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auxquelles dans l'opinion commune il faut assimiler l’action en partage, qui sert de sanction à un droit de créance. À partir de cette époque, le créancier, qui sera resté trente ans sans demander à son débiteur l'exécution de son obligation, aura perdu son droit d'action, ou tout au moins verra ce droit paralysé par une exception péremptoire. C’est là d’ailleurs une règle salutaire, qui rend au débiteur sa tranquillité après un certain délai, et rétablit l’état normal des choses (C. 3. C. VII-39). Pourquoi le droit de demander le partage ne tomberait-il pas sous le coup de la règle commune? Deux cohéritiers pendant plus de trente ans ont, par un accord peutêtre tacite, maintenu entre eux l’indivision, cultivant à frais communs les choses indivises et partageant les fruits. Pourquoi ne seraient-ils pas dans l’indivision forcément? Il semble qu’ils ont perdu le droit de demander le partage, en ne l’exerçant pas, comme cela a lieu pour les autres actions qui peuvent leur compéter. C’est ce qui a été et est encore soutenu par certains interprètes. Cependant la majorité des auteurs doute de l’exactitude de cette conclusion et prétend que le partage peut encore, peut toujours être réclamé. On invoque, il est vrai, en sens contraire une Constitution de Justinien (1-1 C. VII-40): Jubemus omnes personales actiones, quas verbosa quorundam interpretatio extendere extra metas trigintia annorum conabatur, triginta annorum spatiis concludi : nisi legitimus modus, qui et veteribus et nostris legibus enumeratus est, interruptionem temporis introduxerit, sola hypothecaria actione quadraginta annorum utente curriculis. Nemo itaque audeat, neque actionis familiæ ercis-

cundæ, neque communi dividundo, neque finium regundorum, neque pro socio, neque furti, neque vi bonorum raptorum, neque alterius cujuscumque personalis actionis vilam longiorem esse triginta annis interpretari : sed ex quo ab initio competit, et semel nata est, et non iteratis fabulis sæbe recreata, quamodmodum in furti actione dicebatur, post memoratum tempus finiri. D'après ce texte pris à la lettre, la prescription courrait du jour de la naissance de l’indivision, à moins qu'il n’y ait eu une convention suspensive.

On ne peut admettre une pareille opinion. La prolongation de l’indivision ne doit pas entraîner l'extinction de l'action en partage, amener à sa suite la perpétuité d’une situation, quine pourrait désormais cesser que par un accord unanime. C’est un principe d'ordre public, que nul n’est forcé de demeurer dans l'indivision. La prescription ne peut rien contre un tel principe, Elle irait d’ailleurs contre son but, qui est de faire cesser les procès, car l’indivision est fertile en discussions et en litiges. La vérité est que, tant que dure Ia communio, l’action en partage est imprescriptible. L'obligation de subir le partage résulte d'un certain état, plutôt que d’un lien conventionnel entre les parties. Tant que dure cet état, le droit de le faire cesser renaît à chaque instant. Il n’y a pas plus de prescription possible ici, quil ny ena contre les délits d'habitude. Mais s’il en est ainsi, que peut avoir voulu dire Justinien ? Il existe, de ses paroles, deux interprétations, toutes deux admissibles jusqu'à un certain point,et ne se contredisant pas (M. Gérardin

à son couts).

LAN 1° Les cohéritiers peuvent être créanciers les uns des autres, non seulement du droit de demander le partage, mais aussi de prestations nées de l’indivision. Un des co-propriétaires a fait des dépenses nécessaires sur la chose commune, en a retiré un bénéfice, ou lui a causé quelque dommage. De là des créances entre les co-propriétaires, créances ordinaires, mais réglées par l’action familiæ erciscundæ. Ce sont ces créances seules, qui se prescrivent par trente ans, du jour où elles ont pris naissance. Il n’y a rien d’anti-juridique à ce qu’une action, ayant plusieurs objets, se prescrive pour l’un seulement de ces objets.

