorantibus et absentibus (L. 26, D. L-17). I1 semble donc que l’action familiæ erciscundæ peut être intentée , entre certains héritiers seulement. Il est vrai que les textes ne prévoient que l’absence ou l’ignorance des autres cohéritiers pour expliquer leur non-intervention au partage. Mais c’est qu'ils n’ont songé qu’au cas le plus habituel. Quand les héritiers sont tous présents et connus, il n’y a pas de motif pour ne pas les convoquer au partage. Le mot énvitis, qui se trouve dans le premier passage d’Ulpien, permet en outre de supposer que le mauvais vouloir de certains héritiers peut être une raison suffisante, pour n’effectuer d’abord le partage qu'entre les autres co-propriétaires.

La loi 2 (4. D. X-2), aussi d'Ulpien, est absolument générale et laisse toute latitude aux héritiers à cet égard : Dubitandum autem non est, quin familiæ erciscundæ judicium et inter paucioresS heredes ex pluribus accipi potest. Mais il faut se garder d’aller trop loin et de donner à ce texte une portée qu’il n’a pas. De ce que quelques héritiers seulement intentent l’action en partage de l’hérédité, qui leur est commune avec d’autres, il ne faut pas en conclure que l’indivision cessera complétement entre eux. En effet, cette action est pour les autres res inter alios acta. Elle ne peut donc leur nuire, ni transformer en propriété divise leurs droits indivis sur les choses héréditaires. Une constitution au Code le dit à propos du partage amiable, et rien

n'autorise à donner une réponse différente pour le partage judiciaire (C. 17. Dioclétien et Maximien C. II1-36) : Coheredibus divisionem inter se facienfibus, juri absentis et ignorantis minime derogari, ac pro indiviso portionem eam, quæ initio ipsius fuit, in omnibus communibus rebus eum retinere, certissimum est. Unde portionem tuam cum reditibus arbitrio familiæ erciscundæ percipere potes, ex facta inter coheredes divisione nullum præjudicium timens. La fin du texte montre que, quoique certains héritiers aient partagé entre eux la succession, et quel’universalité ait par conséquent disparu à leur égard, l’action familiæ erciscundæ poutra néanmoins être intentée par les absents; c’est donc que l'hérédité subsiste au moins relativement à ceux qui ne sont pas parties au partage. Peut-être faudrait-il en dire’'autant, si le premier partage avait été judiciaire, et on trouverait alors un cas où l’action familiæ erciscundæ pourrait être réitérée pour partager une même hérédité, entre héritiers différents il est vrai. Il est certain, en effet, comme un texte cité. en fait foi, que les héritiers présents pouvaient, au lieu du partage amiable, recourir à l’action familiæ erciscundæ. Cette opinion est encore confirmée par un passage de Paul, relatif à l’action communi dividundo, et qu’il est permis de transporter à la première action, en changeant res en hereditas : Etsi non omnes, qui rem communem habent, sed certi ex his dividere desiderant, hoc judicium inter e0s HociDiiporest (LU 8 pr. D: X-3), La seule. règle à observer, c’est qu’il ne sera pas permis au juge de négliger dans ses attributions les héritiers non présents, sans, cependant, qu’il ait le pouvoir de faire

Faute ‘ cesser l’indivision à leur égard. Si le juge avait distribué toute l’hérédité entre les héritiers parties à l’action, sans tenir compte des autres, le partage serait nul. C’est dans ce sens qu’il faut entendre un texte de Paul, qu'on a quelquefois invoqué à tort pour prétendre que l’action familiæ erciscundæ supposait essentiellement le concours de tous les héritiers : Judex familiæ erciscundæ nec inter paucos heredes, sed inter omnes dandus est : alioquin inutiliter datur (Sentences I, 18. 8 4). S'il y a des héritiers institués sous condition, les autres pourront donc partager entre eux l’hérédité, mais en sauvegardant les droits des héritiers conditionnels, pour le cas où la condition se réaliserait. La loi 7 (D. X. 2) permet de l’affirmer.

