MASSE A PARTAGER

Après avoir examiné les conditions générales d'exercice de l’action familiæ erciscundæ, et les règles relatives à l'introduction de l’instance,et à la délivrance de la formule, après avoir vu que cette action avait pour objet de partager l’hérédité, il est nécessaire de déterminer ce que comprenait l’hérédité, et d'étudier la composition de la masse à partager. Cette composition constituait en effet le premier devoir, le premier soin du juge chargé d’opérer le partage.

La masse ne comprenait pas toute l’hérédité. Celleci sans doute ventbat in judicium toute entière, mais certains biens pouvaient se trouver exclus du partage proprement dit, pour des raisons diverses, ou encore être l’objet de prélèvements au profit des cohéritiers. Ils conviendra donc de passer successivementen revue, les biens qui composaient la masse, ceux auxquels ne s’appliquait pas le partage, et ceux que les cohéritiers pouvaient prélever.

Dans la masse on pouvait comprendre, non-seulement les biens d’une hérédité, mais encore ceux d’une autre succession, se trouvant indivise entre les mêmes personnes. Il fallait, bien entendu, qu'une seule action ait été intentée, relativement à ces successions. Mais une fois l’action engagée, la diversité d'origines disparaissait, et on formait du tout

une seule masse (L. 25-3 et 4. D. X-2).Gordien dans une Constitution (8-C. I11-36) montre que des enfants avaient le droit, de ne faire aucune distinction entre les biens provenant des successions de leurs père et mère: Bona quæcumque tibi sunt communia cum fratre tuo, ex hereditaria successione patris, vel matris, cum eodem familiæ erciscundæ judicio exberiens, ut dividantur, impetrabis. Il n’y avait d’ailleurs là qu’une faculté pour les cohéritiers (L. 25-5. D. X-2).

Entraient dans la masse tous les biens, qui ont passé du défunt à des héritiers, qu'il les possédât en vertu du droit civil ou du droit prétorien, même sans en être propriétaire, s’il était de bonne foi, ainsi que les biens, sur lesquels il n’avait qu'un droit de superficie, d’emphytéose, ou qui constituaient des vectigalia (L. 10. D. X-2). Le défunt n’était pas le véritable propriétaire de ces derniers biens, mais ses droits sur eux étaient si étendus, qu’en fait, ils ressemblaient à ceux d’un propriétaire. I1 n’y eût de difficulté à cet égard que pour les vectigalia, biens appartenant au peuple romain, et pour lesquels on payait une redevance. On interdisait en effet au concessionnaire, de diviser ces biens, afin dene pas entraver le paiement de la redevance. Mais cette difficulté pouvait être levée, en adjugeant le fonds à l’un des héritiers, qui sera personnellement condamné à payer à l’autre la valeur de sa portion, ainsi que l'indique le fragment suivant, relatif à l'action communi dividundo: Vectigalis ager an regionibus dividi possit, videndum? Magis autem debet judex abstinere hujusmodi divisione : alioquin præstatio vectigalis confundetur (EDS)

Lu De Ca

Le juge, comme on le voit, avait une certaine latitude d'appréciation, et devait, dans certains cas, pouvoir partager l’ager vectigalis en plusieurs parties, du moment où cela ne nuisait pas au service de la redevance.

On comprenait aussi dans la masse, des choses que le de cujus n'avait jamais eues personnellement, mais qui étaient venues s’adjoindre à sa succession depuis son décès, par exemple, par la réalisation d’une condition. On y comprenait également les choses au pouvoir de l’ennemi, car elles pouvaient rentrer un jour dans la succession. On les adjugeait à un des héritiers, soit pour leur valeur réelle, avec garantie d’indemnité, si l'espoir du postliminium ne se réalisait pas, soit pour la valeur aléatoire actuelle pouvant résulter de cet espoir, auquel cas aucune garantie n’était due. Propier Sbem postliminii, scilicet cum cautione, quia possunt non reverti,; nisi si tantum æstimatus sit dubius eventus (L.23, D. X-2). Il semble que, par analogie avec les choses au pouvoir de l’ennemi, on devait comprendre dans la succession, tout ce qui en dépendait sans condition suspensive.

Un doute s’est élevé au sujet des biens appartenant à l’'hérédité sous condition résolutoire, au moins pour ceux qui avaient été légués sous une telle condition. C’est ce qu'indique un texte d'Ulpien\L\12- 2, D. X-2) : Res, quæ sub conditione legata est, interim heredum est, et ideo venit in familiæ erciscundæ judicium, et adjudicari potest, cum sua scilicet causa, ut existente conditione, eximatur ab eo cui adjudicata est, aut deficiente conditione ad eos revertatyur, a quibus relicta est: idem et in sta-

+ tulibero dicitur ; qui interim est heredum, existente autem conditione, ad libertatem perveniat. Lorsqu'il s'agissait d’un legs per vindicationem, les Proculiens avaient enseigné, que la chose léguée sous condition était provisoirement res nullius, et ne pouvait par conséquent être comprise dans l’action familiæ erciscumdæ. Si la condition ne se réalisait pas, on la partageait par l’action communi dividundo, à moins que l’hérédité n’ait pas encore été partagée. Les Sabiniens, dont l’opinion a prévalu, soutenaient avec raison que, provisoirement, la chose léguée appartenait à la succession et devait être partagée avec elle. La règle était la même pour l’esclave siatuliber (Ulp. Reg. II-2).

On comprenait aussi dans la masse le pécule profectice des fils de famille, à la différence des autres pécules qui pouvaient, dans certains cas, constituer des espèces de patrimoines distincts, les animaux même sauvages, quoique non enfermés, tant qu'ils n’ont pas perdu l'habitude de revenir, comme les pigeons, les abeilles (L. 8-1. D. X-2), les animaux domestiques enlevés par une bête féroce, s'ils peuvent parvenir à lui échapper, car ces animaux ne cessent d’appartenir à leur maître que lorsqu'ils ont été entièrement dévorés, les fonds dans lesquels se trouve un lieu religieux, mais non ce lieu religieux lui-même, ainsi que le déclare Herennius Modestinus (L. 30-D. X-3): «Sed religiosa loca in judicium non deduci, eorumque jus singulis heredibus in solidum competere ».

L'argent entre dans le partage comme toute autre chose, et en particulier celui que l'héritier nommé administrateur a entre ses mains pour le compte du

défunt, ce qui s'applique également à l’esclave auquel on a donné la liberté en l’instituant, et qui doit rendre compte des sommes provenant de la gestion des biens du défunt, que ce dernier peut lui avoir confiée. Il n’y a point cependant d’action proprement dite contre cet esclave, après son affranchissement, pour ce qu'il devait étant esclave, car c’est une res domini et non une dette qu’on lui réclame.