2° La seconde explication se fonde sur les effets de la prescription trentenaire des actions réelles. Théodose le Jeune a, en effet, soumis à la prescription, même les actions réelles, comme la revendication. Seulement la prescription diffère de celle d’une action personnelle. Pour cette dernière, la prescription résulte de l’inaction seule du créancier. Au contraire, à Rome, comme de nos jours, l’inaction du propriétaire d’un bien, quelque prolongée qu’elle soit, ne suffit pas, à elle seule, pour lui enlever son action en revendication. Le droit de propriété ne se perd pas, comme le droit de créance, par le nonusage, non utendo tantum. Il faut quelque chose de plus. 11 est nécessaire qu’un autre possède le bien dont je suis propriétaire, pour que la question de revendication puisse se poser. Si je suis resté plus de trente ans sans intenter contre le possesseur d’action en revendication, cela même ne suffit pas encore pour la prescription. Il faut en outre que le possesseur ait possédé pendant trente ans continus.

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H n’a pas pour cela acquis dans tous les cas la propriété ; car, à Rome, un juste titre et la bonne foi sont exigés pour cette acquisition. Seulement le possesseur, au bout de trente ans, aura une exception dont il pourra user; je suis en droit resté propriétaire, mais je succomberai néanmoins dans mon action en revendication, qui se trouve prescrite. Je marvplus d'action, je ‘puis seulement en recouvrer une; si, par exemple, le possesseur est expulsé par un autre, je pourrai revendiquer contre ce nouveau possesseur, car il a moins de trente ans de possession, etne peut se prévaloir de celle de son prédécesseur, n'étant lui-même qu’un usurpateur. Pour la prescription de l’action en revendication, il faut donc, outre le non-usage, une possession continue de trente ans, chez celui qui se trouve attaqué.

Supposons qu’un seul héritier ait possédé la succession pendant trente ans animo domini. Il a agi comme s’il était seul propriétaire. L’indivision n’a pourtant pas cessé en droit, car il faudrait pour cela que l'héritier en question ait eu un juste titre et la bonne foi, et ait acquis alors, par la prescription acquisitive, la part de propriété des autres. C'est ce qui n’a évidemment pas eu lieu. Et cependant, l’action en partage ne pourra plus être intentée contre le cohéritier. Elle se trouve indirectement prescrite par le fait de la possession exclusive de cet héritier. Tel est le système d'interprétation que l’on propose pour le texte de Justinien, système très raisonnable d’ailleurs. Sans doute le cohéritier reste en droit un simple cohéritier ; mais en fait, il est comme s’il était héritier unique. L’oubli se fera peu à peu sur l'indivision, exactement comme quand l’on met en

tre présence un propriétaire, ét un possesseur de mauvaise foi, qui ne peut acquérir par prescription, mais peut repousser une action en revendication. On peut supposer aussi une autre situation également vraisemblable. Chaque cohéritier a usé divisément de certaines choses héréditaires pendant plus de trente ans. Ce sera souvent la conséquence d’un partage defait et dejouissance. Au bout de trente ans, on présumera que ces cohéritiers ont voulu faire entre eux le partage des choses héréditaires en divisant leur jouissance. L'action en partage ne sera plus dès lors possible. La prescription se sera bornée àélever entre les cohéritiers une fin de non-recevoir à l’action en partage, sans déplacer le droit de propriété. Aujourd’hui la situation est beaucoup plus simple, car la possession trentenaire est, à elle seule, un mode d'acquisition dela propriété. Un commentateur, Voët, a bien essayé de soutenir que la même règle était applicable en droit romain. L’indivision cesserait alors de plein droit au bout de trente ans, chaque héritier devenant propriétaire des choses qu’il a possédées. Il y aurait usucapion et non plus seulement prescription, l’usucapion étant justifiée, parce qu’elle évite les procès: Usucapio rerum etiam ex aliis causis concessa, interim propter ea, quæ nosira existimantes possideremus, constituta esË, ut aliquis litium finis esset (Com. N° 33). Mais la théorie de Voët n’est pas confirmée par les textes, qui parlent seulement de l’extinction de l’action en partage, mais pas d’une acquisition de propriété.

Après avoir vu entre quelles personnes avait lieu l’action en partage, dans quels cas elle pouvait être

repoussée, il reste à examiner dans quelles conditions elle s’engageait, en supposant qu'il y avait Heu del'éxercer. |

En se plaçant à l’époque de la procédure formulaire, l'héritier ou les héritiers, qui voulaient obtenir le partage, s’adressaient au magistrat pour en obtenir une formule. Seulement il se présentait ici diverses particularités, tenant au caractère double de l’action.