On a vu que la possession de l’hérédité n’était pas nécessaire pour exercer l’action. Seulement le nonpossesseur pouvait se voir opposer une exception, si ses droits héréditaires étaient contestés, et la question de propriété de l’hérédité était tranchée, soit par la petitio hereditatis, soit par l’action familiæ erciscundæ elle-même, d’après la distinction qui a été posée lors de l'examen du caractère mixte de l’action en partage.

La loi 48 (D. X-2) contient une dérogation au droit commun,en ce qui concerne l’exercice de l’action familiæ erciscundæ, qu’il convient de signaler : Si familiæ erciscundæ, vel communi dividundo, vel finium regundorum actum sit, el unus ex litigatoribus decesserit pluribus heredibus relictis, non potest in partes judicium scindi : sed aut omnes heredes accipere id debent, aut dare unum procuratorem, in quem omnium nomine judicium

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agatur.Siun cohéritier meurt laissant plusieurs héri-

tiers après la Zifis contestatio, ces héritiers devront s'entendre pour agir ensemble, pour continuer l’action. Quoique le texte ne le dise pas, par identité de motifs il faut admettre que les héritiers auront également à s’entendre pour renoncer à l’action. S'ils ne veulent pas exercer eux-mêmes l’action en partage, ils pourront et devront même nommer un seul procureur qui agira au nom de tous. C’est là une première particularité, la Loi 42 (6, D. III-3) disant que des cohéritiers intentant l’action familiæ erciscundæ doivent avoir chacun un procureur spécial, parce que tous ont des intérêts distincts, et que les adjudications et condamnations doivent être prononcées au profit de chaque héritier ou contre lui. La fin de la loi signale l'exception qui existe pour les héritiers d’un cohéritier,une fois l’action engagée. Tous ces héritiers représentant une seule partie à l'instance ont un intérêt commun désormais, celui de leur auteur. Par suite du caractère double de l’action en partage, le cohéritier qui l’aintentée est à la fois demandeuret défendeur. Comme défendeur ilne peut par son fait porter préjudice auxautres parties. Il a bien le droit de renoncer à l’action qu’il a intentée,car sa qualité de défendeur n’est qu'accessoire de celle de demandeur, et tout demandeur est libre de se désister de la poursuite qu'il a intentée. Mais si les héritiers qu'il a laissés pouvaient, les uns renoncer à l’action, les autres la continuer, ils porteraient un préjudice aux autres parties engagées dans l'instance, rendraient leur condition pire en quelque sorte, en superposant une nouvelle indivision à l’ancienne. Leur qualité de défendeurs le leur interdit du reste,

ils ne peuvent se soustraire à l’action engagée par leur auteur, alors que cette action subsiste par la volonté de quelques-uns d’entre eux. On conçoit donc que, dans l'intérêt des cohéritiers du de cujus, on leur ait imposé l'obligation de prendre tous le même parti, c’est-à-dire soit de continuer l’action en nom collectif pour ainsi dire, soit d'y renoncer. Si l’action continue, ils ne seront considérés que comme une seule personne juridique, à laquelle seront faites les adjudications et qui subira les condamnations. Aussi un mandataire unique suffira-t-1l pour représenter tous les héritiers du décédé, puisque chacun de ces héritiers disparaît en quelque sorte devant la personne de son auteur.

Je vais maintenant rechercher quelle capacité devaient avoir ceux qui intentaient l’action familiæ erciscundæ. La réponse à cette question pourra varier, comme on le verra, suivant qu'il s’agit du défendeur ou du demandeur, mais elle dépend uniquement de deux considérations, savoir: du caractère nécessaire du partage, et de son effet translatif.

Le partage à Rome n’était pas déclaratif, comme il l'est aujourd'hui en France, qu'il fût judiciaire ou amiable. 11 était au contraire translatif de propriété etassimilable suivant les cas à la vente ou à l’échange. Il suit de là que partager, c’était aliéner, et que la capacité nécessaire pour opérer un partage était la même, en principe du moins, que celle qui était exigée pour aliéner.

