DE L'OFFICIUM JUDICIS

La principale mission du juge consistait à opérer le partage, et à liquider les droits et obligations réciproques des cohéritiers entre eux. Il y parvenait au moyen des adjudications et des condamnations qu’ilprononçait au profit des héritiers ou contre eux. Je vais d’abord examiner ce quiconcerne le partage proprement dit. Le juge avait les pouvoirs les plus étendus à cet égard ; il faisait ce qu'auraient fait les héritiers eux-mêmes en cas de partage amiable.

Il devait en principe adjuger à chacun des héritiers l'intégralité d’une ou de plusieurs choses héréditaires, puis il rétablissait au besoin l'égalité avec une soulte (Inst. IV-17-4). Quand une chose était partageable en nature, ce qui était rare, le juge pouvait en attribuer une partie à chacun. Il pouvait aussi, dans le cas contraire, mettre dans le lot d’un seul les biens impartageables, à charge de payer aux autres co-propriétaires la valeur de ce qui leur revenait dans ces biens. Souvent ce résultat n’était atteint qu'après une licitation, les biens étant mis en vente et attribués au plus offrant. La volonté des cohéritiers était indifférente à cet égard et ne pouvait lier le juge. Il s'agissait ici en effet d’un acte nécessaire, et nullement facultatif pour les parties. Aussi de même qu’elles ne pouvaient arrêter l'effet

de la demande en partage, de même, une fois l’instance engagée, elles ne pouvaient l’entraver par leut mauvais vouloir. Le juge n’avait pas à tenir compte des désirs de chacun. C'était à lui de voir la manière la plus équitable de procéder au partage. Il n’y avait de recours que par la restitutio in integrum, moyen extrême qui n’était accordé en général que pour erreur grossière, par exemple, pour oubli d’un copartageant, ou pour lésion s’il y avait des mineurs de vingt-cinq ans, insuffisamment représentés. Aussi, pour éviter la restitutio en fait, sinon en droit, comme il s'agissait d’un acte nécessaire, exigeait-on que le mineur de vingt-cinq ans fût assisté d’un curateur, et au besoin on lui en faisait nommer un, même malgré us

Pour arriver à déterminer les droits de chacun et composer les lots, il était nécessaire de commencer par estimer les choses héréditaires, qui doivent ensuite entrer dans les attributions à faire. L’estimation devait comprendre la totalité de chaque chose, et non ses diverses parties (L.52-3 D.X-2, — L. 10-2, D. X-3). Il fallait de plus avoir soin de n’oublier rien, afin de ne laisser aucune chose indivise, le partage de ce qui aurait été omis nécessitant une nouvelle action qui serait l’action communi dividundo (L. 25-20, D. X-2).

L’estimation faite, le juge procédait au partage matériel. Si le défunt s'était exprimé à cet égard dans son testament, si, en supposant que ce fût un ascendant, il avait fait entre ses enfants un partage, même sans testament, pour le moment oùilne serait plus, le juge devait se conformer aux intentions de ce défunt. Il se bornait alors à donner force obliga-

toire par ses adjudications et ses condamnations aux dispositions que le de cujus avait prises au sujet de sa fortune. Souvent on se trouvait en présence d’une succession ab intestat, ou dont le partage n'avait pas été réglé. En principe alors sa liberté était entière. Il pouvait arriver cependant que les cohéritiers aient pris entre eux certains arrangements, aient fait même un véritable partage provisionnel ou définitif. Il faut distinguer deux hypothèses pour déterminer l'influence de ces arrangements sur l'arbiter familiæ erciscundæ.

1° Sans faire de contrat actuel de partage, les cohéritiers se sont simplement concertés en vue d'un partage futur, ont préparé celui-ci. Il peut y avoir aussi eu un pactum divisionis, mais ce pacium n'a pas été exécuté, ou n’a pas été revêtu des formalités de la stipulation. Juridiquement il n’y a rien de fait: chacun des copactisants peut impunément se refuser à tenir sa parole. C’est ce qui explique la possibilité de l’action familiæ erciscundæe, car l’indivision n’a pas disparu, ainsi que le disent Dioclétien et Maximien dans la Constitution 15 (C. I11-36). Mais si l’arrangement intervenu était raisonnable, conforme aux intérêts des parties, le juge ne s’en écartera pas, le prendra pour base de son adjudication. Ulpien paraît même lui en faire un devoir en disant dans la loi 3 (1, D. X-3): Si quid ipsisine dolo malo inter se pepigerunt, id in primis et familiæ erciscundæ judex servare debet. A la différence des pactes ordinaires, la simple convention, par laquelle des personnes seraient convenues de partager une chose commune, peut donc ne pas se trouver absolument dépourvue d'effet. Si elle a été conclue de

bonne foi, sans fraude, et pour l'utilité de tous, elle sera sanctionnée par l’action en partage. Mais peutêtre s'agit-il pour le juge d’un devoir plutôt moral que strictement juridique? Cependant le même Ulpien (L. 23, D. X-3) déclare que l’action en partage peut servir à faire exécuter une convention intervenue entre deux héritiers, et concernant, non pas, il est vrai, le partage de la propriété, mais lerèglement de la jouissance de la succession commune dont les revenus devaient être alternativement perçus chaque année par les héritiers. L’action ex conducio ne pourrait pas être exercée, car il n’y a pas eu de prix fixé, mais simple échange de jouissances; l’action præscriptis verbis paraît d’ailleurs pouvoir remplacer l’action familiæ erciscundæ, et diminuer ainsi l'utilité de celle-ci. En outre, il s’agit surtout ici d’un règlement de comptes, et le partage provi- ‘sionnel ne semble pas devoir lier le juge irrévocablement.

Quoi qu'il en soit, si les conventions entre les cohéritiers ont été faites par erreur, contre les principes du droit, elles ne sont certainement pas obligatoires. Aussi, lorsque la fille du défunt mariée n’a donné caution de rapporter sa dot à ses cohéritiers qu’à proportion de ce qui lui serait remboursé par son mari, alors que le rapport est dû dans tous les cas, le juge n’en doit pas moins ordonner que la dot sera comprise au partage, même si lafemme vient à décéder avant son mari, auquel cas la dot demeure au mari. Zmperitia coheredum, dit Uipien (L. 20 D. X-02), jurisdictionts formam mutare non potuil.