L'action comprend aussi, non seulement les biens corporels, mais encore les droits qu'avait le défunt, par exemple les choses qu’il possédait ou détenait par suite d’un gage ou d’un commodat (L. 29. D. X- 2), les droits d'usage et d'usufruit, et les choses litigieuses. L’usufruit cessant par le décès devait rarement faire partie de l’hérédité ; néanmoins cela pouvait se présenter dans deux cas: si deduclo usufructu, fundus fuit ab heredibus legatus (L. 14-1 D. X-2), vel si serve hereditario ususfructus legatus sit (L.15-D. h.t.). On a douté de la possibilité de partager l'usufruit, parce que le juge doit Ôter à l’un pour adjuger à l’autre et réciproquement, ce qui ne semble pas être praticable à l'égard d’un usufruit: nec enim a personis discedere sine interitu Sui potest. Mais les Romains ont su tourner ici les principes dans un but d'utilité pratique, et ils ont imaginé divers procédés pour partager, sinon l’usufruit, au moins son exercice, procédés qu'on examinefa plus loin.

Parmi les choses que le de cujus n'a pas possédées, mais qui ont été acquises depuis l’adition d’hérédité, on peut citer notamment celles dont le défunt avait commencé lusucapion, achevée par ses héritiers, ainsi que celles que le défunt avait achetées et “ont

la tradition a été faite à ses héritiers, l'acquisition provenant en effet dans ces hypothèses ex causa hereditaria; les choses dont le défunt était co-pro- priétaire et qui, par suite d’un partage, ont été comprises pour la totalité dans sa succession (Es pr D. X-2); tout objet acquis à titre héréditaire même après la Jifis contestatio, comme les alluvions d’un fleuve (L, 16-3 D. h.t.), les fruits perçus, car ces fruits augent hereditatem (L. 56-D. h. t.), et non Seulement parce que l’action est de bonne foi, ainsi que le prétend Gordien(C. 0. C. III-36); ce qui a été donné aux esclaves de la succession par un étranger (L. 12. 1. D. X-2), car l’hérédité sustinet Dersonam defuncti, et les enfants nés d’un esclave après l’adition d’hérédité ou même après la Zifis contestatio (Lire FD, ht ins que le déclare Sabinus. Il ya seulement lieu de remarquer, en ce qui concerne les fruits, que si un héritier, se croyant de bonne foi seul propriétaire, les avait perçus avant l’adition d'hérédité, il avait le droit de les conserver comme tout possesseur de bonne foi. Mais après l’adition la règle changeaïit, et l'héritier ne pouvait exciper de sa bonne foi pour rompre l'égalité à son profit : Fructus quos ante aditam hereditatem ex fundo hereditario heres capit, non aliter familiæ erciscundæ judicio præstare eum Julianus ait, quam Sr,

quum Sciret hereditarium fundum esse, ceperit (L. 44-3 D. X-2).

Quelles choses ne faisaient pas partie de la masse ? C’étaient en principe les choses qui n'étaient ni héréditaires ni communes. Ainsi les créances, quoique héréditaires, ne donnaient pas en général lieu à

AIS l'action en partage, car elles se divisaient de plein droiti(G: 6. C: TI-36).

On ne comprenait pas dans l’action, ainsi qu'on l'a déjà vu, les divers pécules du fils de famille à l'exception de son pécule profectice qui était la propriété du père. Il faut observer à cet égard que pendant longtemps le fils de famille n’a eu qu'un seul pécule, le pécule castrense, les autres pécules étant d'institution relativement tardive.

On n’y comprenait pas non plus les biens qui, quoique héréditaires, ont cessé de faire partie de l'indivision à l'égard de tous les héritiers. Giestice qui arrive lorsque l'un des héritiers a aliéné sa part dans une chose commune. Cette part n’est plus dans la succession, et quant au surplus de la chose, quoiqu’elle soit restée héréditaire, elle ne fait plus partie de la même indivision, exiit de communione, dit Nératius (L. 54, D. X-2); elle se trouve enindivision entre l'acheteur et les autres héritiers, et le partage s’en obtiendra par l’action communi dividundo. Le partage n’en pouvaitêtre opéré par l’action familiæ erciscundæ, que si celle-ci avait été intentée exclusivement entre les cohéritiers de l’aliénateur, ce qui était possible dans certains cas. La Constitution 3 (C. III-37) confirme cette solution, en disant que le juge de l’action en partage n’est compétent qu’à l’égard des biens, guæ manent communia entre les parties.

A la situation de l’aliénateur, il faut assimiler celle de celui qui a perdu sa part en vertu d’un jugement, même injuste, quoiqu'il l'ait ensuite recouvrée. Il faut en effet que l’indivision soit le résultat direct de la succession; il ne suffit pas qu'elle existe à un

titre quelconque. IL pouvait y avoir discussion entre les héritiers au sujet de l’origine de leurs droits de co-propriété. Cette question ne pouvait pas être tranchée par le juge de l’action en partage, pas plus que ce dernier n'avait qualité pour trancher les difficultés relatives à la qualité héréditaire des plaideurs. La pétition d’'hérédité était nécessaire dans ce dernier cas, à moins qu'il n’y eût possession. Pour une chose isolée, c’est, semble-t-il, la vindicatio incertæ partis, qui devait être intentée, sauf peut-être aussi l'hypothèse de la possession de la part du réclamant. Quoiqu'il en soit de cette question préjudicielle, il est certain que l’on ne pouvait partager ce que l’un des héritiers possédait comme acheteur ou comme donateur : Quod pro emptore, vel pro donato, puta, coheres possidet, in familiæ erciscundæ judicium venire negat Pomponius (L. 25-7. D. X-2). Peu importe que l'héritier ait primitivement possédé comme héritier, si l’origine actuelle de son droit est autre. C’est ce que montre un exemple rapporté par le même Pomponius. Titius ayant laissé deux héritiers, l’un d’eux intente une action contre un tiers détenteur d’un bien héréditaire, pour le faire condamner à lui restituer sa part dans ce bien. Il échoue dans sa réclamation, puis son cohéritier achète à l’amiable cette part litigieuse au tiers. Le bien héréditaire appartient alors en totalité au second héritier, mais celui-ci a pour partie, sur ce bien les droits d’un acheteur et non d’un héritier. On ne pourra comprendre un pareil bien dans l'action familiæ erciscundæ, ni pour la partie achetée au tiers détenteur, ni pour celle qui revient à l'héritier qui n’a pas plaidé, bien que cette part soit

restée dans la succession. En effet cet héritier, ayantcause du tiers, peutopposer à son cohéritier le jugement qui lui a refusé une part dans le bien en question.

L'aliénation, volontaire'ou non, d’une part indivise des biens héréditaires par un ou plusieurs héritiers empêchait donc les biens d’être compris dans l'action en partage.