Pour aliéner une chose et par suite pour la partager, il faut d’abord en être propriétaire; aussi s’explique-t-on par là que l'exercice de l’action familiæ erciscundæ constituait un prœjudicium à l'égard de

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sh — la question de propriété et la supposait déjà tranchée. En second lieu, il faut avoir la capacité de l’aliéner, c'est-à-dire être légaiement en situation d'exprimer sa volonté avec réflexion et liberté. Il ne faut pas confondre l'incapacité avec le défaut de pouvoir. Un pupille par exemple est incapable. Son tuteur peut être sans pouvoir pour faire certains actes, mais il n’est pas incapable. L’incapacité tient à la situation personnelle de l'intéressé, tandis que le défaut de pouvoir suppose un acte fait sur le patrimoine d'autrui par une personne,qui ne peut le faire valablement. L’incapacité à Rome était, comme partout, exceptionnelle ; tout le monde était en prin-

cipe capable ; les incapables étaient ceux seulement

auxquels la nature des choses, les mœurs ou les lois ne reconnaissaient pasle discernement nécessaire pour gérer leur fortune; c’étaient notamment les pupilles, les mineurs de 25 ans, les fous et les prodigues qui se trouvaient les uns en tutelle, les autres en curatelle. Ces différents incapables ne pouvant aliéner, ne pouvaient non plus figurer seuls à un partage judiciaire. Pour les mineurs, comme il s’agissait d’un acte à titre onéreux, c'était le tuteur qui agissait.

Celui-ci avait même dans le droit primitif les pouvoirs les plus étendus, ce qui présentait de grands avantages à côté d’abus possibles. Maïs à l’origine on craignait peu les abus, que les lois et surtout les mœurs suffisaient à réprimer, et l’on proclamait le tuteur Loco domini. Aussi celui-ci pouvait-il tout faire à l'exception des libéralités ; il pouvait notamment partager seul amiablement ou en justice, et tant en demandant qu’en défendant, que son pupille

00e fût un mineur ou une femme. Pour les femmes majeures, il est vrai, le pouvoir du tuteur d’agir seul dura peu, sitant est même qu'il ait jamais existé, comme on l’a soutenu, et le tuteur fut seulement chargé de donner son aucloritas à sa pupille. Le pupille pouvait d’ailleurs agir personnellement pour le partage, mais avec l’auctoritas de son tuteur, comine en témoigne un texte de Scævola (L. 20 D. XXVI-8). Un partage est intervenu entre plusieurs pupilles succédant à un père commun, le tuteur ayant été présent, mais n'ayant pas signé l'acte dé partage. On s’est demandé si ce partage était valable. Le jurisconsulte a répondu que, si le tuteuf avait donné son auctoritas, il ne fallait pas permettre d'attaquer le partage, parce qu'il n'avait pas été. signé par le tuteur. Ce texte montre que l’auctoritas ne consiste pas seulement dans une signature, qu’elle peut résulter de la présence du tuteur, et qu’elle rend en tous cas le partage inattaquable. On peut remarquer en outre d’une part, que, quoique Scævola paraisse surtout avoir en vue le partage amiable, il n’y a aucune raison pour ne pas étendre ce qu'il dit au partage judiciaire, et d’autre part, qu'un seul tuteur paraît avoir suffi pour autoriser tous les enfants à faire le partage. Aujourd’hui larticle 968 du Code de procédure s’opposerait à un tel: résultat, que confirme cependant la loi 15 au même titre, qui suppose précisément qu'un même tuteur autorise à la fois le demandeur et le défendeur à une action, loi qui peut parfaitement s'appliquer à l’action familiæ erciscundæ. On a, il est vrai, contesté que les Romains aient admis le partage fait parun seul tuteur, car celui-ci peut vouloir favoriser un.