»° Possessio consensu secuta est divisionem conventione factam. Le juge ne se trouve plus seule-

ment en face d’une convention, mais dun véritable contrat de partage. Il n’est plus libre. L'action familiæ erciscundæ n'aurait même pas dû être exercée. Les cohéritiers, par un acte de volonté, se sont réciproquement livré leurs parts indivises ayant fait l’objet du pacte primitif. Ils sont dès lors devenus propriétaires exclusifs des biens compris dans leurs lots. Peu importe que l’un des héritiers soit resté en possession d’un fonds attribué à l’autre. La tradition aura pu s’opérer par voie de constitut possessoire. Si le possesseur est mécontent du partage, se prétend propriétaire, etc., il se verra exposé à une action en revendication de son cohéritier, qui triomphera en invoquant le pacte suivi d'exécution. Le juge ne pourrait rendre, s’il avait été saisi, une sentence contraire. Une constitution de Dioclétien et Maximien (8. C. 111-38) déclare que le partage ne peut être recommencé, une fois régulièrement fait : Sr inter VOS, majores annis viginti quinque, rerum communium divisio relicta vel translata possesstone finem accepit, instaurari mutuo bona fide terminata consensu minime possunt. Le partage a été effectué relicta vel translata possessione. Le mot relicta rappelle l'hypothèse du dépositaire, qui acquiert la chose déposée, du locataire qui acquiert la chose louée (Inst. 44, II-r). La détention se transforme en possession, et celle-ci en propriété. Les cohéritiers avaient déjà pardevers eux les objets qu’ils sont convenus de mettre dans leurs lots respectifs. Seulement, ils n’en étaient que co-proprié- -taires. Lorsqu'ils conviennent de faire un partage définitif, les traditions, qu’ils se consentiront seront purement fictives. Ce seront des actes consensuels.

A6 — Le partage sera consommé relicta possessione; il y

a eu tradition et par suite cessation de l'indivision.

Quant au mot franslata, il fait allusion à ce qui se passe d'ordinaire. Il y aura livraison effective des biens héréditaires, pour que le partage devienne définitif.

Par l’adjudication, le juge ne constatait pas des droits préexistants, mais il créait des droits réels nouveaux au profit des cohéritiers. C’était la partie de la formule nommée adiudicatio, placée sans doute entre l'intentio et la condemnatio, qui donnait au juge les pouvoirs nécessaires. Comme le partage, ainsi qu'on le verra en étudiant les effets de l’action familiæ erciscundæ, était translatif, l’adjudication comprenait une aliénation et une acquisition. Un cohéritier était dépouillé de sa part dans un bien héréditaire, et cette part était attribuée à un de ses ‘cohéritiers qui devenait ainsi seul propriétaire de ce bien.

Le juge pouvait adjuger aux uns certains biens et aux autres des biens différents. C'était même dans les successions la façon normale de procéder. Ilétait seulement nécessaire de ne pas séparer des choses qui doivent rester réunies. Aussi Constantin déclare-t-il que l'héritier, qui reçoit un fermier ou un esclave attaché à un fonds, doit avoir également leurs familles, car on ne peut séparer les enfants de leurs père et mère, les frères de leurs sœurs ou les femmes de leurs maris. Si on avait séparé ceux qui sont unis par des liens de cette espèce, on serait forcé de les réunir après coup (C. 2. C. II-38).

Quand une adjudication était prononcée au profit d'un des héritiers, elle entraînait condamnation au

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profit des autres du montant de l'estimation du bien adjugé, déduction faite de la part de l’adjudicataire. Quand les biens de chaque lot sont égaux, les condamnations se neutralisent réciproquement. Si au contraire un lot est supérieur aux autres, il y aura lieu à des condamnations. Seulement, on pourra se dispenser de prononcer plusieurs condamnations,en ne condamnant que celui qui a le lot le plus élevé et seulement pour l’excédent de la valeur de son lot. On est en effet en matière d’actions de bonne foi, et rien ne s'oppose, ainsi qu’on le verra, à ce qu’on admette la compensation entre les dettes des héritiers (L. 52-2. D. X-o).

S'il le trouve plus commode, le juge peut adjuger à chacun des héritiers des portions du même fonds qu’il aura divisé en plusieurs parties (L. 22-2. D. X-2). IL.faut pour cela que la division puisse s’Opérer facilement, sans faire éprouver à personne le moindre dommage (C. 1. C. I11-37). Aussi, lorsqu'il S’agissait d’un champ donné à bail emphytéotique ou d'un ager vectigalis, quoique la division fût possible, il valait mieux cependant que le juge s’en abstint, parce que cela troublerait la perception de la redevance, celle-ci se trouvant divisée et les comptes étant dès lors plus difficiles à faire (L,.7. D.X-3). C’est dans le même sens qu’il faut interpréter, d’après Cujas, la loi 25 (6, D. X-2), qui déclare que, lorsque le testateur a une chose commune avec un étranger, ou s'il a légué à quelqu'un une partie de sa propre chose, ou enfin si un des héritiers a aliéné sa part avant la Zitis contestatio, le juge doit adjuger la portion indivise qui est restée dans la succession à l’un des héritiers en entier, et non pas

la partager entre toutes les parties. De cette façon, en effet, l'étranger à qui appartient l'autre portion n'aura pas affaire à plusieurs adversaires.

Pour sortir d’embarras, le juge peut aussi, au lieu d’adjuger à l’un une partie de la chose, et à l’autre une autre partie, adjuger à l’un la propriété et à l’autre l’usufruit. C’est ce que disent plusieurs textes, par exemple la loi 6 (10 D.X-3): Officio judicis etiam talis adjudicatio fieri potest, ut alteri fundum, alteri usumfructum adjudicet. Julien dans le fragment 16 (1, D. X-3) remarque que, dans ce cas, l’usufruit ne se trouve pas devenu commun. On cite souvent ce fragment pour comparer le legs et l’adjudication comme modes d’établissement de l’usufruit. Un testateur veut léguer à un ami la nue propriété de sa maison, et à un autre l’'usufruit. Il doit avoir soin de ne pas dire : do lego amico fundum meum, do lego alteri usumfructum.

S'il a dit cela, sa volonté, à tort à ce qu’il semble, sera entendue en ce sens, qu'en léguant à l’un le fundus, il lui a légué la pleine propriété, et que, comme l’autre a l’usufruit, il y aura indivision pour l’usufruit, indivision des usufruits formel et causal. Pour éviter cette conséquence le testateur doit dire : do lego fundum deducto usufruciu. Au contraire, quand c’est un juge qui adjuge à l’un des co-partageants le fundus tout court, et à l’autre l'ususfructus on n'interprète pas sa sentence de même que le legs. Autrement dit, le juge n’a pas besoin de faire, dans son jugement, la même réserve que le testateur. On sous-entend ici cette réserve. Il est peu vraisemblable, dit-on, que le juge veuille substituer l’indivision de l’usufruit à celle de la propriété (42-49

Frage Vat.). Pourquoi adjuger à l’un l’usufruit et à l'autre la propriété? On n’est pas dans l'hypothèse d’un usufruit indivis entre plusieurs; ce qui est indivis, c'est la propriété, c’est-à-dire un droit perpétuel. Le juge va pouvoir substituer à ce droit perpétuel un droit temporaire et viager. Cela est bizarre. Cependant cette hypothèse est mentionnée par plusieurs textes, et si l’on peut contester à la rigueur ceux du Digeste pris isolément, il est difficile de ne pas les considérer comme authentiques en présence des fragments 42 à 49 du Vatican. On peut remarquer du reste que les textes ne disent pas que l’adjudication de l'usufruit sera toujours permise sans aucune restriction. En effet, que d’un commun accord deux co-propriétaires agissent ainsi, cela est licite, mais sera très rare. Mais qu'un juge ait ce pouvoir exorbitant, cela paraît extraordinaire. Certains interprètes ont soutenu que le juge n'avait ce pouvoir que du consentement des co-propriétaires. Le partage judiciaire ne suppose pas toujours en effet un dissentiment entre les co-propriétaires. On y recourait souvent pour éviter l'ennui d’une estimation des objets à partager. Comme moyen extrême, le juge pouvait alors adjuger à l’un la nue propriété et à l’autre l’usufruit. Cela est possible, et même très vraisemblable, mais ce n’est en somme qu’une conjecture qui ne résulte pas directement des textes, quoique ceux-ci ne l’excluent pas absolument.