Mais cette aliénation n’était pas elle-même toujours possible. Il est probable même qu’à une certaine époque, quand elle était permise, elle ne l’était cependant qu’au profit des cohéritiers. C’est ce qui semble résulter d'une Constitution (3. C. IV-52), où Dioclétien et Maximien répondent à un co-propriétaire qui les consulte, que c’est à tort qu’on lui a persuadé qu’il ne pouvait aliéner sa paït qu'à son co-propriétaire. Le doute dans lequel se {rouvait le consultant montre bien que la question, à une certaine époque, a été sérieusement controvetsée et probablement tranchée négativement. La terre en effet a été primitivement inaliénable. Plus tard, quand on l’a aliénée, on a imaginé pour le permettre des procès fictifs, et encore divers exemples montrent-ils tant à Rome que chez d’autres peuples primitifs, que, lorsqu'un propriétaire voulait aliéner sa part à un étranger, il fallait qu'il en avertit ses proches qui avaient un droit de préemption. On pe voulait pas que la terre sortit de la famille sans le consentement de ses membres. Cette vieille coutume, dont l'application devait être fréquente dans les successions, avait en tous Cas disparu à l’époque classique, et la liberté des cohéritiers étaitentière en ce qui concernait le choix de leur acquéreur. Mais

il n’en était pas de même pour l’époque dé l’aliénation. La Constitution précitée nous montre que cette aliénation devait être antérieure à l'introduction de l’action en partage, précéder la Zifis contestattio. Cette prohibition avait, d’une part, pour but d'éviter la fraude d’un cohéritier qui aurait pu ainsi soustraire après coup certains biens à l’action en partage, et, d'autre part, elle nous révèle un côté curieux des mœurs romaines.

Les Romains se défiaient de l’impartialité de leurs juges, ainsi que cela résulte de nombreux documents et des textes qui supposent qu’un plaideur a perdu son procès #njuria judicis. L'injustice du juge pouvait provenir en particulier de ce, qu'ayant en face de lui deux plaideurs de condition sociale inégale, il donnait gain de cause au plus fort, ce qui était d’autant plus fréquent que le juge appartenait lui-même à la classe des plus forts. Il arrivait souvent alors qu’un individu, ayant un procès avec un individu de sa classe et n'étant pas sûr de gagner, transportait son droit litigieux à un individu plus puissant, polentior, qui avait plus de chances de triompher. On a cherché à empêcher cette fraude très tentante dans les partages de succession, où la condition des héritiers est en général égale. On a interdit les aliénations après la Zrfis contestatio: alienationes enim post qudicium acceptum interdiciæ sunt(L. 13, D. X-2). C’est là une règle générale, qui s'applique même au cas où l’aliénation n’est pas frauduleuse. Mais quand il y avait fraude, le préteur venait au secours du cohéritier lésé, ou menacé de l'être, d’une façon plus efficace. Par analogie avec ce qui avait été édicté par la loi Plætoria pour

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protéger les mineurs de vingt-cinq ans, de l’inexpérience desquels on avait abusé, et qui se trouvaient indemnisés par une peine, le préteur ne toucha pas à la validité de la cession du droit litigieux, mais fit de cette cession frauduleuse un quasi-délit sanctionné par une action ÿn factum, moitié pénale, moitié réparatrice.

Plus tard le magistrat s’enhardit. Il était singulier de voir un acte délictueux produire un effet quelconque. En même temps que le mineur circumcriptus avait à sa disposition l’exceptio legis Plætoriæ pour se défendre contre son co-contractant, LE cohéritier de celui qui avait vendu sa part à un potentior eût le droit de repousser ce potentior par une exception, et se trouva mieux protégé 1 ay avait pas à s'occuper ici de la date de la cession, qu’elle fût ou non antérieure à la Jifis contestatio. Bien plus, si elle était postérieure, on vient de voir qu’onétait allé jusqu’à la déclarer radicalement nulle. La fraude était surtout à craindre quand l’hérédité comprenait un bien impartageable en nature, comme un immeuble, pour lequel unelicitation était nécessaire. Primus et Secundus pourront bien enchérir l’un sur l’autre. Mais si Secundus vend sa part à un potentior Tertius, Primus n'osera pas enchérir contre ce dernier, qui sera adjudicataire à très bas prix et recédera ensuite le bénéfice de son acquisition à Secundus, en exécution d’une contre-lettre qu’il aura préalablement conclue avec lui, et en gardant pour prix de son intervention une somme plus ou moins importante. En prouvant que l’aliénation était frauduleuse et faite seulement judicii mutandi causa, Primus, s’il a éprouvé un dommage, aura une action

in factum contre Secundus, et lui fera infliger une peine ; il pourra, en outre, repousser par une exception l’action en partage intentée par Tertius. Si l’aliénation est postérieure à la Zifis contestatio, l’action familiæ erciscundæ se trouvant intentée entre Primus et Secundus, il ne sera même plus nécessaire de prouver la fraude. Celle-ci est présumée et rend nulle l'aliénation. Les moyens de protection précédents n’ont pas encore paru suffisants aux Romains; c'est ce que nous révèle un texte de Marcien relatif à l'action communi dividundo, mais qui semble pouvoir s'appliquer également à l’action en partage d’une hérédité (L. 12, D. 1V-7): Si quis judicit communi dividundo evitandi causa rem alienaverit ex lege Licinia ei interdicitur, ne communi dividundo judicio experiatur : verbi gratia, ut potentior emptor per licitationem vilius eam accipiat et per hoc iterum ipserecipiat. Sed ipse quidem, qui partem alienaverit, communi dividundo judicio si agere velit, non audietur. Is vero qui emit, si expberiri velit, ex illa parte edicti vetatur, qua cavelur, he qua alienatio judicii mutandi causa fiat. Le texte, dans sa forme actuelle, n’est probablement pas authentique ; voici l'hypothèse qu’il semble avoir en vue.

Secundus a aliéné frauduleusement sa part à Tertius, qui a été repoussé par une exception en voulant agir en partage contre Primus. Primus et Secundus se retrouvent alors en face l’un de l’autre. D’après les principes purs, on devrait dire que tous deux peuvent intenter l’action en partage. Mais c’est alors qu'intervient une certaine loi Licinia, dont parle le texte, loi qui renforce la protection déjà accor-

dée par le préteur à Primus. Cette loi décide que Secundus ne pourra pas agir en partage contre Primus son cohéritier ou son co-propriétaire. C’est là un nouveau cas à ajouter à ceux précédemment cités dans lesquels l’action familiæ erciscundæ ne pouvait être repoussée par une exception, et un nouvel intérêt à la distinction entre le demandeur et le défendeur. Peut-on aller plus loin et soutenir que Secundus, qui ne peut demander le partage, est privé de son droit de co-propriété attribué à Primus? Le texte n’est pas assez explicite pour qu’on admette une conclusion aussi rigoureuse. Primus verra seulement sa situation améliorée, en ce qu’il tiendra Secundus à sa merci, et aura seul le droit de provoquer le partage.