Er res pupille au détriment des autres qui, lésés, n'auraient plus que la ressource extrême de la restitutio in. integrum; mais, quoique le passage de Scævola ne soit pas absolument formel, il semble plutôt admet-. tre l'unité de tuteur dans l’espèce qu’il vise. à . À côté des personnes en tutelle, les Romains en avaient d’autres qui se trouvaient en curatelle, comme les fous, les prodigues, les mineurs de 95 ans. La curatelle, institution moins romaine que la tutelle, s’en distingue en ce qu’elle obvie à des défectuosités accidentelles, anormales, par éxemple à la perte de l'intelligence, à la prodigalité, tandis que la seconde remédie surtout à des imperfections d’un caractère régulier, à l’âge, au sexe. On ne retrouve pas non plus dans la curatelle quelque chose d’analogue à l’auctoritas du tuteur, qui, loin d'être un simple gérant de biens, se borne le plus souvent à auctoritatem suam interponere. Le curateur du fou, celui du prodigue n’ont jamais à donner leur consensus. Celui-ci n'apparaît qu’assez tard, lorsque la curatelle fut étendue aux mineurs de 25 ans. Mais il diffère toujours de l’auctoritas, qui constitue un acte produisant des effets juridiques, et qui donne la vie à un contrat nul sans elle.Le consensus donné à un mineur n’est jamais qu'une mesure de précaution, car l’acte du mineur est valable jure civili; il sert seulement à éviter plus tard une restitutio in integrum. Le mineur de 25 ans pourrait agir seul dans l’action familiæ erciscundaæ, mais ses cohéritiers, pour n’avoir 1ien à craindre dans la suite, exigeront le consensus de son curateur. En dehors du consensus qu'ils peuvent être appelés à donner, les curateurs ont aussi à gérer les biens de l’incapable;

roue ils peuvent agir seuls et ont à cet effet dans l’ancien droit de très grands pouvoirs. Gaïus nous dit même que le curateur d’un fou peut aliéner les res furiosi. I1 pouvait donc agir également en partage. pour ce furiosus.

Avec le temps, on finit par reconnaître que le trop grand pouvoir donné aux curateurs et aux tuteurs, pouvoir qui avait surtout pour but de leur permettre de faire fructifier le patrimoine de l’incapable, avait des inconvénients de jour en jour plus considérables. Des abus s'étaient produits, et l'in integrum restitutio était devenue insuffisante pour y remédier. On préféra prévenir que réprimer. Sur la proposition de Septime Sévère, un sénatus-consulte décida que les prædir rustica vel suburbana, les fonds ruraux et jardins des faubourgs, c’est-à-dire les immeubles d’un revenu certain et ne se dépréciant pas, seraient désormais inaliénables, sauf dans certains cas et avec l'autorisation du magistrat. À partir de ce moment les tuteurs et curateurs ne purent aliéner les immeubles de cette nature, soit seuls, soit en donnant leur auctoritas. On n'interdisait pas cependant toutes les aliénations, mais seulement celles qui émanaient de la libre volonté des tuteurs et curateurs; les ventes forcées restaient permises. Il faut maintenant appliquer cela au partage. A cet effet, on doit distinguer, suivant que le partage est provoqué ou subi, qu'on est demandeur ou défendeur à l’action en partage. Provoqué, le partage est une aliénation volontaire; subi, c’est une aliénation nécessaire. Si les biens à partager sont des prœdia rustica vel suburbana, les curateurs et tuteurs pourront encore défendre au partage, comme le dit La loi r (pr.

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res et 2, D. XXVII-0), qui rapporte en partie lestermes du sénatus-consulte, ou plutôt de l’oratio principis lue au Sénat: Si communis res erit, et socius ad divisionem provocet : aut Si creditor, qui pignori agrum a parente pupilli acceperit, jus exequetur : nihil novandum censeo. (Voir aussi L. 8-2, D. XXVII-9). Il n’y a pas à redouter ici l’action du tuteur; il saura se défendre contre le cohéritier capable. Au contraire, les tuteurs ne peuvent deman- Dephbrement (érpariage, dit Uipien (L: #7," pr. D: XXVII-9), en supposant des biens indivis entre plusieurs pupilles. Le partage ne peut avoir lieu librement, car il faut qu'il soit demandé, ce que ne peut faire aucun des pupilles: Æf cum provocatio necessaria sit, puto alienationem impediri. Il ne faudrait pas, bien entendu, conclure de ce texte que le partage soit absolument impossible. Laloi8(2,h.t.) permet au contraire aux tuteurs de provoquer le partage, en demandant au magistrat un decretum, car on se trouve dans l’un des cas où l’aliénation est possible par décret, le sénatus-consulte ayant pour but de simplifier les choses, et non d'augmenter les diffi-

cultés résultant de l’indivision. En résumé, les tuteurs

et curateurs ne pourront plus provoquer le partage des prædia rustica vel suburbana sans une permission du magistrat. ®n a conclu de là que, quand il y aura un incapable parmi les co-propriétaires, le partage judiciaire sera seul possible, car l'intervention du juge est l’unique manière, à ce qu’il semble, de constater qui demande le partage. Et si c’est le tuteur qui agit, le magistrat ne lui donnera sans doute son decretum, que s'il fait un partage judiciaire, à cause de la garantie que peut procurer à l’incapable