Unautre pouvoir qui appartenait au juge, était celui d'établir entre les fonds héréditaires des servitudes prédiales. Un morceau de terre, après le partage, se trouve enclavé. Il est alors prudent de lui réserver

un passage sur les autres pièces qui continuent à avoir accès à un chemin. Si le partage est amiable,

les copartageants établiront la servitude parles pro-

cédés ordinaires d'établissement des servitudes entre-vifs. Mais lorsque le partage est judiciaire, il est nécessaire que le juge puisse l’établir par adjudication, et c’est ce qui a lieu. De cette façon l’adjudication n’est pas seulement un mode d'acquisition de la propriété, c’est aussi un mode d'établissement des servitudes personnelles ou prédiales, ce qui le rapproche du legs per vindicationem. Un texte d’Africain (33, pr. D. VIII-3), au sujet du partage amiable, s'occupe de l'établissement d’une servitude d’aqueduc lors des traditions réciproques mettant fin à la co-propriété, traditions accompagnées d'une convention et peut-être aussi d’une stipulation pénale pour le cas où la servitude ne serait pas exécutée. Les deux textes (7-1 et 23-3, D. X-3) consacrent le même principe pour le partage judiciaire, en observant toutefois que la servitude ne peut atteindre un ager vectigalis, qui n'appartient pasen effet pour la toute propriété aux cohéritiers. Il faut seulement observer que, quand le juge a adjug un fonds purement et simplement, il ne peut plus, en en adjugeant un autre, grever le premier à son profit d’une servitude. C'est là une application de la règle, d’après laquelle le juge qui a prononcé sa sentence se trouve dessaisi, ce qui est encore vrai aujourd’hui. La première adjudication étant pure et simple, le juge ne peut la révoquer même pour partie. Pour une raison analogue, le juge ne pourrait pas imposefr une servitude sur un fonds héréditaire en faveur d’un fonds étranger, parce qu'il ne peut pas étendre son pou-

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voir au-delà de l’objet sur lequel il est appelé à se prononcer (L. 18, D. X-3).

Il reste à parler de la licitation. Le Pete en nature peut être impossible. Quand les parties procèdent amiablement, il leur est loisible de convenir que les choses indivises appartiendront en totalité à l’un d'eux, moyennant une somme dont il sera débiteur envers les autres. Le juge peut agir de même, comme le dit Ulpien dans la loi 55 (D. X-2) : Si familiæ erciscundæ judicium agatur, et divisio tam difficilis sit, ut pene imposs ibilis esse videatur, potest judex in unius personam totam condemnationem conferre et adjudicare omnes res. Cela n’est pas absolument la licitation, mais lui ressemble beaucoup. Le jurisconsulte paraît imposer au juge le devoir de rechercher si le partage en nature est possible. Si ce partage est très difficile, on recourra alors au procédé qu'il recommande. La même idée se trouve dans l’article 832 du Code civil, qui veut qu’on fasse entrer dans chaque lot la même quantité de biens de même nature.

Avant d'aller plus loin, il est nécessaire d’examiner une question qui se présente immédiatement à l’esprit au sujet du caractère véritable de l'opération précédente. Est-ce un partage, ou bien cela constitue-t-il un autre contrat, l’emptio venditio ? N'y at-il pas là d’une part une marchandise, la chose indivise, et d'autre part, un prix en argent? En dehors de son intérêt théorique, cette question présentait encore à Rome un sérieux intérêt pratique à raison des différences qui existaient entre les deux opérations de l’échange et de la vente.

Tout d’abord, quant aux conditions requises, il Y

a lieu de précisér quelle est la nature de l'opération. Ea vente, contrat consensuel, se forme plus facilement que le partage. Au contraire, le partage se forme re ; le consentement ne suffit pas. 11 faut en plus une datio. Mais en matière de partage judiciaire, ce côté de la question disparaît, puisqu'il n’y a plus de contrat volontaire. Il n’en est pas de même en revanche pour ce qui va suivre.

La vente peut avoir pour objet la chose d'autrui. Bien que la marchandise vendue n’appartienne pas au vendeur au jour du contrat, celui-ci est en principe valable. Le partage, au contraire, exigeant, outre le consentement, une datio, c’est-à-dire un transfert de propriété, si ce transfert est impossible, parce que la chose n'appartient pas au tradens, le contrat ne se forme pas, et le juge ne peut pas plus ici que les parties. Supposons une vente faite par Primus à Secundus de la moitié indivise qu’il croit avoir dans la maison À, laquelle appartient en réalité à Tertius. Si Secundus découvre la vérité après la conclusion du contrat, à moins de démontrer que son vendeur était de mauvaise foi, ou à moins d’être troublé par le véritable propriétaire, il ne peut se refuser à payer son prix, en disant qu’il a acheté la chose d’autrui. Aucun danger d’éviction n’existant actuellement, l'acheteur doit payer, car il est débiteur. Voilà en quel sens est valable la vente de la chose d'autrui, en tant que vente. Sil’opération que Île juge effectue entre les cohéritiers est une vente, il faudra appliquer la règle précédente. Cette opération sera valable, même si la chose indivise, qui en est l’objet, n'appartenait pas à la succession,

La soulte n’en sera pas moins due de suite. Un tel

résultat, de prime abord, paraît difficilement acceptable. Si, au contraire, il y a un vrai partage, la datio n'ayant pas pu avoir lieu, parce que la maison appartient à Tertius, la res fait défaut en droit et n'existe qu’en fait. Primus n’est pas alors créancier de ce qu’a promis Secundus. Même si Primus est de bonne foi et qu'aucune éviction ne soit à redouter, Secundus peut se refuser à payer. Rien de plus juste qu’une pareille conséquence, et elle suffirait déjà à elle seule pour faire trancher la question en faveur du partage.

Au point de vue des effets généraux, il y a encore lieu de distinguer la vente du partage. De droit commun, et sauf convention contraire,le vendeur ne doit procurer que la possession paisible de la chose vendue. En la procurant, il accomplit tout ce qu’il doit, peut exiger son prix, et quand il l’a reçu, n’est pas exposé à le rendre, toujours sauf le cas de mauvaise foi de sa part. L'obligation du copartageant est plus étendue, car le partage est un contrat do ut des, caractère qui se retrouve dans le partage amiable. Le copartageant, pour se libérer de ce qu’ildoit, esttenu de procurer la propriété, non plus seulement la possession. Je suppose que Secundus ait payé ce qu’il avait promis. [l apprend que la maison appartenait en réalité à Tertius et n’était pas héréditaire. Il peut répéter de suite de Primus ce qu'il lui a payé, car il y a eu paiement de l’indû. À un autre point de vue, il est vrai, l'obligation du vendeur est plus étendue que celle du copartageant. L’un et l’autre doivent une caution de evictione. Mais le vendeur la doit plus complète que le copartageant, car, sauf exception ou convention contraire, cette caution

est du double du prix de vente. Au contraire, il ne semble pas que le copartageant doive promettre le double, car une pareille promesse risquerait trop de rompre l'égalité, base du partage. En outre, s'il y a vente, les actions dont on pourra se servir seront les actions de la vente, tandis que s’il y a partage, les héritiers auront l’action præscriptis verbis.