Le principe, que les aliénations sont interdites après la Litis contestatio (C. 1, C. III-37), n'est vrai que des aliénations volontaires, et ne s'applique pas à celles, quæ vetustiorem causam et originem juris habent necessariam (L. 13, D. X-2). Je suppose écartée ici toute idée de fraude. Le texte cité se rapporte à l'exemple dont parle le fragment précédent, et qui concerne une aliénation nécessaire. Une chose a été léguée sous condition. Pendente conditione, elle appartient à tous les héritiers, et sera comprise dans l'action en partage, ainsi qu’on l’a déjà fait remarquer, mais avec l’expectative, qui la frappe, de devenir la propriété du légatairé. La condition s’accomplit après la Litis contestatio, et entraîne la nécessité du transfert de la chose au légataire. Ce n’est pas là une aliénation que l’on doive interdire. Cela se comprend sans peine. Il n'y a aucune raison de supposer que l’aliénation soit le résultat du caprice d'un cohéri-

tier, ou ait été inspirée par un désir de fraude. Ulpien cite encore un autre exemple d’aliénation permise dans le fragment suivant (L. 14, D. X-2) : Sed etsi usucapio fuerit cæœpta ab eo qui heres non erat, ante litem contestatam, et postea impleta fuerit, rem de judicio subducit. Le tiers qui usucape devient propriétaire nécessairement, et on ne peut s'opposer à son acquisition, sous prétexte qu’elle est postérieure à la Uitis contestatio. I1 y a donc lieu en définitive, une fois l'instance engagée, de distinguer entre les aliénations volontaires et celles quine le sont pas, les premières seules étant interdites. C’est une situation semblable à celle qui résulte de la loi Julia de fundo dotali, pour l’aliénation par le mari des biens de sa femme.

11 est essentiel de remarquer que, pour qu’un bien ne fût pas compris dans l’action familiæ erciscundæ, il fallait que le co-propriétaire qui avait cédé sa part se fût effectivement dépouillé de la propriété.

Le simple contrat de vente ne suffisait pas pour cela, car il laissait la chose dans l’hérédité pour la totalité. C'est ce qui résulte du texte suivant, qui montre en outre les effets que produisait le partage dans les rapports entre le cohéritier vendeur et son acquéreur (L. 13-17, D. XIX-1) : « Fundi, quem cum Titio communem habebas, partem tuam vendidisti : et antequam traderes, coactus es communi dividundo judicium accipere, Si socio fundus sit adjudicatus, quantum ob eam rem a Titio consecutus es, id tantum emptori præstabis. On distingue suivant que c’est le vendeur, ou son associé, qui a demandé le partage. Le fait de demander le partage

étant spontané, on conçoit qu'il soit traité différemment de celui qui consiste à répondre à l’action, acte nécessaire et forcé. C’est la dernière hypothèse que prévoit le texte. Le vendeur joue Île rôle de défendeur. Trois solutions sont alors possibles. Si l’immeuble a été adjugé à Titius, le vendeur n’a à fournir à son acquéreur que la soulte à laquelle Titius a été condamné à son égard. Il aura accompli ainsi son obligation de livrer. Seulement le texte laisse dans l’ombre une question importante. Suppose-t-il en effet que le vendeur avait déjà touché la soulte, auquel cas il en serait débiteur envers son acheteur, ou au contraire suppose-t-il qu’il est encore créancier de cette soulte, auquel cas se pose Îa question de savoir, si le vendeur sera quitte envers son acheteur en offrant de lui déléguer le bénéfice de la condamnation prononcée contre Titius? Sur qui tombera l’insolvabilité de ce dernier? Peut-être faudrait-il distinguer entre la solvabilité actuelle ou future ? Si Titius était insolvable lors de l'adjudication, on ne pourrait guère déléguer valablement la soulte qu’il doit à l’acheteur de son cohéritier. Si, au contraire, il ne devient insolvable que plus tard, il semble que le vendeur sera libéré envers son acheteur en lui déléguant la soulte. Supposons, comme paraît le faire le texte, que le vendeur a touché la soulte. Il doit alors une somme d'argent, valeur de même nature que celle que l'acheteur lui doit. C'est le cas d'appliquer la compensation ex eadem causa, dont parle Gaïus à propos des actions de bonne foi. On a deux dettes qui se neutralisent réciproquement. Cette neutralisation s’est montrée de bonne heure à Rome dans la vente et les cas De Ri dder 9

analogues, alors même que la compensation n'existait pas d’une façon générale.

11 y a une deuxième hypothèse à examiner. Le texte continue ainsi : Quod si tibi fundus totus adjudicatus est, totum eum emptori trades : sed ita, ut ille solvat, quod ob eam rem Titio condemnatus es : sed ob eam quidem partem, quam vendidisti, pro evictione cavere debes: ob alteram autem tantum de dolo malo repromittere : æquum est enim, eandem esse conditionem emptoris, Qquæ futura esset, si cum ipso actum esset communi dividundo. Cette solution est très naturelie. I1 ne faut pas que l’on retombe dans l'indivision ; la loi romaine ne le veut pas. L'acheteur aura le droit d’exiger de son vendeur la totalité du fonds en payant la soulte. Au point de vue des cautions à fournir, on voit que le vendeur est tenu moins sévèrement pour la portion qu’il a acquise, que pour celle qu'il a vendue, ce qui s'explique facilement par des considérations d'équité.

Reste la dernière solution, celle du partage en nature : sed si certis regionibus fundum inter te, et Titium judex divisit, sine dubio partem, quæ adjudicata est, emptori tradere debes. Le vendeur doit livrer, et l'acheteur a le droit d'exiger, la part adjugée au vendeur, toujours pour que l’on ne retombe pas dans l’indivision.

Ilest bien entendu que les décisions précédentes ne sont que des décisions interprétatives de la volonté des parties. Il n’y aurait rien d’impossible à ce que le contraire fût convenu. Il faudrait également modifier ces décisions, si c'était le vendeur qui avait provoqué le partage. Si enfin, au jour de la tradi-

tion, jour auquel le vendeur doit exécuter son obligation, le partage n'avait pas encore eu lieu, on resterait sous l'empire des principes généraux de la vente. Le vendeur se trouverait libéré en livrant sa part indivise. Titius serait en indivision avec l’'acheteur, et la chose cesserait d’être comprise dans l’action familiæ erciscundæ.

Il existe encore un autre texte, qui montre bien que la vente seule ne suffit pas pour soustraire un bien au partage. Elle n’engendre en effet, au profit de l’acheteur, qu’un droit de créance, contrairement à ce qui a lieu dans notre droit moderne. Pour que le droit réel recherché par l'acheteur soitacquis, il faut une tradition (C. 8, C. IV-49) : Si pater luus venumdedit portionem suam, nec induxit in vacuam pessessioném prædii : jus omne penes Se retinuisse certum est. Le vendeur s’est contenté de s’obliger, n’a pas accompli son obligation de livrer. L’acheteur n’est encore que créancier. Le droit réel de copropriété est toujours dans le patrimoine du vendeur. Le texte continue en disant : Neque enim velut traditionis factæ vectigal exsolutum, si simulatum factum intercessit, veritatem mutare potuit. I1 faut croire que l'acheteur a acquitté l'impôt, sans avoir reçu la tradition de la part qu'il avait acquise, mais ce paiement n’a eu lieu que par simulation. ET n’y a pas alors tradition, car un paiement simulé ne peut avoir d'effets de droit. Mais si le paiement avait été sérieux, ne peut-on en conclure qu'il y a eu tradition ? Il semble bien que oui, par a contrario. La tradition peut en effet se faire de toute espèce de manières, et le juge qui admettrait qu’il y a eu tradition, et par suite impossibilité de comprendre

dans l’action femiliæ crciscundæ Tobjet dont use part a été aliénée, après le paiement non simulé de l'impôt, ne commettrait aucun excès de pouvoif. Le texte setermine ainsi: Quapropter aditus proses provinciæ, si animadverterit in vacuam possessionem neque patrem fuum, neque SUCCesSOTes ejus emptorem vel heredes ipsius quocumque loco factos induxisse, non dubitabit nihil esse translatum pronunciare. Et si te ex empto ad ducendum eum in vacuam possessionem prædii perspexerit conveniri : existimabit an pretium sit soluium : ac Si repererit non esse pretio satisfacium, hoc restitui tibi providebit. La fin est une application du caractère synallagmatique du contrat de vente. Une des obligations ne peut être exigée, sans que l’autre soit offerte. L'acheteur ne pourra contraindre le fils du vendeur à lui livrer la vacua possessio avant de le payer.

