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— 153 — 3 nant au fils exhérédé était une action in factum, et non une action familiæ erciscundæ utile. D’après Cujas cette action sera accordée au fils, wi marito non ut heredi. Mais c’est là une simple supposition, que paraît contredire le texte précité de Paul, où il ne peut s’agir que d’une action utile, exercée même pendente conditione. Un pareil exemple d'action utile, se retrouve d’ailleurs à propos de l’adrogé impubère qui réclame la quarte Antonine.

Le texte précité du Digeste, qui donne au fils le droit de prélever la dot de sa femme, a fait naître une autre difficulté relativement à l’action qui appartient à la femme pour réclamer sa dot. Ulpien dit que le fils doit garantir par une caution les autres héritiers qui peuventêtre poursuivis ex stipulatu par la femme. Celle-ci a cependant de droit commun l'action rei uxoriæ. On a prétendu que cette action n’était pas applicable ici, car elle ne se donne que contre ceux qui possèdent la dot, alors que les héritiers ne l’ont plus, ayant été obligés de la restituer au mari. On ne peut agir dès lors contre eux que par l’action ex stipulatu, qui est transmissible comme résultant d’une promesse verbale du défunt. D’où cette conséquence que lorsque, la dot est restituable seulement par l'action rei uxoriæ, celui qui la prélève est dispensé de toute caution envers ses cohéritiers, ceuxci n'étant exposés à aucune poursuite. Mais cette théorie très subtile ne paraît pas exacte et est contredite d’ailleurs par une loi du titre de note prælegata (L. I-10, D. XXXIII-4), qui dit que, par opposition avec ce qui se passe pour un esclave affranchi légataire de son pécule, l’héritier, qui ne

pouvait plus être poursuivi pour les dettes du pécule rendu à l’esclave, peut cependant se voir réclamer la dot qui a été prélevée par le mari. C'est, dit le texte, l'actio dotis qui sera exercée contre lui, et cette action est certainement l’ancienne action ref uxoriæ, cat s’il s'était agi de l'action ex stipulatu, Justinien, qui l’a généralisée, en aurait conservé le -nom. En rapprochant en outre cette loi de la précédente au même titre, on voit que le prélèvement de la dot par le fils est d’une application générale et a lieu, soit que le beau-père n’ait pas mentionné cette dot dans son testament, soit qu’il en ait fait l'objet d'un legs adressé à son fils ou à sa beilefille. Mais le legs ne doit pas se cumuler avec le prélèvement, il se confond avec lui.

Ainsi, lorsque c’est la belle-fille qui est légataire, cela n'empêche pas le mari de réclamer la dot, mais il doit garantir les autres héritiers contre l’action de la femme qui veut obtenir la délivrance de son legs. Si c’est, au contraire, la femme qui s’est fait payer d'abord le legs, comme le mari a conservé le droit

: de prélever la dot pour subvenir aux charges du mariage, la femme a dû promettre de défendre les héritiers vis-à-vis de son mari, et, sans doute, c’est elle alors qui devra donner satisfaction à la demande de celui-ci.

Auxtextes déjà cités, qui autorisent le prélèvement de la dot par le fils institué ou exhérédé, et cela par l’action familiæ erciscundæ, directe ou utile, au moyen d'une adjudication préparatoire faite par le juge, on peut ajouter une Constitution de Caracalla (C. 2, C. II1-36), qui nous apprend que, par le prélèvement, le fils prenait vis-à-vis de la

dot la situation qu'avait le père et pouvait notamment la conserver lorsque sa femme décédait au cours du mariage.

En outre dela dot de sa femme, le fils pouvait prélever la dot de sa belle-fille, car son fils, petitfils du de cujus, passant sous sa propre puissance, il était obligé de subvenir aux charges de son ménage,etdevait avoir par conséquent les ressources qui ont été constituées dans ce but. ILpourra de plus prélever la dot qui lui a été donnée personnellement,au lieu de l’être à son père de famille,mais seulement, dans ce cas, le père n'ayant pas reçu la dot de sa belle-fille, sa succession ne sera tenue de la restituer que jusqu'à concurrence du pécule du fils, car le père n’est débiteur à l'égard du fils que jusqu'à concurrence du pécule de celui-ci. Néanmoins, si le père a tiré un profit personnel de la dot touchée par le fils, sa succession pourra aussi être tenue dans la mesure de ce profit.

Quant à la façon dont devait s'opérer le prélèvement de la dot, Julien,dans la loi 51 (D. X-2),déclare qu’il fallait suivre les règles du legs per præceptionem. Le fils n'avait droit qu'aux fruits perçus depuis la Litis contestatio, et on devait déduire de la dot les dépenses, ce qui ne doit s'entendre que des dépenses nécessaires, quæ ipso jure dotem minuunt. Pour les fruits perçus avant la Z/fis contestatio, ils restaient dans la masse et revenaient à tous les héritiers,après toutefois avoir servi, s’il y a lieu,à payer les dépenses.

Une autre cause de prélèvement avant partage résulte d’une dette du défunt, même naturelle, envers

ses héritiers, ou d’une obligation incombant à un seul des héritiers.

Ainsi, lorsqu’un fils, en défendant son père, a été condamné et a payé pour lui, avant ou après sa mort, bien quele droit strict ne reconnaisse pas d’obligation entre le père et le fils, on peut, par raison d’équité, soutenir que le fils doit exercer la répétition de ce qu’il a payé contreson cohéritier par l’action familiæ erciscundæ (L.25-19, D.X-2).Une dettenaturelle ne peut produire d’action, mais on voit qu'elle peut, comme ici, engendrer une répétition qui se traduit par un prélèvement et une déduction de l'actif.