Dans-l’hypothèse de la vente, quand le contrat est au comptant et sans terme, la tradition de la chose par le vendeur à l'acheteur, avant le paiement du prix,sera réputée faite sous la condition suspensive du paiement intégral du prix. En sorte que, si Secundus ne paie pas, Primus pourra revendiquer ce qu’il lui a livré et en reprendre possession p1gnoris jure (Inst. II, 8-1). Au contraire ,pourle partage, quoique la même présomption soit équitable, on ne peut en affirmer l'existence d'une manière certaine.

Si le titre d'acquisition du co-propriétaire qui a reçu l'intégralité d’une chose indivise est une vente, pour pouvoir invoquer l’usucapion, les Romains exigent la bonne foi, non seulement au jour de la tradition, mais aussi pour des raisons encore inconnues, au jour du contrat lui-même. Cette règle,qui ne peut guère s'expliquer rationnellement, ne doit pas être étendue au partage. On exigera donc la bonne foi seulement au jour de la prise de possession dans le partage amiable; dans le partage judiciaire cette différence perd son intérêt, car l’adjudication transfère par elle-même la propriété.

Enfin la vente se distingue du partage au point de vue des causes de rescision et de résolution. La vente n’est rescindable pour lésion que quand elle a

pour objet un immeuble, et la lésion doit être de plus de moitié. Le partage, lui, est redressable, lorsque l’un des copartageants est lésé. Ce dernier peut se plaindre, demander des dommages et intérêts, même si le partage ne porte que sur des meubles, les textes ne distinguant pas. De plus le taux de la lésion n’est pas déterminé législative ment, mais est laissé à l'appréciation du juge. Pendant que la vente, de droit commun et sauf convention contraire, n’est pas résoluble pour inexécution des obligations de l’une des parties, notamment pour défaut de paiement du prix, l'opinion générale admet en revanche, au moins à une époque ancienne, que le partage amiable pouvait être attaqué par la condictio ob causam datorum, en cas d’inexécution partielle.

En principe, et à moins que le contraire ne soit manifestement démontré, il faut dire que l'opération intervenue entre les cohéritiers estun partage, et en suit toutes les règles. En dehors des conditions extérieures, les opérations juridiques se distinguent souvent les unes des autres par l'intention des parties. Bien que l’une d’elles se dépouille d’un bien en échange de sa valeur pécuniaire, on ne retrouve pas ici l’animus emendi, l'affectio venditionis. Ce qu’on veut, c’est non pas acheter et vendre, mais faire cesser l’indivision. Il ne faudrait d’ailleurs pas dire qu’on ne consent pas dans l’adjudication et qu'il n'y a pas de vente sans consentement. Cet argument ne serait pas concluant, car il y a des ventes non volontaires, comme les ventes sur Saisie. Le premier argument est suffisant et les textes viennent le confirmer, et en particulier le sui-

pee

vant dû à Papinien (L. 34-D. X-2) : Servos inter coheredes tempore divisionis æstimatos non emendi, sed dividendi animo pretiis adscriptos viderti placuit, quare suspensa conditione mortuos tam heredi, quam fidei commissario deperiisse. Cujas présente ainsi l'espèce de ce texte d’après les Basiliques. Un testateur a institué deux héritiers, Caïus et Mævius, en grevant le premier, au profit de Sempronius, d’un fidéi-commis d’hérédité portant sur toute sa part héréditaire, mais la restitution n’est due que si une certaine condition se réalise. Caïus se trouve avoir droit à une quarte en vertu du sénatus-consulte Pégasien. La condition étant encore pendante, les deux héritiers, on a vu que cela était possible, se partagent la succession. Ils estiment les esclaves de la succession et les mettent tous au lot de Caïus en le chargeant de payer à Mævius la moitié de leur valeur. On suppose un partage amiable, mais il n’y a aucune raison de supposer une solution différente en cas de partage judiciaire. Les esclaves estimés meurent pendente conditione, puis la condition se réalise. Quel est alors le droit de Sempronius ?

Peut-il demander que Caïus, le grevé, lui restitue ja valeur des esclaves morts fortuitement, pendente conditione, en retenant bien entendu la quarte à laquelle il a droit? Pour une moitié indivise, celle qui constitue la part héréditaire de Caïus dans ces esclaves, et que Caïus tient du défunt, certainement Caïus n’en doit pas la valeur à l’appelé. [1 est en effet dans la situation d’un héritier grevé d'un legs de corps certain. Le corps certain périssant, périt pour le légataire et pour la quarte de

Enr es l'héritier. Ici Caïus, devenu co-propriétaire des esclaves par l'adition d’hérédité, perd la quarte qu'il aurait pu retenir sur sa part de co-propriété des esclaves, et l’appelé en perd les trois autres quarts. Faut-il appliquer cela à l’autre moitié des esclaves, celle de Mævius? Ce qui peut causer un doute, c'est que, pour cette moitié, Caïus paraît bien être un acheteur, le prix de son acquisition étant l'argent promis à son cohéritier aliénateur. Or, dans la vente, les risques sont pour l'acheteur. Le fidéi-commissaire est par suite tenté de faire le raisonnement suivant. Caïus a à ses risques la moitié des esclaves comme l'ayant achetée; il en doit alors la valeur. Maïs Papinien n’admet pas un pareil raisonnement. Entre les cohéritiers il y a eu, non pas vente, mais partage. Par conséquent, même pour la moitié que Caïus tient de Mævius, il faut en faire supporter les risques à l'appelé. Les esclaves auront donc en totalité péri et pour le grevé qui perd sa quarte et pour le fidéi-commissaire. À l'appui de cette Solution, il ne faudrait d’ailleurs pas ajouter au raisonnement qui précède, comme le fait cependant Cujas, un argument tiré de ce que, en supposant le partage judiciaire, il n’y a pas vente, car il s’agit d’un acte nécessaire et non volontaire. On a déjà répondu à cet argument, qu’il peut y avoir des ventes forcées.

Les glossateurs avec Accurse présentent autrement l'espèce du texte. Caïus et Mævius seraient tous deux grevés conditionnellement d’un fidéi-commis portant sur les esclaves. Le partage a lieu immédiatement. Caïus reçoit tous les esclaves dans son lot, et s’oblige à payer à Mævius la moitié de leur valeur, mais le paiement n'aura lieu qu'après

la défaillance de 11 condition. Les esclaves meurent pendente conditione. Is sont d’abord morts pour l’appelé. Cela est certain, car tout individu gratifié d'une libéralité en est privé, si les objets qui lui ont été donnés périssent fortuitement. Mais les esclaves sont morts aussi pour l’héritier, dit le texte. De quel héritier s’agit-il? C’est de l’héritier créancier du prix, de Mævius. En effet, Mævius ne peut plus rien réclamer à Caïus. Si les esclaves étaient encore là, Caïus les devrait à l’appelé ; Mævius n’en auraitrien. If ne peut rien réclamer non plus, les esclaves étant morts. Il perd donc sa créance, ce qui tient à ce qu’il n’était pas en réalité un vendeur, car les risques sont pour l'acheteur, mais bien un co-partageant. Quoique Cujas ait essayé de réfuter cette explication, elle est peut-être à tout prendre préférable à la première. Ce ne sont pas du reste les seu- les qui se soient produites. Cujas mentionne encore . l'existence de trois autres, mais il leur attache peu d'importance et ne les indique même pas.