Quoiqu'une seule personne pût réclamer le partage, pour que le procès pût s'engager et être organisé, chaque partie devait y jouer le rôle de demandeur et de défendeur. De là plusieurs conséquences qu’il est nécessaire de signaler.

Les Romains, qui aimaient peu les procès, cherchaient à les éviter à tout prix; ils ont organisé pour cela des moyens répressifs, les peines des plaideurs téméraires, et des moyens préventifs. Le plaideur téméraire est celui qui échouait dans sa prétention. Il pouvait être considéré et puni comme tel, même s’il avait plaidé de bonne foi. Le fait seul d’avoir succombé, le condamnait Comme moyens préventifs, il faut citer le jusjurandum calumniæ, où serment imposé aux plaideurs avant d'agir. [1 y a deux serments de cette espèce, le premier quiest prêté par le demandeur, qui jure se non calumniæ causa litem intendere, et le second est prêté par le défendeur, qui jure se non calumniæ causa ad inficias ire. L'esprit de chicane ne doit animer, ni l’une ni l’autre des parties. Laloi 44 (4. D. X-2) nous apprend que, chaque cohéritier étant à la fois demandeur et défendeur, doit prêter le double serment de calumnia. Ce serment à l'origine n'était que facultatif, et devait être réclamé par chaque pat-

tie à l'encontre de son adversaire. Justinien, qui a adouci ou aboli plusieurs des moyens répressifs, a rendu le serment obligatoire, bien qu’en général les moyens préventifs soient peu efficaces en matière de procès. Le demandeur, qui refusait de prêter le serment, ne pouvait poursuivre son instance, et le défendeur, qui refusait également de jurer, s’exposait à être condamné comme indefensus. Si le serment était prêté, et que la partie qui avait juré fût condamnée, on ne connaît pas au juste la conséquence, qui en résultait pour elle. On peut supposer, qu’au moins à l’origine, elle était frappée de peines religieuses et de la nota censoris.

Il se peut que l’une des parties, ou toutes deux, en supposant seulement deux cohéritiers, ne puissent ou ne veulent plaider en personne. Elles seront alors non pas représentées, ce qui est interdit pour les procès, comme pour les actes juridiques, mais remplacées par des mandataires. Seulement, à Rome, celui qui remplace un plaideur dans un procès doit donner des satisdationes.

Prenons d’abord un mandataire conventionnel, cognitor où procurator. Originairement ces deux espèces de mandataires étaient distinctes, mais, insensiblement, elles se sont rapprochées, et le cognilor a fini par disparaître. On n’a plus fait de distinction, qu’entrele procurator, dont les pouvoirs étaient certains, et le mandataire, qui n’a pas de procuration en règle, dont le pouvoir laisse place au doute. Ces deux catégories de mandataires pouvaient se rencontrer dans l’action en partage. C’est de la deuxième catégorie, de celle du Drocurator incertus, dont parle Ulpien dans la loi ts CONTES Qui

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ad communi dividundo judicium datus est ad agendum, item et ad defendendum videbitur datus duplici cautela interponenda. Le Code indique (C. 1, C. Il-57) ce qu'il faut entendre par la double caution, il s’agit : 1° de la cautio de rato; 2° de la cautio judicatum solvi. La première caution est une promesse verbale, faite par le demandeur au défendeur. C'est ce dernier qui stipule, et qui devient créancier éventuel du préjudice qu'il est exposé à subir, par suite de la réitération de l’action parle véritable intéressé. C’est comme mandataire donné ad agendum,que le demandeur devra la caution précédente. Il la devra, parce qu’il n’épuise pas Le droit de son mandant, et que l'adversaire peut encore être poursuivi par celui-ci. Comme, dans le partage, uéerque est actor el reus, le procurator incertus, qui remplace l’un quelconque des co-partageants, que ce soit lui, ou un autre, qui ait en réalité intenté l’action, devra, le cas échéant, la cautio de rato. La cautio judicatum solvi, au contraire, est donnée par le défendeur. C’est le demandeur, qui stipule, qui devient créancier. Le défendeur lui garantit qu'il restera dans l'instance jusqu’au bout, qu'il exécutera la condamnation, qu'il n’a commis, ni ne commettra de dol pendant le procès. Pendant que, dans les actions in rem cette caution était due par tout défendeur plaidant suo aut alieno nomine, dans les actions personnelles comme dans l’action familiæ erciscundæ, elle était due seulement par les mandataires plaidant alieno nomine. Mais, à la différence de la cautio de rato, elle était due même par le procurator certus. Dans l’action en partage, par conséquent, le procurator de l'un quelconque des copartageants