Je reviens aux choses qui ne pouvaient être comprises dans l’action en partage. Aux choses dont une part avait été aliénée, il y avait lieu d’assimiler celles que l’un des cohéritiers avait données en gage pour sa part, au moins quand il y avait eu transfert de propriété au profit du créancier, On a vu, en oies, que le créancier avait le droit de partager personnellement les choses qu’il avait reçues en gage. C'était lui, et non plus le débiteur qui intervenait au partage, et celui-ci devait s'effectuer par l’action communi dividundo.

On ne partageait pas non plus, ainsi que cela a été dit, les choses que les cohéritiers possédaient à un autre titre que celui d’héritier, par exemple, comme acheteurs ou comme donateurs. Ainsi,

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la chose qu’un des héritiers a achetée en son nom, encore qu’elle soit acquise des deniers héréditaires, n’est pas commune, et par conséquent ne peut être partagée. Il n’y a lieu qu’à indemnité au profit des autres cohéritiers, ainsi que le proclament Dioclétien et Maximien dans la Constitution 4 (C. III, 38): « Si patruus tuus ex communibus bonis res comparavit, sibi negotium gerens, non omnium bonorum socius constitutus, pro competentium portionum modo indemnitati tuæ consuli oportet : ef ideo, rem emptam communicare eum, cORira Juris formam postulas. De mème, n’était pas commun le bien acheté par un héritier d’un des débiteurs du défunt qui l'avait reçu en gage de ce dernier, car il possédait ce bien seulement comme acheteurtE. +17, D. X-3). Pour la même raison, ainsi que l’apprend Papinien, si un esclave affranchi a, pour accomplir la condition mise par le testateur à son affranchissement, payé à l'un des cohéritiers une somme provenant de son pécule, cette somme n'entrera pas dans l’action en partage, et l'héritier qui l’a reçue ne sera pas tenu de la partager. En effet, bien que la chose donnée soit héréditaire comme provenant du pécule, elle n'est pas possédée à titre héréditaire, mais par une sorte de droit de prélèvement, guodam prælegati jure, dit Pothier (Pandectes V. p. 18), puisqu'il y a eu don du testateur (L. 20. D. X-3).

Certaines choses n'étaient pas comprises dans le partage à cause de leur nature même. C’est, ainsi qu’on l’a déjà vu, ce qui arrivait pour les dettes et les créances, et cependant le juge avait, ainsi qu'on le dira plus loin, le droit de statuer sur ces créances

et ces dettes, mais il ne pouvaittransférer des droits, il ne pouvait que déplacer la charge d’une dette, ou attribuer à quelques-uns le bénéfice d'une créance, lorsqu'un pareil changement paraissait nécessaire ou simplement utile.

Les servitudes, étant indivisibles, ne pouvaient pas non plus se trouver comprises dans l’action familiæ erciscundæ, mais il était nécessaire de distinguer, selon qu’il s'agissait d'une servitude existant déjà, ou seulement promise. Lorsqu'il y avait déjà une servitude établie au profit d’un fonds, celle-ci suivait naturellement le fonds dont la valeur se trouvait ainsi augmentée. En ce sens, elle figurait au partage au moins implicitement, mais le juge ne pouvait la modifier, ni l’attribuer à un autre qu’à l’adjudicataire du fonds. Quelquefois il sera nécessaire de laisser plusieurs héritiers profiter de la servitude, par exemple, lorsque le fonds servant est adjugé à plusieurs ensemble, ou lorsque ce fonds a été luimême divisé, et que chacune de ses parties continue à avoir droit à la servitude. Paul semble même prévoir une autre hypothèse, en parlant d’un droit qui serait séparé du fonds (L. 19, 4, D. X-3), hypothèse que Pothier explique en supposant qu’il s’agit, non pas d’une servitude réelle, mais d’une obligation stipulée par le de cujus à son profit et au profit de ses héritiers. Chacun a alors des droits séparés, plutôt qu'un droit commun, par exemple, le droit de puiser de l'eau, ou de passer par un chemin non public, ou d'extraire du sable, pour un temps et dans des limites déterminées.

Il y a là un droit dont l’exercice au moins est divisible. Ce sera au juge de régler entre Les héritiers

cet exercice, de manière à ce que la pluralité des ayants-droit ne vienne pas aggraver la servitude. II devra diviser l'exercice de celle-ci aut mensura aut temporibus, en fixant les époques auxquelles chaque héritier pourra jouir de la servitude, et dans quelles proportions il pourra le faire:

La servitude peut avoir été simplement promise au de cujus. Ses héritiers trouvent alors dans sa succession la créance de cette servitude, créance qui est indivisible de sa nature. Paul nous apprend que, malgré quelques doutes qui se sont élevés à ce sujet, on a généralement admis que la créance n’entrait pas dans le partage, la loi des XII Tables ellemême ne permettant pas le partage des servitudes (L. 25-9, D. X-2). Mais l’action qui naît de la stipulation de servitude appartient à tous in solidum, la condamnation prononcée au profit de l'héritier qui agit, sile débiteur refuse de laisser exercer la servitude, étant toutefois proportionnée à la part héréditaire du demandeur, car cette condamnation est basée sur l'intérêt qu'a chaque héritier à l’établissement de la servitude, et cet intérêt est divisible.

La dette de servitude n’était pas non plus comprise dans l’action en partage, les héritiers étant tenus solidairement de l’obligation de leur auteur à cet égard. Peu importait d’ailleurs que la dette ait été contractée par le de cujus de son vivant, ou résultät d'un legs fait par lui. Ses cohéritiers devaient s'entendre pouf constituer la servitude. S'ils ne s’entendaient pas, et que l’un d'eux, poursuivi, ait payé pour tous, 1 avait un recours contre ses cohéritiers par l'action familiæ erciscundæ, si celle-ci n’avait pas été intentée. Si elle l'avait été, son recours était

assuré par les cautions réciproques que le juge devait imposer aux héritiers (L. 25-10, D. X-2).