Ainsi donc, quoiqu'il y ait d’un côté de l'argent et . de l’autre une chose, il pourra y avoir partage et non vente, que l'opération soit amiable ou judiciaire. L'animus dividendi se distingue par suite de l’animus emendi. Contre cette doctrine il n’y a pas d’objection sérieuse à tirer d’une Constitution de Caracalla (C. I. C. III1-38) : Divisionem prædiorum vicem emptionis obtinere placuit. Letexte est trop laconique pour être topique. Il se réfute, en outre, en le comparant avec une autre Constitution, qui tient le même langage et qui se sert, dans une hypothèse voisine, des mêmes termes, auxquels cependant il est impossible de s'attacher littéralement (C. 2. C.

IV-64) : Permutationem re ipsa, utpote bona fide constitutam, sicut commemoras,vicem emptionis obtinere, non est juris incogniti. Quoique l'échange vicem emptionis obtineat, ce n’est pourtant pas une vente. Entre les deux opérations il y a de nombreuses différences analogues à celles de la vente et du partage. Le partage n’est donc pas plus une vente que ne l’est l'échange. Que veulent alors dire les deux textes cités? Ceci seulement, à savoir qu’il y a des analogies nombreuses entre les opérations en question, la vente d’une part, le partage et l'échange de l’autre. Ce sont là des opérations à titre onéreux, donnant lieu à garantie pour éviction ou pour des vices rédhibitoires. En outre Caracalla fait allusion à l’eftet translatif du partage.

Au lieu d'attribuer de lui-même un bien en entier à l’un des cohéritiers, le juge peut, pour faire cesser l’indivision, recourir à la licitation proprement dite, c’est-à-dire à la mise aux enchères du bien en question qui devient la propriété du plus offrant, moyennant une dette d'argent mise à sa charge. Les règles du droit romain sur la licitation sont malheureusement peu précises, et les textes ne permettent pas toujours de résoudre les difficultés qui se soulèvent à ce sujet.

Un premier point à examiner, est celui de savoir si le juge peut liciter seulement lorsque les biens héréditaires sont impartageables, ou tout au moins difficilement partageables. IL faut répondre que le procédé de la licitation n’est ouvert au juge qu’à défaut de partage en nature. En principe, c’est le devoir du juge de ne recourir aux procédés exceptionnels de mise aux enchères, d'attribution de la chose

à un seul copartageant, que lorsqu'il ne peut procéder autrement. L'article 832 Civ. reproduit cette règle. Cependant, il ne faut pas aller trop loin. Cela ne paraît pas en effet être pour le juge un devoir absolument impérieux, de ne liciter que lorsque le partage en nature est impossible. Il a des pouvoirs très étendus, il doit se laisser guider par l'intérêt bien entendu des copartageants, comme le montre la loi 22 (1, D. X-2),qui permet au juge d'attribuer la même chose à plusieurs cohéritiers, lorsque cette chose a fait à leur profit l’objet d’un legs per præceptionem, l’adjudication pouvant être faite indivisément, ou comprendre pour chacun une partie déterminée de la chose léguée. Le texte continue en disant : sed potest etiam, licitatione admissa, uni rem adjudicare. 11 semble bien qu'il s’agit ici d’une chose partageable en nature, car, plus haut, on la suppose attribuée par parts divises aux cohéritiers. Et cependant le jurisconsulte Pomponius autorise la licitation. C’est donc qu'il n’y a pas de règle impérative à poser. Le juge est le maître d'agir comme l'exige l'intérêt des héritiers, sans commettre d'excès de pouvoir, quoique son devoir lui prescrive de donner toujours la préférence au partage en nature.

La licitation peut avoir lieu au profit d'un copartageant comme au profit d'un étranger. Suivant quelles règles les étrangers peuvent-ils être admis aux enchères ? On ne le sait pas au juste. Il est probable qu'il n’y avait pas de principes juridiques à cet égard, et, qu'à défaut d'entente entre les copartageants, le juge admettait ou n’admettait pas les étrangers, selon ce que lui commandait l'intérêt des parties. Quand un partage avait besoin d’un decre-

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tum magistratus pour être valable, le magistrat ne devait sans doute accorder le decretum qu'à la condition que les étrangers seraient admis à la licitation. Plusieurs textes parient de cette admission en fait, et notamment le suivant (L. 78-4. D. XXIII-3), dû à Tryphonnius. Il s’agit d’un fonds commun qui a été constitué en dot pour une part indivise. Le copropriétaire du mari intente l’action en partage et le fonds lui est adjugé. La dot comprend alors la somme à laquelle il a été condamné envers le mari; elle devient mobilière et échappe à la loi Julia. Avant Justinien, sa restitution ne peut être exigée immédiatement du mari qui a, pour se libérer, trois termes à un an d'intervalle. Cette transformation de l'obligation du mari ne peut avoirlieu que s'il a subi le partage. S'il l'avait provoqué, il n’en serait plus de même, à moins qu’il n'ait agi avec l'autorisation de sa femme, autorisation nécessaire dans certains cas, ainsi qu'un l’a vu. Le texte continue en disant : aut si omissa (entre les héritiers, un manuscrit porte admissa) licitatione extraneo addictus is fundus fuerit, la dot sera alors une portion du prix de la vente, et sera soumise aux règles qui viennent d’être énoncées. Elle sera donc, depuis Justinien, restituable un an après la cessation du mariage. Le jurisconsulte suppose, en dernier lieu, que le fonds est adjugé au mari. La partie donnée en dot reste dotale, mais le surplus devra être également compris dans la restitution due par le mari,à la condition que celui-ci rècevra comme prix ce qu'il a dû payer au co-propriétaire. Justinien ne parle que de la restitution en cas de divorce, mais c’est par suite d’une négligence qu'il n’a pas rectifié le texte de Trypho-

+ ninus, à l’époque duquel le divorce était peut-être seul une cause de restitution, alors que, sous Justinien, la dot est toujours restituable, une fois le mariage dissous. Quoiqu'il en soit, pour ne pas rétablir lindivision, la restitution du fonds entier est obligatoire ; c'est un droit pour le mari comme pour la femme. Cependant,tant que dure le mariage,est seule dotale la partie du fonds constituée en dot,et pour le surplus, ilappartient au mari comme tout autre bien acheté par lui.

La Constitution 3 (C. IlI-37) prévoit aussi la possibilité pour les étrangers d'enchérir. Après quelques règles générales sur la manière de faire le partage, elle termine par ces mots : ad licitationem nonnunquam eliam extraneo emiore admisso, maxime si senon sufficere ad justa pretia alter ex sociis sua pecunia vincere vilius licentem profiteatur. Un des cohéritiers est pauvre et ne peut se potter adjudicataire. Le juge admet alors les étrangers à la licitation.

