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pour des cohéritiers. En droit romain, on a encore invoqué un autre texte, pour permettre à un testateur d'imposer à des légataires l’obligation de ne pas procéder immédiatement à un partage. Ce texte est une constitution de Justinien (7. C. IV-51), qui autorise les testateurs à rendre leurs biens inaliénables par une clause spéciale, qui est reconnue valable. Le partage n'étant qu'une sorte d’aliénation, on peut donc l’interdire. Cette argumentation n’est pas absolument concluante, car le partage est une aliénation d’un genre particulier, et l’empereur ne l'avait certainement pas en vue en rédigeant sa Constitution.

La loi 14 (4, D. X-3) prévoit un autre cas, où l’action d’un cohéritier est repoussée à raison d’une convention qu'il aurait conclue: Si paciscatur Soctus, ne partem suam petat, effectu tollitur societas. I faut supposer que l’un des héritiers, soit par bienveillance, soit pour tout autre motif, s’est engagé à ne pas réclamer sa part héréditaire. Il a renoncé ainsi à la succession et se voit repoussé par une exception, l’exceptio pacti conventi sans doute, lorsque, se ravisant, il veut réclamer le partage. Peutêtre même, à raison du caractère de bonne foi de l’action, aucune exception n’avait-elle besoin d’être insérée dans la formule.

L'action familiæ erciscundæ pouvait également se trouver écartée, parce que les parties soutiennent qu'il n’y a pas indivision, par exemple, si le de cujus a légué des biens séparément à plusieurs héritiers per vindicationem, où encore, comme on l’a vu, s’il laisse un héritier pour son pécule et un autre pour le surplus de ses biens. La même solution doit-elle être admise lorsque le défunt a fait à ses héritiers

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des legs per præceptionem? Le légataire pourra-t-il réclamer son legs par l'action familiæ erciscundæ ? Ou bien se verra-t-il repoussé, parce que l’indivision n'existe pas quant à ce legs? Cela dépend de l'opinion qu’on adoptera sur la nature et les effets du legs per præceptionem, question vivement controversée entre les écoles proculienne et sabinienne.

Les Sabiniens, s’attachant au mot prœcipere, disaien qu'un pareil legs suppose plusieursinstitués, et doit être nécessairement fait à l’un d’eux. C’est un prélèvement sur la succession, qui ne peut avoir pour objet qu’une chose appartenant à l’hérédité ex jure quiritium,ou étant in bonis,etl’adjudication est indispensable pour faire obtenir au légataire, déjà propriétaire comme héritier d’une part dans le legs, les parts des autres cohéritiérs. Par exception, on admettait le legs d’une chose aliénée fiduciæ causa à un créancier, le juge de l’action familiæ erciscundæ devant alors veiller à ce que chaque héritier dégage cette chose pour sa part. C’est ce que dit Gaïus (IT-217) : Sed nostri quidem præceptores nulli alii eo modo legari posse putant, nisi ei qui aliqua ex parte heres scriplus esset : præcipere enim esse bræcipuum Sumere; quod tantum in ejus persona procedit, qui alique ex parte heres institutus est, quod is extra portionem hereditatis præcipuum legatum habiturus sit. La chose léguée était considérée comme indivise entre les héritiers, mais le legs engendrait au profit du bénéficiaire, à l'égard de ses cohéritiers, une obligation, que le juge de l’action familiæ erciscundæ était chargé de faire exécuter, comme le dit un peu plus loin Gaïus (II-2r9) : Item nosiri præceptores, quod ila legatum est,

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nulla alia ratione putant posse consequi eum cui ita fuerit legalum, quam judicio familiæ erciscundæ:… officio enim judicis id contineri uk, et quod per præceplionem legatum est, adjudicelur. Dans cette opinion, iln’y a évidemment pas à parler d'une exception pouvant faire obstacle à l'exercice de l’action en partage, lorsqu'il y alegs per præceptioncm (Gaïus, 11-220).