On ne comprenait pas non plus dans le partage les choses dont l’indivision était forcée, par exemple celles qui étaient mitoyennes entre deux propriétés et servaient à leur usage commun. Ces choses faisant pattie de l’hérédité étaient bien, en un certain sens comprises dans la masse, mais en un autre sens, elles en étaient indépendantes, parce qu’elles ne pouvaient être partagées. Ces choses sont en effet des accessoires quasi, indispensables, au moins très utiles, des fonds auxquels elles servent. À cause de cela, ellesne peuvent sortir d’indivision, si ce n'est par la volonté de tous les co-propriétaires. C’est ici lun des rares cas, où le juge peut moins que ne peuvent les plaideurs, où il a besoin de leur assentiment pour la rédaction de la sentence. La mitoyenneté était d’ailleurs rare à Rome, beaucoup plus rare que de nos jours. Le seul texte que l’on ait à cet égard est de Paul {EE 19-r. D'X3) : Déves/bato communi binarum ædium, arbiter communi dividundo invito utrolibet dari non debet : quia qui de vestibulo liceri cogatur, necesse habeat interdum totarum ædium pretiun: facere, si alias aditum non habeat.

Celui, à qui le vestibule serait adjugé seul pourrait empêcher son voisin d’entrer chez lui, déprécierait ainsi sa propriété et l’obligerait à la vendre souvent à vil prix. L’équité exige que le vestibule reste commun. Il protège en effet l'entrée des deux maisons, ce qui a fait dire à Accurse que le mot vestibule venait de vestis, le vêtement servant

chalet dinrtanininé ménirie dit itihatue ni at dis ai ex

lui aussi, à couvrir le corps humain, étymologie plus que contestable.

Ce qui est vrai du vestibule, doit l'être aussi du mur mitoyen, malgré l'absence dé textes. Mais à raison de l'obligation, imposée presque partout aux propriétaires, de laisser entre leurs maisons un ceftain espace appelé ambitus, au lieu de les adosser les unes aux autres, l'hypothèse d’un mur mitoyen ne devait pas être très fréquente. Au murilne faudrait pas assimiler le puits commun, bien qu'il y eût eu des doutes à ce sujet. Ulpien nous dit en effet (L. 4-1 D. X55) que, selon l’opinion de Méla, on pouvait partager un puits commun, c'est-à-dire sans doute l’adjuger à un seul des héritiers, à une condition cependant, si solum ejus commune sit. La privation du droit de puiser de l'eau à un puits n'enlève pas en effet toute valeur à l'immeuble, qui en avait primitivement joui. En revanche, on ne peut partager un arbre qui a été planté sur les limites de deux champs, et une pierre qui s'étend de l’un à l’autre, exemple qui peut servir d’argument pour l'hypothèse d’un mur, ce qui s'explique parce que, tant que la pierre ou l’arbre sont inhérents au sol, ils ne font qu'un avec lui; le sol n'étant pas commun entre les propriétaires de chaque champ, chacun en ayant sa portion limitée, la pierre et l'arbre ne sont pas non plus communs entre eux, mais suivent la condion du soltL.-19: D. X-3). L'application de cette règle pourra notamment se présenter, quand le défunt était propriétaire d’un champ sur la limite duquel se trouvaient une pierre ou un arbre. Mais si la pierre ou l'arbre sont enlevés, ils deviennent communs et peuvent être partagés, car les parties déter-

minées qui étaient inhérentes à chacun des. deux fonds se trouvent confondues, de la même façon que deux masses de métal appartenant à deux maîtres, lorsqu'elles sont fondues ensemble, forment une masse indivise. On peut dire en outre que la pierre et l'arbre, n’étant plus inhérents au sol, constituent une chose nouvelle provenue des deux fonds limitrophes, et cette chose nouvelle est acquise aux deux voisins par droit de confusion. IL faut remarquer que dans l'action familiæ erciscundæ, on ne pourra comprendre que la partie indivise de l’arbre ou de la pierre appartenant à la succession comme propriétaire d’un des fonds, en sorte que l’indivision subsistera entre le propriétaire de l’autre fonds et l’adjudicataire de cette partie. Pour faire cesser l’indivision complétement, il faudrait intenter l’action en partage avec le propriétaire voisin, et comme celuici n’est pas en général héritier, c’est l’action cowmuni dividundo qui pourra seule être exercée. Quant à la partie de l’arbre ou de la pierre enlevés qui appartiendra à la succession, et entrera dans l'action familiæ erciscundæ, elle sera égale à celle que la succession avait dans le sol, comme le dit Paul dans la loi 83 (D. XVII-2).

Ne sont pas non plus compris dans l’action en partage ceitains droits incorporels, qui passent en totalité à chacun des héritiers et sont indivisibles. C'est ce qui se présentait pour les jura patronatus; c'est ainsi qu’une sentence intervenue entre deux héritiers et partageant entre eux les affranchis a été cassée sur ce dernier point, et on n’a regardé comme valable, que la division faite par le juge des aliments, à fournir aux affranchis, car c'était là une charge

RAY d'A

pécuniaire, susceptible d’être divisée (L. 24 D. XXXVII-14). Dans l'espèce, c'était le de cujus qui avait ordonné de fournir aux affranchis ces aliments qui devenaient ainsi une véritable dette de sa succession, et en outre les héritiers avaient, pendant longtemps, exécuté le partage à cet égard en foutnissant chacun la part d’aliments mise à sa charge MED rs).

De même, on ne pourrait partager le droit de réclamer une instruction criminelle sur la cause de la mort du testateur, de sa femme ou de ses enfants. Godefroy observe qu'il s'agit là du droit de venger la mort du défunt, droit qui n'appartient pas exclusivement à l’un des héritiers, et ne peut lui être attribué, mais constitue plutôt une obligation que chacun a également le devoir de remplir (E. 18-1, D. X-2).

Certains biens n’entrent pas dans l’action en païtage pour des motifs d'ordre public. La loi 4 (, D. X-3) applique cela aux poisons, aux mauvais médicaments, aux livres défendus, comme les livres de magie etautres semblables. Lejuge ne peut pas com prendre ces biens dans un lot, ni en disposer autrement, car il doit, dit le texte, boni etinnocentis viri officio fungi. SON devoir est d’ordonner la destruction immédiate de ces choses, dès que leur existence aura été constatée par lui. Il est également interdit de partager les biens,dont l’origine est suspecte, que Je défunt a acquis contrairement à la loi, c'est-à-dire ceux qui proviennent des crimes de péculat, de sactilège, de violence, de brigandage et de meurtre. Un juge ne doit pas en effet, par sa sentence, paraître légitimer une usurpation ou une illégalité (EL. 4, 2.

Mie D. X-2). Les mêmes biens étaient d’ailleurs exclus des apports en société (L. 3, D. XVII-2). Enfin, On a vu que les loca religiosa n'étaient pas non plus divisibles, et qu’on ne pouvait partager que les fonds dans lesquels se trouvaient ces Zoca. La même règle était applicable d’une manière générale à toutes les choses qui étaienthors du commerce, ‘et ne pouvaient faire l’objet d’une vente ou d’un échange.