Comment avait lieu cette admission dans l’action familiæ erciscundæ ? Le partage s’effectuait dans la forme ordinaire des actions. Or, le juge n’a de pouvoirs dans un procès qu'au profit et à l'encontre des parties en instance. Ces parties au profit desquelles il peut seulement adjuger, sont évidemment les cohéritiers. Comment le juge pourra-t-il alors déclarer un étranger adjudicataire et le condamner à payer son prix? Ce point de procédure ne nous est pas connu. On a pu faire seulement quelques conjectures. L'une d’elles est fondée sur le passage précité de Tryphoninus qui emploie l'expression adjudicare quand un co-propriétaire est enchérisseur et celle

De Ridder 12

AB e d’addicere, quand c’est un étranger. Cette différence dans les expressions est, dit-on, intentionnelle. L’adjudication est une attribution faite par le juge

au profit d’une partie, tandis que l’addictio n’est pas à l’époque classique, l’œuvre du juge, mais bien celle du magistrat, qui dat, dicit, addicit. Le magistrat addicit notamment dans l'in jure cessio. Voici ce qui doit alors se passer. Le juge règle les conditions des enchères, admet les étrangers, puisles enchères ont lieu dans des formes que l’on ne connaît pas bien. Tout n’est pas terminé pour cela. Les cohéritiers avec l'étranger, dernier enchérisseur, vont devant le magistrat qui prononcera l'attribution de la propriété au profit de l’étranger. Ce sera une in jure cessio. Cette explication, assez plausible à l’époque classique, devient insuffisante sous Justinien, l’in jure cessio ayant disparu. On ne sait plus alors ce qui doit arriver. Avec ce système il n’y a pas d’adjudication proprement dite au profit d’un étranger, ni par suite de condamnation judiciaire contre lui. Ce seront les actions de la vente que les cohéritiers auront pour se faire payer. Il n’y a pas partage, mais vente véritable. Au contraire, quand c'est un cohéritier qui l'emporte aux enchères, le partage subsiste pour les raisons énumérées plus haut à propos de l'attribution faite à un seul de la totalité d’un bien héréditaire.

On vient de voir les différents procédés mis à la disposition du juge pour faire cesser l’indivision des choses corporelles.

C'était par l’adjudication qu’il devait en principe opérer. L’adjudication était d’ailleurs possible pour toutes les choses héréditaires, même pour celles dont

la vente était défendue, sauf cependant les exceptions déjà mentionnées.

Ainsi la loi 19 (3, D. X-3) permet au juge d’ordonner la licitation, pour l’adjuger au plus offrant et dernier enchérisseur, d’un esclave en fuite, bien qu’une loi Fabia ou Favia de plagiariis ait établi une peine contre ceux qui vendaient sciemment un homme libre ou un esclave fugitif. Si le juge ne recoutait pas à l’adjudication proprement dite, ses dispositions restaient en revanche sans effet. Si par exemple il réservait à des mineurs pour leur service personnel des esclaves héréditaires, ceux-ci ne sont pas réellement partagés, mais restent au contraire communs à tous les héritiers (L. 31, D. X-3).

Avant de passer à l’examen des devoirs du juge en ce qui concernait les droits incorporels, et en particulier les créances, l’usufruit, le gage, il reste à mentionner diverses stipulations accessoires de l’adjudication.

Ainsi le juge devait veiller à l'exécution des dispositions testamentaires du défunt, alors même que celles-ci ne constituaient pas des legs ou des institutions d’héritier. C’est ce que déclare Pomponius dans la loi 18 (2, D. X-2), à propos de la clause d’un testament exigeant qu’un esclave soit vendu pour être exporté, ou qu’un monument soit élevé au testateur. Si l’action en partage ne pouvait pas ou plus être intentée pour une raison quelconque, les cohéritiers auraient, semble-t-il, à leur disposition une action præscriptlis verbis, afin d'obtenir l'érection du monument ou la vente de l’esclave. Le juge n’était d’ailleurs tenu de suivre le testament qu’en tant qu’il exprimait la dernière volonté du testateur, sa

ti novissima voluntas. Si depuis il a changé d'avis, et que ce changement soit prouvé, preuve qui pouvait se faire de manières très diverses, le juge n’était plus lié par la lettre du testament, ainsi que le proclame l’empereur Alexandre dans la Constitution 5 (C.III-36), où il approuve la conduite d’un juge qui, pour ne pas exécuter les clauses d’un testament otdonnant la mise aux fers d’un esclave, et la vente d’un autre, s'était appuyé sur des actions postérieures de ces esclaves, lesquelles étaient de nature à fléchir la colère deleur maître et faisaient présumer un changement de volonté.

Le juge doit également statuer sur le sort des titres de famille et de l’original du testament. Ces pièces ne peuvent faire l’objet d’une adjudication prononcée par le juge ou d’une mise aux enchères, car elles ne constituent pas un actif proprement dit, et peuvent en outre être nécessaires à tous, comme le déclarent Ulpien et Pomponius (L. 6, D. X-2 — C.5.C.III-38). Plusieurs textes nous disentqu'engénéral les papiers de famille sont attribués à l'héritier qui a la plus forte partie des biens; les autres en auront des copies, et le premier leur donnera caution de représenter les originaux quand cela sera nécessaire. Si tous les héritiers ont des parts égales etne s'accordent pas sur le choix de celui entre les mains duquel doivent rester les titres et papiers, le juge peut leur faire tirer au sort, ou nommer au scrutin, un dépositaire. I1 a le droit d’ailleurs de déterminer directement celui-ci quand les parties ne peuvent s'entendre, en observant seulement qu'à mérites égaux, la préférence doit être donnée au plus âgé sur le plus jeune, à celui qui est le plus élevé en di-

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gnité sur celui qui l’est le moins, à un homme sur une femme et à un homme ingénu sur un affranchi (L. 6. D. XXII-4). En outre le juge peut, s’il le juge à propos, ordonner le dépôt destitres dans un édifice sacré par analogie avec ce qui avait lieu pour les titres publics, qui étaient déposés dans le temple de Vesta. Quand l’hérédité était vendue, c’était ce qui avait ordinairement lieu. On faisait au préalable une copie des pièces dont on déposait les originaux. Les mêmes règles s’observaient en ce qui concerne le testament du de curus qui était, soit déposé dans un lieu public, soit confié à l’un des héritiers, qui n’était alors tenu que d’en remettre une copie (E%4-3. D:-X-2).

On a vu, dans ce qui précède, que le juge pouvait obliger l'héritier dépositaire des titres de famille à en garantir la restitution par une caution. Ce n'est là que l'application d’une théorie plus générale. Dans des cas très nombreux le juge pouvait et devait même faire garantir l'exécution des obligations contractées par les héritiers au moyen de cautions.