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devra, outre la cautio de rato dans certains cas, la cautio judicatum solvi(Gaïus, Comm. IV, 96 à 100). Si nous prenons maintenant, au lieu d’un mandataire conventionnel, des mandataires légaux, comme les tuteurs et curateurs, Gaïus nous apprend, qu’à l’origine, ils devaient, eux aussi, la cautio de rato, et cela s’appliquait sans doute à l’action en partage. Mais, peu à peu, on dispensa ces mandataires de la caution, considérant sans doute que leur qualité était indéniable, et que la chose jugée contre eux l'était également contre l’incapable. A l'égard de la cautio Judicatum solvi, il est probable qu'ils la devaient dans le droit classique, mais plus tard ils en furent aussi dispensés.

Du caractère double des actions en partage, on pourrait être tenté de tirer cette conséquence, que peu importe, qui a le premier intenté l’action, sa situation étant la même que celle des autres parties qui se transforment, en effet, commelui, en demanderesses. Mais cette conclusion serait inexacte, au moins d’une manière générale, comme le prouve le soin que mettaient les Romains, à distinguer le demandeur véritable, de ceux qui n’ont fait en réalité que défendre, et que les besoins de la procédure seuls obligent à se porter demandeurs. Zn tribus istis duplicibus judiciis.… quæritur, quis actor intelligatur ? quia par causa omnium videtur. Sea magis placuit eum videri actorem, qui ad judicium brovocavit (L.2-1.D.X-3). Si, en fait, il y avait plusieurs demandeurs, ou qu'on ne pût distinguer quel était le véritable demandeur, on tirait au sort, pour connaître celui qui devait être considéré comme tel. Sed cum ambo ad judicium provocant, sorte res

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discérnt solet (L. 14 D. V-1). Il y avait intérêt à Savoir, qui était demandeur, pour fixer l’ordre des plaidoieries, et déterminer celui qui devait prendre le premier la parole, et c’est probablement dans ce but seul que l’on tirait au sort. Mais la distinction du demandeur et du défendeur présentait d’autres intérêts plus importants. On a déjà vu, que certaines personnes pouvaient défendre au partage, mais non le demander, comme les tuteurs, les curateurs et les maris. La loi 13 (17 D. XIX-r) prévoit le casde vente, par un co-propriétaire, de sa part avant le partage. Si le vendeur subit le partage, il se trouvera libéré envers son acheteur, en lui cédant ce qui lui aura été attribué par le partage, car il n’est pas en faute, et l’acheteur ne peut se plaindre, puisqu'il est dans la même situation, que si le partage avait eu lieu avec lui. La décision ne serait pas la même, sile vendeur avait été demandeur, au lieu d’être défendeur. Ce texte, quoique ne parlant que de l’action communi dividundo, paraît devoir s'appliquer également à l’action familiæ erciscundæ, en cas de vente d’une part de l’hérédité, vente convenue, mais non consommée. On cite quelquefois aussi la loi 7 (13 D. X-3), qui suppose un droit de gage constitué par un co-propriétaire sur sa part iudivise, etl’intervention au partage du créancier, qui devient attributaire de toute la chose. Si le créancier a provoqué le partage, le débiteur pourra lui reprendre le gage, en le remboursant, sans qu’il puisse se plaindre. S'il a au contraire été défendeur, il pourra exiger qu’on lui reprenne la chose entière. Mais ce texte paraît spécial à l’action communi dividundo, la res donnée en gage se trouvant distraite de l’hérédité, et par consé-