Certaines choses enfin étaient exclues de la masse à partager,parce qu’elles devaient être prélevées par des cohéritiers. On pouvait prélever même des choses qui n'étaient pas divisibles, à l’exception bien entendu de celles qui étaient exclues du partage pour un motif d'ordre public. Ainsi, si le testateur a légué une créance à un héritier, c:lui-ci la prélèvera, etle prélèvement s’opérera d’ailleurs par l’action familiæ erciscundæ, préalablement à la formation par le juge de la masse à partager (L. 4. D. X-2). De même, Papinien nous apprend que, si le testateur a chargé un de ses héritiers de payer seul une dette, sans que cela constitue cependant un legs, le juge doit condamner cet héritier à acquitter la dette, tout en respectant la quarte Falcidie à Laquelle il a droit dans la succession. L’héritier devra alors donner caution envers ses cohéritiers de les garantir contre l’action du créàncier à qui, en effet, l’on ne peut opposer les arrangements pris par son débiteur(L. 20-5, D. X-2). Il faut d’ailleurs observer que, lorsque le testateur a ainsi chargé un deses héritiers de payer ce qu’il devait à quelqu'un, s’il a en outre grevé tous ses héritiers d’un legs envers ce créancier en compensation de sa créance, le créan-

ME cier aura le droit d'opter entre ce legs, et sa créance; mais que, s’il opte pour sa créance, le legs qui lui a été laissé pourra être prélevé par l’héritier chargé d’acquitter la dette, car ilne doit pas, à moins de stipulation contraire, tourner au profit de l'héritier déchargé du remboursement de la dette. C’est ce que décide encore Papinien à propos du remboursement de la dot par les héritiers du mari (L. 20-8. D. X-2). La principale cause des prélèvements était le legs fait par préciput au profit de l’un des héritiers. On s'est déjà occupé de ce legs per præceptionem sur lequel il y avait divergence entre les Sabiniens et les Proculiens. Ces derniers l'avaient, semble-t-il, emporté, mais lorsqu’il s'agissait d’un legs fait à un héritier d’une chose héréditaire, ils admettaient parfaitement bien le prélèvement de cette chose par l'action familiæ erciscundæ. Il était en effet inutile d'exercer dans ce cas une revendication. Aussi la controverse des Sabiniens et des Proculiens perdelle beaucoup de son intérêt, lorsqu'on n’a à se préoccuper que de l’action en partage. Il importe peu en effet que le testateur ait pu ou non léguer une chose non héréditaire, et cela, même à un nonhéritier, car les choses non héréditaires échappent à l’action familiæ erciscundæ, que Îles étrangers en outre ne peuvent intenter. Dès qu'il ne s'agit plus que des rapports entre héritiers, et au sujet de choses héréditaires, les deux doctrines admettent également l'action familiæ erciscundæ pour les prélèvements. Cette action ne pourrait être écartée par les Proculiens que dans un cas, lorsque le testateur avait par des legs per præceptionem ou des institutions ex certa re disposé de tout son patrimoine, car il ne

devait pas y avoir alors d’indivision, chaque héritier pouvant revendiquer ce qui lui avait été attribué. Mais, même dans ce cas, l’action familiæ ercisundæ fut autorisée; seulement le juge était tenu de respecter la volonté du testateur. Celui-ci se trouvait avoir fait alors un véritable partage d’ascendants, et la loi lui donnait même à cet égard des facilités spéciales, car elle n’exigeait pas que ses volontés fussent contenues dans un testament véritable. Il suffisait qu’il eût manifesté sa volonté d’une manière quelconque; les enfants n'étaient pas alors saisis de la propriété de ce qui-leur était attribué, mais le juge devait opérer 12s prélèvements nécessaires à cet effet. C’est ce que nous apprend un frescrit de Dioclétien et Maximien (C. 21. C. III-36). Le juge devait examiner tout d’abord si la quarte Falcidie n'avait pas été atteinte, car la réserve des enfants devait être respectée. Mais, cela fait, il ne pouvait partager que ce quin’avait pas fait l’objet d’une attribution par le père. Pro virili præterea portione eorum, quæ nulli generaliter, vel Sspecialiter adsignavit, facta divisione, in adjudicando patris sequetur voluntatem.

Le legs par préciput pouvait résulter d’ailleurs d’un simple fidéi-commis, ainsi que le ditune Constitution de Gordien (C. 7, C. I11-36). 11 n’en échappait pas moins à la masse commune, qui ne comprenait que les choses, que le père n'avait pas partagées expressément. Ces choses appartenaient naturellement aux héritiers en proportion de leurs parts héréditaires, et les héritiers avaient toujours Le droit de rechercher, si, en partageant ses biens, le testateur n’en avait pas omis quelques-uns par oubli ou

de.

pour tout autre cause. La mention mise dans un testament, et constatant qu’il concerne toute l’hérédité, n’empêchait pas une recherche de ce genre (C. ro. C, III-38), et c'était par l’action familiæ erciscundæ que les héritiers obtenaient satisfaction, tant pour ce qui leur avait été légué per præceptionem que pour ce qui restait indivis. Il faut observer du reste que certaines choses, en apparence indivises, parce qu’elles n’étaient pas mentionnées spécialement par le testateur, devaient cependant être attribuées à titre de prélèvement à un cohéritier, comme formant des accessoires d'un objet légué per præceptionem (L. 32, D. X-2).

En outre des legs qui leur étaient spécialement aftectés, les héritiers avaient encore le droit de prélever ceux que le testateur avait faits à d’autres personnes, et dont ils étaient chargés d’opérer la délivrance, par exemple, les sommes qu'ils avaient reçu mission de distribuer entre divers légataires. Si ces légataires n'avaient reçu qu’un legs conditionnel, le prélèvement ne pouvait être fait qu'après l’accomplissement de la condition. Jusque-là, l'héritier ou les légataires n’avaient droit qu'à une caution garantissant le paiement futur des legs (L. 96, 3, D. XXXIX-1).

Un autre exemple de suspension momentanée du prélèvement à faire par un héritier, est indiqué par Ulpien dans la loi 8 (D. X-2). Le testateur a légué à un de ses héritiers des comptes non encore apurés. Ce legs est considéré comme fait sous la condition implicite, que les autres héritiers auront le droit de vérifier ces comptes. La situation est la même que pour un esclave chargé des affaires du

de cujus, qui se trouve légué à un tiers. Ce tiers ne pourra exiger qu’on lui livre l’esclave, avant que celui-ci n'ait rendu ses comptes de gestion. De même, l’héritier ne pourra recevoir Les livres et titres contenant les comptes qui lui ont été légués, avant que ses cohéritiers ne les aient vérifiés, et, s’il y a lieu, fait copier ou inventorier. Il ya plus. L’héritier etle légataire en prenant livraison de leurs legs devront dona:r caution de représenter, si besoin est, le premier, les comptes originaux et le second, l’esclave légué, par ce dernier peut être nécessaire pour donner des renseignements sur les affaires dont il avait été chargé.

Comment s’opérait le prélèvement des legs faits par préciput? Il faut distinguer à cet égard entre les legs de corps certains, de créances ou de choses fongibles.