C'est même là une des caractéristiques des actions de bonne foi que ce pouvoir donné au juge, comme le dit la loi 38 (D. XVII-2) : Pro socio arbiter prospicere debet cautionibus in fufuro damno vel lucro pendente ex ea soctetate, quod Sabinus in omnibus bonæ fidei judiciis existimavit. Quand les héritiers étaient tenus solidairement d’une dette, ils se devaient réciproquement caution, afin que celui qui sera actionné et paiera la dette, puisse se faire indemniser par les autres pour leur part et portion. [1 en était de même, lorsqu'une obligation héréditaire était garantie par une clause pénale, ou qu'une

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peine était encourue par le fait del’inexécution d'une obligation par un seulhéritier. Cet héritier devaitindemniser les autres, et celui qui payaitentièrement la peine stipulée avait le droit de sefaire rembourser ce qui excédait sa part; les cautions que le juge avait fait donner permettaient l'exercice de ces recours entre cohéritiers (L. 25-10, 12 et 13. D. X-2). Il y avait aussi lieu à des stipulations, comme on le verra, lorsque le juge, au lieu de respecter la division qui s'était établie de plein droit pourles dettes et les créances, les attribuait à un seul héritier. Mais la caution la plus importante à fournir par les cohéritiers était la cautio de evictione destinée à sanctionner l’obligation de garantie qui est, sinon de l'essence, au moins de la nature du partage. Sans cette caution la garantie existait, il est vrai, et les cohéritiers évincés pouvaient exercer leur recours par l'action præscriptis verbis, l'œuvre du juge étant assimilée à un contrat fait directement entre les parties (L. 14, D. X-2). Mais avec la caution c'était l’action ex stipulatu qui intervenait, en outre la garantie était, non plus nécessairement de la valeur de la chose au moment de l’éviction, mais en général d'une somme d'argent fixée par le juge d’après l’estimation donnée par lui aux choses héréditaires (L. 25-21, D.X-2). C’est au moins ce que l’on suppose par analogie avec ce qui se passait pour la vente. D'ailleurs, s’il en était autrement, l’action ex sfipulatu ferait double emploi avec l’action præscriptis verbis, et l’on peut dé plus remarquer que Paul mentionne la caution en cas d’éviction, immédiatement après l'obligation d'estimer chaque chose à sa justé valeur (L: 18-2; D: X-3) TT Ya doute-surdle

point de savoir si la caution était du double comme en matière de vente. On a admis l’affirmative en se fondant sur un passage de Pomponius qui range la stipulatio duplæ parmi les stipulations communes qui peuvent être ordonnées soit par le juge, soit par le magistrat (L. 5, pr. D. XEV-1). Mais pour que cette hypothèse soit exacte, il faudrait que l’action familiæ erciscundæ fût la seule dans laquelle le juge pourrait ordonner la stipulation du double, et à laquelle par conséquent ferait allusion Le texte. Or la loi 14 (x, D. IX-4) relative à l’action noxale prévoit, à propos du s{atuliber, une autre circonstance où le juge peut ordonner une stipulation du double. En outre, Pomponius ne fait peut-être allusion qu’à la caution due par un étranger devenu adjudicataire à la suite d’une licitation,et qui doit alors, comme tout acheteur, une caution du double. On a déjà vu d’ailleurs que le partage ne pouvait pas être assimilé à la vente,qu’il en restait distinct, même dans les hypothèses où la ressemblance extérieure des deux opérations est la plus frappante.

La caution du double aurait le grave inconvénient de rompre l'égalité entre les cohéritiers au profit dé celui qui se trouve évincé, alors que tous avaient commis la même erreur, relativement à la propriété de la chose évincée. IL faut donc admettre que la caution était seulement de la valeur de la chose telle qu’elle était fixée par le juge. Le cohéritier avait intérêt à l’invoquer si la chose avait diminué de valeur, et en outre il ne pouvait invoquer qu’elle seule, lorsqu'il connaissait le danger de l’éviction au moment du partage, car alors l’action præscriptis verbis cessait d'exister (C. 7. C. III-38). Il importe

de remarquer en dernier lieu que le juge, qui pouvait ne pas faire donner la caution de evictione S'il la trouvait inutile, pouvait même aller plus loin, et faire écarter absolument par une convention fotmelle la garantie entre les cohéritiers. Telle est au moins la doctrine qui a été soutenue par certains ‘interprètes. La garantie n’était pas en effet de l’essence du partage. Comme dans un partage amiable les copartageants étaient libres de ne pas l’admettre, il n’y a aucune raison pour ne pas donner au. juge le même pouvoir. On peut contester ce système qui repose sur une assimilation peut-être trop absolue entre le partage judiciaire et le partage amiable, quant aux clauses qui pouvaient y être contenues. L'absence de garantie transforme le partage en acte aléatoire, et si une pareille transformation est admissible,lorsqu’elle vient de la libre initiative des parties, il est plus difficile de reconnaître à un juge le pouvoir de l’effectuer, surtout en l’absence de textes. En tous cas il est évident qu'il ne devait user de ce pouvoir qu'avec la plus grande circonspection et en particulier ne pas l'exercer dès qu'il se trouvait des incapables au nombre des cohéritiers.

Le juge de l’action familiæ erciscundæ avait aussi à sanctionner accessoirement certains droits qu’avaient réciproquement les co-propriétaires. Ainsi, lorsqu'il était nécessaire de réparer un bien commun, par exemple un mur, de le démolir pour le reconstruire ou d'y appuyer quelque chose, et que les cohéritiers n'étaient pas d'accord à ce sujet, c'était le juge qui devait trancher la difficulté (L. 12, D. X-3). Mais il faut observer que la demande d’un cohéritier ne pouvait être accueillie,que si elle avait pour

but de maintenir ou de consolider l’état de choses existant, la préférence devant être donnée à celui qui propose de faire les travaux de la manière la plus convenable, magis idonee (L. 41, D. XXXIX-2). S'il s'agissait d’une innovation, le juge devrait au contraire repousser la demande qui lui est faite par un héritier malgré l'avis des autres, et au besoin lui interdire de continuer les travaux qu’il a commencés. Plusieurs textes mentionnent en effet l’action en partage, plus particulièrement l’action communi dividundo, car c'est en général à propos d’une chose individuelle que la question se présentait, comme sanction du jus prohibendi (L. 3-2 et 1, D. XXXIX-r). L'action en partage et le recours au préteur sont les deux moyens mis à la disposition des co-propriétaires à l’exclusion de la novï operis nuntiatio, procédé extraordinaire qui n’est admis qu’à défaut de tout autre. [Il est vrai qu’on a prétendu que l’action à intenter n'avait pas pour but de faire cesser l’indivision, mais se restreignait uniquement à la sanction du jus prohibendi, une præscriptio mise en tête de la formule devant permettre l’exercice à nouveau de l’action lorsque l’on désirera sortir de la communio. Mais cette hypothèse est loin d’être certaine. Elle est contraire, surtout pout l’action familiæ erciscundæ, au principe déjà énoncé, qui ne permet de Pexercer qu'une seule fois, rien ne faisant allusion à la possibilité d’une præscriptio devant la formule. Il est dès lors probable que c’est en faisant cesser l’indivision que le juge statuera sur le différend qui s’est élevé entre les co-propriétaires. Il statuera d’ailleurs au fond, car l’action n’est pas ici un moyen possessoire. C’est l’interdit wii possidetis, ou quod