De Ridder 6

la présence du juge. Cependant on peut hésiter à admettre l'hypothèse précédente, qui est peut-être trop inspirée par ce qui a lieu de nos jours.en matière de partage entre incapables. L'empereur, dans son oratio, dit qu'on ne peut rien innover quand les pupilles sont défendeurs. La conséquence à tirer de ces mots, c’est, qu'après le sénatus-consulte comme avant, les tuteurs pourront partager à l’amiable. [ls auront le droit d’agir ainsi sur la demande des cohéritiers de leur pupille. On peut cependant admettre que, s'ils se portent demandeurs et réclament au magistrat un decretum, celui-ci ne sera accordé que si le partage est judiciaire, mais cette conclusion n’est nullement certaine.

Une conséquence à tirer de ce qui précède, c'est que, si tous les cohéritiers sont mineurs, circonstance assez fréquente en matière de succession, il faudra de toute nécessité un decretum du magistrat pour obtenir le partage. Si au contraire un co-propriétaire se trouve majeur et se porte demandeur, le decretum n’est plus utile, car le tuteur des incapables est forcé d'accéder à la demande qui lui est faite, et obligation du decretum ne serait qu’une formalité gènante. C’est ce que décide la Constitution 17 de Dioclétien et Maximien (C. V-71).

Les empereurs ont poursuivi Leur œuvre de restriction des pouvoirs des tuteurs et curateurs, et élargi le cercle d'application du sénatus-consulte de

Sévère. Constantin déclara inaliénables tous les

immeubles et même les meubles précieux, comme l'or, l'argent, les bijoux, les vêtements de prix

(L.22,C.V-38). Les placements sont en effet devenus. mauvais à cette époque. En principe, il vaut mieux.

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garder ce qué l’on possède que l’échanger contre une valeur peut-être moins sûre. Le partage ne poutra plus jamais avoir lieu sans decretum, lorsqu'il est provoqué par le tuteur, à moins qu’il ne s'agisse de meubles de peu de valeur. Pour défendre au partage, l'autorisation du magistrat reste superflue, car l’aliénation à intervenir est forcée.

À côté du partage des biens appartenant à des incapables, il convient d'examiner le partage des biens dotaux. Il s’agit moins ici de capacité que d’une question de pouvoir. Ce n’est que lorsqu'il s'agit d’une femme non mariée, qu’il y a lieu d'examiner sa capacité, mais il suffit de renvoyer à cet égard à ce qui vient d’être dit pour les tuteurs, car la femme était en tutelle perpétuelle. Il convient de remarquer cependant que le tuteur d’une femme ne pouvait que donner son auctoritas, sans avoir le droit d’agir seul au nom de la femme, et de plus qu’à partir d’un certain moment la femme a eu le droit de gérer son patrimoine, sans pouvoir cependant aliéner ses res mancipi, et qu’en conséquence l’auctoritas du tuteur était nécessaire pour le partage d’une succession comprenant des res mancipi.