quent non comprise dars l'action familiæ erciscundæ. Au contraire, le fragment suivant d’Ulpien s'applique à cette dernière action : Zn communi igitur re eleganter ait interesse utrum tu provocasti communi dividundo judicio, an provocalus es : uË si provocasti communi dividundo judicio, amiseris condictionom : si provocatus es, retineas (L. 12. I D. XII-r). Il s’agit d’une chose commune qui a été volée par l’un des co-propriétaires, ou l’un des cohéritiers, au préjudice des autres. Ce co-propriétaire coupable de furtum se trouve passible : 1° d’une peine au profit des victimes; 2° d'une indemnité vis-à-vis des mêmes personnes , indemnité qui peut être poursuivie par la condictio furliva, où par l’action en partage. Ces deux dernières actions ne se cumulent pas, car elles poursuivent toutes deux le même but, la réparation du préjudice.

L'une d’elles ayant été exercée, l’autre disparaîtra, faute d'intérêt, À moins qu’elle ne soit plus avantageuse, auquel cas elle subsistera pour l'excédent. La victime du vol a donc à choisir entre deux actions. Si, spontanément, elle intente l’action familiæ erciscundæ, demande le partage et obtient la réparation du préjudice souffert, elle est présumée avoir renoncé à la condictio, même pour ce qu’elle pouvait avoir de plus avantageux. Au contraire la victime a attendu, a été provoquée au partage, et l'a subi. Elle a peut-être demandé réparation de son préjudice, conformément au droit qu’elle avait; elle s’aperçoit après coup qu'avec la condictio, elle eût obtenu davantage. Elle pourra encore intenter cette conditio pour l'excédent, car l’action familiæ erciscundæ n'était pas un acte de sa libre initiative.

DE 2e QE:

Onatiré, ou cherché à tirer, une autre conséquence du caractère double de l’action en partage, relativement à la formule de celle-ci, dont je vais actuellement m'occuper. Les pârties sont devant le magistrat, qui doit organiser le judicium. Il y a un ou plusieurs demandeurs effectifs, mais les autres parties n’en doivent pas moins intervenir dans l’action comme demanderesses. Or c’est le demandeur qui demande et obtient la formule ; comme tout le monde est demandeur, tout le monde devra obtenir la délivrance d’une formule. Il n’y aura donc pas une formule unique, ainsi que cela a ordinairement lieu, mais le magistrat délivrera autant de formules que de plaideurs, en prenant seulement la précaution de mettre en tête le même nom de judex ou arbiter, car l’action reste forcément une. C’est là une conjecture admise par beaucoup de commentateurs, défendue par M. Accarias, et qui, si elle est fondée, contribue à augmenter l'originalité de l’action familiæ erciscundæ. Les arguments les plus forts, à l'appui de cette conjecture ingénieuse, se tirent de l'esprit général du droit romain, et d’un texte de Gaïus.

1° Les Romains, dans leur législation, avaient poussé très loin l'esprit d'analyse, et cherché à simplifier autant que possible les contrats, en les décomposant en plusieurs éléments. Les actes les plus anciens sont essentiellement simples. Ainsi la stipulation est un acte unilatéral, tout en servant à rendre obligatoires les conventions synallagmatiques, qui sont de beaucoup les plus fréquentes. Pour une convention decette nature, pour un partage notamment, on faisait deux stipulations qui, quoique liées dans la pensée des parties, étaient indépendantes en droit.

Dans les actes judiciaires, on retrouvele même désir de simplification. C’est pour cela, sans doute, qu'on n'admettait pas à l’origine la compensation. Longtemps le défendeur a dû intenter une action spéciale, pour obtenir ce qu’il réclamait. IL faut convenir qu'avec la rédaction de plusieurs formules, l’action en partage se trouve beaucoup simplifiée, et a un caractère de symétrie, qui semble commandé par sa nature mixte.