Pour un corps certain existant dans la succession, il n'y avait guère de difficulté. Mais il faut remarquer que ce corps certain devait être attribué à l’héritier légataire, libre de tous droits de gage ou d’hypothèque, même sans avoir à prouver que le testateur connaissait les droits en question, contrairement à ce qui se passait pour un légataire étranger. Si donc la chose léguée se trouvait grevée d’un de ces droits, le juge devait, préalablement à Padjudication, en ordonner le dégagement aux frais de la succession, ce qui équivalait à faire supporter la dette par le légataire pour sa part héréditaire. Chaque héritier avait le droit de refuser l'attribution qu’on lui faisait d’un objet légué, qui n'aurait pas été libre de toute hypothèque et cela même dans le partage amiable (L. 28 et 33, D. X-2).

tes tm. dote din à né

Dr ph A l'égard des créances, s’il s’agit d’une créance contre l'héritier bénéficiaire du legs, le juge doit

ordonner à chacun des autres héritiers de ne rien

exiger du légataire, à raison de la dette dont il était tenu, et qui de plein droit s'était divisée entre tous les héritiers. S il s’agit, au contraire, d’une créance contre un tiers, le juge ordonne à chacune des parties de céder au légataire les actions qu'il avait contre le débiteur, ce qui permettra au légataire d’agir contre ce dernier en qualité de procurator in rem suam (L. 42, D. X-2).

Enfin, pour une chose fongible, le plus ordinairement pour de l'argent, si cette chose se trouve dans la succession, on l’attribue pour la totalité au légataire, ce qui diminue d’autant l'actif, et fait, par conséquent, supporter au légataire une partie du legs qui lui a été fait. Si la chose n’existe pas dans la

succession, il s'était élevé des doutes sur le point de

savoir si elle devait être fournie en totalité par les autres héritiers, ou si ceux-ci n’en devaient que leur

part héréditaire, le légataire faisant confusion sur

lui-même du surplus en sa qualité d’héritier. Paul nous apprend que c’est la dernière solution qui a prévalu, comme étant du reste plus conforme à l’équité, et à ce qui avait lieu dans l'hypothèse précédente (L. 25, D. X-2). Le juge a d’ailleurs le pouvoir, pour se procurer la chose ou l'argent légués, de faire vendre jusqu’à due concurrence des biens héréditaires, ce qui amènera le résultat cherché de faire supporter le legs à tous les co-partageants, Y compris le préciputaire.

Une autre cause de prélèvement, qui se rattache à la première sous beaucoup de rapports, est celle

De Ridd 10

qui résulte d’une donation faite par un ascendant de son vivant aux enfants placés sous sa puissance. Quoiqu’une pareille donation soit nulle en droit, cependant si le donateur y a persévéré jusqu’à la mort, son décès la confirmera, et la chose donnée sera prélevée comme préciput. La non-révocation de la donation constitue une sorte de testament tacite, etc'est ce qui explique l’analogie de ce casaÿec le précédent.

Un rescrit de Dioclétien et Maximien (L. 18NC I1I-36) applique cela aux choses qui ont été achetées par un père au nom d’un de ses enfants, et en autorise le prélèvement par l'enfant, à moins qu’on ne prouve que le père a changé d'intention par la suite. Il est vrai qu’un autre rescrit des mêmes empereurs (C. 13, C. VI-20) déclare que, lorsqu'une donation a été faite par un père à sa fille sous sa puissance, les principes du droit s’opposent à ce qu’on lui abandonne par préciput le fonds donné. L’antinomie n’est qu'apparente, si l’on remarque avec Cujas que ce rescrit est placé au titre de collationtbus. La fille est supposée succéder ab intestat.et,elle doit le rapport de la donation qui lui a été faite. Si elle avait été héritière testamentaire, elle aurait pu réclamer son préciput, la collatio n’existant pas pour un héritier de cette espèce. Justinien autorise formellement la distinction qui vient d’être faite entre les deux hérédités, parce qu’il dit dans la Constitution 12 (C. III-38). Il suppose un descendant ayant reçu de son ascendant une donation propier nuptias ou une dot. Plus tard les biens donnés retournent à l'ascendant qui décède sans en disposer, marquant ainsi son intention de confirmer la donation qu’il

avait précédemment faite. Si les héritiers institués sont des étrangers, l’enfant pourra prélever les biens en question. Si ces héritiers au contraire sont d’autres enfants, le prélèvement ne sera possible que jusqu’à concurrence de ce que ces autres enfants prélèveront, s'ils ont également reçu des donations. Comme la succession n’est pas testamentaire, lorsque les enfants, héritiers naturels, succèdent, il y a lieu à la collatio, ce qui explique la deuxième dé- * cision donnée par l’empereur. La distinction précédente a d’ailleurs cessé d’être vraie postérieurement à la rédaction des Pandectes, quand Justinien dans la Novelle 18-6, eut ordonné que le rapport se ferait dans tous les cas, qu’il y eût ou non succession testamentaire.

Une troisième cause de prélèvement se rencontre à propos de la dot. Celle-ci doit appartenir à celui qui supporte les charges du mariage, et,après la mort du père, les charges du mariage, le soin de la femme et des enfants, retombent immédiatement sur le fils chemets DA ATII-). Aussi la loi 20 (2. D. X-2) déclare-t-elle que le fils qui a reçu une dot, dot qui est devenue la propriété de son paterfamilias, pourra la prélever : Filiusfamilias heres institutus dotem uxoris suæ præcipiet; nec immerito, quia ipse onera matrimonii sustinet : integram igitur dotem præcipiet, et cavebit defensum iri coheredes qui ex stipulatu possunt conveniri. Idem et si alius dotem dedit, et stipulatus est. C’est l’action familiæ erciscundæ qui permettra au fils institué d'opérer le prélèvement en question. S'ubmañete exhérédé, il aura une action en partage utile, comme le montre un texte de Paul (L. 46. D. X-2).

D’après ce texte, le fils institué héritier sans condition peut cependant agir de suite pour réclamer sa dot, car la mort du père oblige le fils à subvenir immédiatement aux charges du ménage et à l’entretien de ses enfants. Il a pour cela une action utile, et cette action doit dès lors lui appartenir, même si la condition ne se réalise pas, puisqu'elle en est indépendante.

Ce texte tranche en même temps une autre question, celle de savoir si le prélèvement de la dot peut s'exercer après comme avant le divorce du fils. Il faut distinguer deux cas. Si le divorce est antérieur au décès du père, c’est ce dernier qui est seul débiteur de la dot. Paul déclare, en effet, qu’on ne peut agir contre le fils que comme héritier du père, le prélèvement de la dot étant impossible; d’où cette conséquence que, si le fils est institué sous condition, on devra attendre la réalisation de la condition avant de savoir s’il est possible de le poursuivre. Au contraire, dès que le divorce est postérieur au décès, le fils a toujours le droit d'exercer le prélèvement de la dot, même sans tenir compte de la condition. Peu importe que ce prélèvement n’ait pas été opéré au moment du divorce. Le fils, ayant supporté les charges du mariage pendant un certain temps, doit præcipere dotem. C'est Jur Sent alors que la femme devra poursuivre par l’action rei uxoriæ, une fois le prélèvement opéré. Elle conserve, il est vrai, ses droits contre les héritiers de son beau-père, mais si elle les exerce, ceux qui auront payé ou qui seront simplement poursuivis, se retourneront en garantie contre le mari.

On a quelquefois soutenu que l’action apparte-

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