Pour la dot, le principe est que le mari est pendant le mariage, dominus reruin dotalium. I a donc tout pouvoir pour aliéner librement les biens dotaux, et par suite en provoquer le partage. Mais à partir de la loi Julia, les pouvoirs du mari ont été restreints. I1 ne peut plus, énvita muliere, aliéner les immeubles estimés qui lui ont été constitués en dot. Le consentement de la femme devient nécessaire pour une aliénation volontaire; mais les aliénations nécessaires ne sont pas atteintes par la loi Julia,

Rues C’est ce que dit une constitution de Gordien relative à l’action communi dividundo, mais qui peut s'appliquer aussi à l’action familiæ erciscundæ (C. V-23) : Mariti, qui fundum communem cum alio in dotem inæstimatum acccperunt, ad communi dividundo judicium provocare non possunt, lice ipsi possint provocari. Le mari ne peut donc seul demander le partage, parce que ce serait aliéner; mais il peut accéder à une demande en partage, car l’aliénation est ici forcée. Certains auteurs ont conclu de là que le partage judiciaire était seul possible pour les fonds dotaux non estimés, comme pour les biens des mineurs. Maïs cette affirmation est contestable, car aucun texte ne vient à son appui d’une manière expresse. S'il y avait eu estimation des biens dotaux, comme le mari en est alors seul propriétaire, et propriétaire absolument libre, il pourra provoquer lui-même le partage.

Justinien a défendu l’aliénation des biens dotaux, même avec le consentement de la femme. Il ne faut pas en conclure que le mari ne pourra défendre au partage, ou le demander avec sa femme, car le principe, que nul n’est tenu de rester dans l’indivision, est supérieur au principe de l’inaliénabilité de la dot.

Il reste une dernière situation à examiner, celle du fils de famille militaire à propos de son pécule castrense, quand ce pécule comprenait des biens indivis à partager par l’action familiæ erciscundeæ. Le fils était loco domini, comme on l'a vu, mais le père avait aussi sur le pécule un certain droit de propriété. Est-ce le père ou le fils qui aura le droit de figurer au partage des biens du pécule? La répon-

= Sv se à cette question se tire de la distinction qu'il faut faire entre les actes émanés du père et relatifs au pécule, distinction qui résulte dela loi 18 (1 D. XLIX — 17). Sont interdits au père lesactes, qui ad præsens alienationem alicujus rei de castrensi peculio præstant. Au contraire le père peut faire les actes qui n’ont d'effet que dans l’avenir, actes qui vaudront si le fils est mort avant le père et lui laissant son pécule, Or le partage produit des effets immédiats. Il est donc réservé au fils seul, comme le ditle paragraphez2 de la loi précitée: Jfaque negabimus patrem, filio salvo, communi dividundo agentem, proprietatem alienaturum, exemplo dotalis prædii. De même que le mari ne peut seul provoquer le partage du fonds dotal, de même ici le père qui voudrait partager un bien indivis, devra avoir le consentement de son fils. Sinon le partage sera nul. Mais le père fera également un acte nul, continue le texte, si son co-propriétaire demande le partage contre lui. Il en Séra de ce co-propriétaire, comme de celui qui agirait en partage contre un prodigue interdit. Le père diffère, dans le cas actuel, du mari en cé qu'il ne peut pas défendre à une action en partage, car le partage entraîne toujours une aliénation immédiate interdite au père de famille. Le jurisconsulte Mæcianus, auteur du texte, a seulement tort de le comparer au prodigue, car il confond une question de pouvoiravec une question de capacité. Le prodigue ne peut défendre au partage,parce qu'il est incapable, et le père, parce qu’il manque du pouvoir nécessaire, Après avoir examiné les conditions générales d'exercice de l’action familiæ erciscundæ quant aux personnes, etavant d'en venir à l'étude des prélimi-

naires de l’action et de l’organisation de l’instance, il convient de voir si, en supposant remplies toutes les conditions déjà passées en revue, on ne pouvait faire cependant échec à la demande en partage formée par certains héritiers, et l’écarter, soit provisoirement, soit même définitivement. En un mot, je vais m'occuper maintenant des exceptions dilatoires ou péremptoires opposables à l’action familiæ erciscundæ, exceptions dont quelques-unes ont déjà été signalées. C’est ainsi que la question de co-propriété de l’hérédité, devait, en cas de contestation, être tranchée avant qu’on pût procéder au partage ; celui-ci, suppose essentiellement la présence et le concours de cohéritiers véritables, et ses effets ne peuvent se trouver détruits après coup, sil’on s’aperçoit qu’on n’a eu affaire qu’à un héritier apparent, conséquence de l’autorité de la chose jugée qui sera examinée à propos de la rescision du partage. Suivant que le demandeur était ou non possesseur, cétait le juge de l’action familiæ erciscundæ, qui tranchait la question d’hérédité, ou elle devait faire l’objet d’une procédure spéciale. L’exception n’était d’ailleurs que dilatoire ; les autres sont au contraire péremptoires.