Le fils peut aussi prélever le montant d’une dette qui lui est propre, lorsque le père se trouvait tenu solidairement de cette même dette. C’est ce qui arrive lorsque le fils, à raison d’une charge publique que lui a fait obtenir son père, est devenu reliquataire d’une certaine somme. Cette somme constitue en effet une dette personnelle du père (L. 20-6, D. X-2). La loi suivante renferme une solution identique à propos d’une charge consistant à indiquer le jour et le lieu des combats publics, charge que le père avait déclaré devoir être prise par un de ses enfants, qui, effectivement, avait fait d'avance certaines dépenses à cette occasion. Le père étant mort avant que le fils ne fût officiellement revêtu de la charge, Nératius avait prétendu que le fils n'avait droit à aucun prélèvement, mais cette opinion ne prévalut pas, les dépenses ayant été faites sous la responsabilité du père. Il n’y aurait cependant pas lieu de prélèvement des dettes du fils, si celui-ci ne les avait contractées qu'à cause de quelque emploi accepté depuis la mort du père, car celui-ci étant prédécédé

ne peut être passible de ces dettes (20-6 et 39-3, D. X-0). Le prélèvement, quand il a lieu, ne porte en tous cas que sur la somme due par le fils, déduction faite de sa part héréditaire dans cette somme.

En dehors des hypothèses précédentes, le père était tenu des dettes que son fils avait pu contracter, et le prélèvement pouvait s’en opérer. Mais il y avait une distinction importante à faire. Si le fils s’était obligé sur l’ordre du père, celui-ci était tenu in solidum et le prélèvement était intégral. Dans le cas contraire, le fils ne pouvait exercer de prélèvement que jusqu'à concurrence de son pécule ou du profit que le père aurait retiré de l'obligation du fils. En un mot,la limite du prélèvement était marquée par celle del’action que les créanciers du fils auraient eue contre le père de son vivant, action qui, suivant les cas, était l’action de peculio, de in rem verso, où quod jussæ (L. 20-1, D. X-2). Ce qui marque bien cette ressemblance entre les droits des créanciers et ceux du fils vis-à-vis de ses cohéritiers, c’est que le fils pouvait à volonté, soit demander un prélèvement par l’action familiæ erciscundæ, soit, en payant les créanciers, les forcer, au moyen de l’exception doli mali, à lui transporter leurs actions contre son père, actions dont il userait à son tour contre la succession (L. 18-5. D. X-2). En outre, le juge de l’action en partage, au lieu d’ordonner le prélèvement et de l’effectuer par une adjudication, pouvait condamner les cohéritiers du fils débiteur à lui fournir caution, et à lui garantir pour leur part héréditaire le remboursement de ce qu'il aurait à payer à ses créanciers. Mais, du moment où l'obligation du fils n’était pas contractée sur l’ordre du père, mais avait par

exemple était créée à son insu, la condamnation à prononcer au profit du fils, ou le prélèvement à opérer par lui, ne pouvaient jamais dépasser le montant de son pécule, pécule compris dans la masse commune, et bien entendu, ils ne pouvaient non plus être supérieurs à la dette même du fils, comme le remarquent dans un rescrit Dioclétien et Maximien (Cas NO MATE 67

Exceptionellement la dette du fils pourrait rester pour le tout à sa charge personnelle, si le père;:en partageant sa succession lui-même entre ses enfants, avait voulu que chacun acquittât ses dettes propres. C'est ce qu'indique Scævola dans la loi 39 (5, D. X-2), quoique, dans l’espèce, la dette fut postérieure au partage fait par le père. Le fils qui paie, ou se voit poursuivi sur sa part dans les biens paternels, est privé de tout recours.

Je citerai encore deux autres exemples de préciput,dont l’un concerne un cas tout particulier, mais dont l’autre a une portée plus générale. Le premier exemple est fourni par Papinien dans laloi 26 (1, D. XXIII-4). Un mari avait stipulé qu'après la dissolution du mariage, s’il existait des enfants, il conserverait une partie de la dot de sa femme. Cependant, quoiqu'il lui restât une fille, il a rendu par erreur la dot entière. La partie de la dot qu'il a payée mal à propos lui est due. Il meurt en laissant sa fille pour seule héritière, et de son côté la fille succède, maïs pour partie seulement,à sa mère qui se trouvait débitrice envers le mari de ce qu’elle avait reçu en trop sur la dot. Papinien décide que la fille, en sa qualité d’héritière du mari, pourra prélever sur la succession de sa mère avant partage la partie de la

jen A ME Tr à

dot qui lui est due, décision très équitable, mais en même temps fort naturelle, puisqu'elle se borne à déclarer que le fait pour un héritier d’être créancier de la succession n’a pas pour effet de libérer celle-ci, mais qu’il y a au contraire lieu de le payer d’abord avant de former la masse active à partager. Perse cond exemple est mentionné à propos de l’action communi dividundo, mais il s'applique tout aussi bien à l’action familiæ erciscundæ. Si un esclave commun acquiert quelque chose des deniers d’un de ses maîtres, ce qu’il aura acquis n’en sera pas moins commun à tous; mais celui, des deniers duquel l’acquisition aura été faite, peut prélever le montant de cette acquisition par l'action en partage, parce que la bonne foi exige que chacun prélève ce qu'un esclave commun a acquis de ses deniers (L. 24, D. X-3).