2° Dans le paragraphe 42 de son quatrième commentaire, Gaïus définit l’adjudication ou partie de la formule, qui permet de prononcer l’adjudication de la manière suivante : Adjudicatio est ea pars formule, qua permittitur judici rem alicui ex litigatoribus adjudicare : velut si inter coheredes familiæ erciscundæ agatur..….; nam illic ita est: quantum adjudicari oportet, judex Titio adjudicato. Le texte ne cite qu’un nom dans la formule, celui de Titius. Le juge doit cependant être autorisé à prononcer des adjudications au profit de chaque plaideur. Si la formule ne mentionne qu’un nom, c’est que chaque plaideur a obtenu une formule distincte, autorisant l'adjudication à son profit. Cette conclusion est certeinement fondée, en apparence, mais le texte nous est-il parvenu tel qu'il a été rédigé? Le manuscrit de Vérone est sans doute authentique, mais c’est peutêtre par suite d’une erreur de copiste, qu'il ne porte qu'un nom. Les noms fictifs des plaideurs dans les formules sont toujours Aulus Agerius et Numerius Negidius. Pourquoi y a-t-il ici Titius? [l est difficile de se l'expliquer. Les anciens abrégeaient beaucoup en écrivant. Il est vraisemblable que, dans le manuscrit original, il y avait, non pas Titius, mais seule-

ment deux T, représentant en abrégé fantum pendant de quantum. Le copiste aura lu probablement Titius pour les deux T (M. Gérardin à son cours). Si cette hypothèse, fort naturelle du reste, est vraie, elle fait tomber un des arguments les plus considérables en faveur de la conjecture sur la pluralité des formules. On peut citer en outre comme objection à cette conjecture un fragment du Digeste (1, D. XI-2) : SZ inter plures familiæ erciscundæ agatur, et inter eosdem communi dividundo aut finium regundorum, eumdem judicem sumendum. Præterea quo facilius coire coheredes vel socii possint, in eundem locum omnium præsentiam fieri oportet. Ce-texte montre que l’on doit renvoyer devant le même juge pour connexité les deux instances familiæ erciscundæ et communi dividundo, quand elles sont cumulativement engagées entre les mêmes personnes. Mais il ne parle pas de l'hypothèse actuelle, c'est-à-dire d’une des actions intentée seule, ce qui est, de beaucoup, le cas le plus fréquent. C’est donc que la question ne se posait même pas, puisqu'il n’y avait qu'une formule, et qu'un procès.

Quoiqu'il en soit, la solution de la question précédente influe beaucoup sur la rédaction de la formule. Avec plusieurs formules, la rédaction sera s:mple, comme pour les actions ordinaires: Quod hereditas illius Titio cum Seio communis est, qua de re agitur, quantum adjudicari oportet, judex Titio adjudicato, quidquid paret ob eam rem Seium Titio dare facere præstare oportere ex fide bona, judex Seium Titio condemnato, si non paret absolvito. Mais la majorité des commentateurs repoussent cette manière de voir, et préfèrent l'unité

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de formule. Seulement il faut faire subir alors à l'intentio, à la condemnatio et à l'adjudicatio beaucoup de modifications, de manière à les rendre indépendantes de la personne du demandeur et du défendeur, et à leur donner le caractère double, que possède l’action. Voici à quel type de formule l’on est généralement arrivé : Familiæ erciscundæ judex esto. Quod hereditas illius illi cum illo communis est, quam ob rem familiæ erciscundæ arbitrium sibi dari postulaverunt, quantum paret ex ea hereditate alteri ab altero ant Titio adjudicari oportere, tantum judex alteri ab altero aut Titio adjudicato, quodque ob eam rem, alterum altero dare facere præstare oportet ex fide bona cjus,judex alteri alterum condemnato, si non paret absolvito (Jousserandot, Edit perpéluelIl.p.238.—Buonamici. Sioria della procedura. I, p. 172). Les mots aut Titio de l'adjudication ne sont nécessaires, que si l’onadmet l'authenticité du texte de Gaïus. Si celui-ci est apocryphe, on peut les supprimer, ce qui a l'avantage de rendre l’adjudication semblable à 1a condamnation, et de laisser intacte son apparence bilatérale.

L'unité de formule a encore le mérite d'expliquer une particularité des actions en partage, leur caractère de judicium duplex, la possibilité d'absoudre et de condamner chaque partie. Avec la pluralité des formules, la dérogation aux principes généraux sur les actions n'apparaît pas, ou plutôt, elle ne consiste que dans cette même pluralité, mais le caractère double de l’action n’est pas expliqué. Il l’est, au contraire, avec une seule formule, qui montre nettement que chaque partie est à la fois demanderesse et défenderesse, qu’on peut lui faire des adjudications, la condamner ou l’absoudre.