L'action en partage pouvait se trouver écartée, parce que les héritiers étaient convenus de rester dans l'indivision un certain temps. Une convention de ce genre était parfaiteraent valable, mais ses effets étaient cependant limités, ainsi que l’indiquent les lois 2 et 3 (D. X-3), relatives à l’action communi dividundo, mais qui peuvent s'appliquer, pour identité de motifs, à l’action familiæ erciscundæ.

Et d’abord, il était interdit de convenir d’une façon

générale et absolue de rester dans l’indivision : Si conventat ne omnino divisio fiat, hujusmodi pacfum nullas vires habere, manifestissimum est. Ce Superlatif montre que le jurisconsulte parle ici d’une vérité évidente et de sens commun. En matière de société, La loi 70 (D. XVII-2) dit de même : Nulla Societatis in æternum coitio est; et les Basiliques traduisent le texte latin par les mots : &t y%9 cupouvésa tte, Lh Divasdar Dehéchor, cd xoxrat. Est donc nulle la renonciation absolue au paitage; le principe sur la cessation forcée de l’indivision est en effet d'ordre public. On se trouve ici en présence d’un des rares cas où, en matière pécuniaire, la volonté des particuliers ne fait pas loi (M. Gérardin à son cours). Il importe de ne pas sacrifier à des convenances contestables le repos del’avenir. Le législateur ne doit sanctionner que les arrangements présentant un intérêt vraiment sérieux. Commeinrecommuni nemo dominorum jure facere quidquam invito altero potest, on ne pouvait permettre aux copropriétaires ou cohéritiers de se lier,les mains à l’égard de la chose commune, et d’en rendre perpétuellement l’usage incommode et inu- . tile. Mais, en revanche, il peut être profitable de suspendre la faculté de partager pendant un certain temps. Cela est licite.

Dans beaucoup de cas, les besoins de l’exploitation de la chose commune, ainsi que les intérêts des co-propriétaires exigent que l’on ne soit pas, à tout instant, obligé de procéder au partage, parce que la fantaisie en prend à l'un des co-propriétaires. Aussi le texte cité continue-t-il par ces mots: Sin autem intra certum tempus,quod etiam ipsius rer qualitati prodest, valet. Quant au point de savoir pen-

DE dant combien de temps la suspension est licite, les Romains paraissent en faire une question de fait. Les jurisconsultes qui parlent de cette suspension n'avaient pas qualité pour fixer un terme, ce que peut seul le législateur, et Justinien n’a rien innové à cet égard. On a pensé cependant qu'il y avait peut-être un délai de seize ans, par analogie avec ce que l’on verra plus loin en cas d’indivision testamentaire, mais cela est purement hypothétique. Si l’on est encore dans le terme fixé, le propriétaire qui résistera au partage invoquera, à titre d’exception, la convention intervenue, et le juge statuera, et sur l’exception, et surla validité dela convention, si celle-ci est contestée. IL décidera probablement d’après les principes de la bona fides, et en tenant compte surtout de la qualitas ipsius rei. L'équité est en effet la règle dominante en matière de partage. Bona æquo jure dividi oportere explorati juris-est; dit 1a Gonstitution Il (C- MSN ETHes moderne, pour éviter les contestations, a préféré fixer un délai maximum de cinq ans pour les conventions d’indivision. Il est utile de remarquer, que, comme l'action en partage est de bonne foi, il n’y aura pas besoin de faire insérer dans la formule l'exception pacti, pour faire repousser la demande formée par certains cohéritiers, contrairement à la convention qu'ils avaient conclue. Cette convention avait ceci de remarquable que, par analogie avec l'obligation de consentir au partage, qu’elle avait pour but de suspendre, elle s'imposait mêmeaux acquéreurs à titre particulier des contractants. C’est ce qu'indique la suite du texte cité, qui consacre en outre le droit, pour chaque héritier, de vendresa part

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