‘Les Proculiens prenant præcipere pour un synonyme de capere, assimilent à peu près le legs per præceptionem au legs per vindicationem, et admettent qu’il soit fait à un étranger ; il ne peut avoir alors pour objet qu'une chose dont le testateur était propriétaire quiritaire à sa mort, et il donne seulement lieu à la revendication. L'action familiæ erciscundæ n'était évidemment pas recevable, dans ce cas, de la part d’un étranger, et de la part d’un héritier, ne lui permettait d'obtenir que sa part héréditaire, la revendication lui étant accordée pour son legs, et les Romains n’admettant pas en général le concours de deux actions pour sanctionner un «droit unique. C’est ce que dit Gaïus, qui nous apprend en même temps, qu'Hadrien avait consacré la doctrine proculienne dans un rescrit: Sed diversæ scholæ auc« tores putant etiam extraneo per præceptionem legari posse, proinde ac si ita scribatur : Titius hominem Stichum capito, Supervacuo adjecta præ syllaba; ideoque per vindicationem eam rem legatam videri : quæ sententia dicitur divi Hadriani constitutione confirmata esse. Secundum hanc igitur opinionem, Si ea res ex jure Quiritium defuncti fuerit, potest a legatario vindicari sive is unus ex heredibus sit, sive extraneus (IT, 221 et 222). Si

Rr00 la chose léguée était in bonis seulement dans le patrimoine du défunt, et que le légataire fût un héritier, les Proculiens se rapprochaient des Sabiniens et permettaient au légataire de réclamer son legs, avec Sa part héréditaire, par l’action familiæ erciscundæ. À l'égard d’un étranger, le legs n’était pas non plus dénué d’effet, mais il ne pouvait donner ouverture à l’action familiæ erciscundæ. Celle-ci n'était donc possible que lorsqu'il s'agissait d’une chose in bonis defuncti léguée à un héritier. Dans tous les autres cas elle était repoussée par une exCception. C’est, comme on l’a vu, cette opinion qui a triomphé, ce que démontre encore au besoin la constitution 12 (C. VI-37), où Gordien accorde à l'héritier, même renonçant, l’action en revendication.

L'action familiæ erciscundæ, ayant pour but la cessation de l’indivision, ne pouvait évidemment être intentée, lorsqu'il n'y avait plus d’'indivision (C. 9, C. ITII-38). On a déjà vu cependant que, dans certains cas, pour le réglement des intérêts pécuniaires entre les cohéritiers, il y avait encore place à l’action utile. Au moins peut-on l’admettre par analogie avec l’action communi dividundo. C'est ce qui arrivait par exemple si les choses de l’hérédité avaient toutes péri.

Si l’action avait été intentée une première fois, on ne pouvait plus la réitérer, et cela, semble-t-il, même comme action utile. L’hérédité,en effet,n’existe plus, s’il subsiste encore des choses communes, ou s’il n’a pas été tenu compte de certaines créances personmnelles, et ce n’est qu’à des héritiers et relativement à l’hérédité qu'est ouverte l’action familiæ ercis-

cundæ. La loi 20 (4 D. X-2) est d’ailleurs trop fotmelle en ce sens : Familiæ erciscundæ judicium amplius quam semel agi non potest nisi causa cognita. Les cohéritiers du reste n’ont rien à craindre pour leurs intérêts, car il leur reste l’action communi dividundo, avec laquelle ils seront certains d'arriver à liquider définitivement la succession. On ne peut pas prétendre sérieusement qu’ils seront lésés, puisque la procédure seule a changé, la question de fond restant intacte. La règle : bis de eadem re agi non potest, ne fait pas obstacle à l’action communi dividundo, parce que : d’une part, cette action n’a pas réellement le même objet que l’action familiæ erciscundæ, celle-ci s'appliquant à une wniversitas, et celle-à à des res singulæ; et d'autre part cette action ayant sa source dans l’indivision, renaît à chaque instant, tant que l’indivision persiste et qu'il reste quelque chose à partager.

On fait une objection à ce qui précède en s’appuyant sur la Constitution 1 de Sévère et Antonin (C. III-36) : Si non omnem paternam hereditatem ex consensu dividisti, nec Super ea re Sententia dicta, vel transactio Subsecuta est : judicio familiæ erciscundæ experiri potes.Certains auteurs ont dit que l’action familiæ erciscundæ pouvait encore être exercée. lorsque l’indivision qui subsistait était la suite de l’indivision primitive, mais que, si cette indivision à l’égard de certaines choses héréditaires provenait d’un oubli, ou d’une convention des parties, on devait intenter l'action communi dividundo. C'était au magistrat à apprécier dans quel cas les cohéritiers se trouvaient, ce qu'indiqueraient les mots nisi causa cognita du texte du Digeste. Mais