vi aut clam que les parties devront employer,si elles ne veulent pas plaider au pétitoire (L. 12, D. X-3). Par l’action en partage, nous dit Paul (L. 26, D. VIIT- 2), le cohéritier obtiendra que tel ouvrage ne soit pas fait, ou que l'ouvrage qui a été fait soit détruit, pourvu que cette destruction soit dans l'intérêt de tous. Les actions négatoire et confessoire ne peuvent être intentées dans le même but, car elles sont relatives aux servitudes, et en vertu de l’axiome : nemtni res sua servit, il ne peut y avoir de servitude au profit d’un co-propriétaire sur la chose commune. L’inconvénient de l’action en partage est qu’elle ne permet d’arriver au résultat cherché, la démolition ou l'interdiction de bâtir, qu'indirectement, au moins à l’époque classique. En effet, le juge ne pourra prononcer qu'une condamnation pécuniaire. Il ne défendra pas d'exercer la servitude prétendue, mais invitera le défendeur à promettre à son cohéritier par stipulation de ne pas continuer son innovation. S'il s’y refuse, il le condamnera à payer une somme d’argent très élevée, moyen qui sera en général suffisamment énergique pour lui faire donner la promesse que l'on exige de lui.

On a soutenu, en s'appuyant sur deux textes de Marcellus (L. 11, D. V-8) et de Pomponius (L. 14-71, D. V-8), que l’action en partage pouvait être remplacéé dans certains cas par les actions confessoire et négatoire qui alors ne se restreindraient pas aux seules servitudes, mais sanctionneraient également le jus prohibendi. Ces textes sont certainement difficiles à concilier avec celui précité de Paul. Il est probable que les jurisconsultes n'étaient pas euxmêmes d'accord sur la question. On a cherché cepen-

dant une explication. Les uns ont dit que l’action confessoire devait être écartée, mais non l’action négatoire, ce qui est conforme au génie romain toujours avare d'actions. L'intérêt du cohéritier qui veut innover n'est pas assez sérieux pour qu’on vienne à son secours, tandis que l'intérêt de celui qui veut empêcher est plus évident et plus légitime, et qu’il y a dès lors lieu de le sanctionner. D’autres ont soutenu,etils suivent en cela unescolie des Basiliques due à Stéphane, contemporain de Justinien, que l’action négatoire elle-même n’était pas recevable. Sa formule serait jus illi non esse faciendi. Mais à la place existerait une action réelle analogue, dite prohibitoria. La formule de cette action serait jus sibi prohibendi esse, et elle appartiendrait aux cohéritiers, s'ils ne voulaient pas recourir de suite à l’action en partage. Toujours est-il que Javolenus refuse expressément à des copropriétaires le droit d’intenter une action dont la formule est jus illi non esse RD RRIME) etui sefondersur ce que les droits qu'ils ont leur appartiennent jure communionis et non pas jure societatis.

Le cohéritier qui a consenti à ce que son cohéritier fit une innovation ne peut plus venir réclamer après coup par l’action en partage, et on considère comme un consentement le fait de prendre des arrangements relatifs aux travaux à faire (L. 28. D. X-3). Il arrivera d’ailleurs souvent que les difficultés s’élèveront tant sur l’existence de ces arrangements que sur leur caractère; le cohéritier qui a agi pourra en outre prétendre qu’il n’a pas innové, mais s’est borné à user de ses droits de co-propriétairé. Ce sera au juge qu’il appattiendra de terminer

ces contestations. Mais si un co-propriétaire n’a rien fait, alors qu’il pouvait cependant empêcher son co-propriétaire d'agir, il ne perd pas pour cela ses droits d’une façon absolue. Le silence n’équivaut pas à un consentement tacite. Son seul effet est d’interdire au co-propriétaire qui n’a rien dit de réclamet la destruction des travaux, tout en lui laissant le droit d'obtenir une réparation pour le préjudice qui a pu lui être causé. Ce préjudice est la source d’une condamnation, dont la nature et la portée seront examinées plus tard. Lorsque l’inaction du cohéritier ne lui est pas imputable, mais résulte d’un cas de force majeure, par exemple de son absence, ses droits restent intacts, et il pourra obtenir la démolition de l'ouvrage commencé,ou même terminé, par son cohéritier sur le bien héréditaire. C’est ce que dit la fin du texte cité où l’on trouve en particulier les mots follere cogitur. Ces deux mots sont incontestablement exacts sous Justinien, alors que les condamnations ne sont pas uniquement pécuniaires, mais à l’époque classique il est difficile de les appliquer à la lettre, à moins que l’on n’admette l’application de la manus militaris après l'arbitrium du juge. Sil’'on écarte la manus, il faudra dire que le juge puise ici dans ses pouvoirs et dans son équité, car l’action ne paraît pas être arbitraire, le droit d'inviter, avant de le condamner, le défendeur à donner satisfaction au demandeur. En vertu dela maxime omnia judicia sunt absolutoria, le défendeur sera absous,s’il exécute ce qui lui est demandé. Il s'expose, dans le cas contraire, seulement à une condamnation pécuniaire, mais comme cette condamnation est très élevée, il y a là pour lui une con-

trainte morale, équivalente à à une contrainte matérielle, et cela explique en faitle mot cogitur.

La succession, on l’a vu, pouvait contenir un droit d’usufruit ou un droit d'usage. Le juge devait également en opérer le partage. Juridiquement cela était impossible, car le partage est translatif, et il s’agit de droits intransmissibles, éminemment personnels. En outre, il est difficile de fixer exactement leur valeur, et de déterminer le montant des condamnations à prononcer au profit de ceux qui se trouveront dépouillés de ces droits par la sentence du juge. Les Romains ont fait fléchir ici les principes dans un but d'utilité pratique, comme ils l’ont fait d’ailleurs en plusieurs autres circonstances. Voici les procédés que nous indiquent pour l’usufruit la loi 7 (10,D. X-3), et pour l'usage, la loi 10 (1. D. X-3). Le juge divise moins l’usufruit lui-même que son exercice. Il ordonnera par exemple à chacun des cohéritiers d'exercer son droit sur des portions séparées, ou louera l’usufruit à un héritier ou à un étranger, le loyer devant être touché par tous en proportion de leurs droits respectifs. S'il s’agit de meubles, il pourra décider que chacun des usufruitiers jouira alternativement pendant un certain temps de ces meubles, en se donnant réciproquement caution de les restituer aux époques convenues, la loi 16 (2, D. X-2) nous apprenant que l’usufruit peut être adjugé pour en jouir à partir d’unejépoque fixe, ou jusqu’à une époque fixe, ou bien encore de deux années l’une. Néanmoins (Frag. Vat. 49), Paul déclare que l’adjudication ne peut avoir lieu ex certo tempore, la question étant d’ailleurs controversée. Il est possible qu’une exception ait été admise pour

l’usufruit, comme semble le prouver le premier texte cité. Pour l’usage, le préteur vient également au secouts des parties et autorise le juge à donner l’usage à l’un, les autres recevant une indemnité, sans que pour cela le premier paraisse dépasser son droit d'usager, et les autres ne pas exercer le leur, et quoique le droït d'usage ne puisse ni se louer ni se vendre.

Quand le de cujus avait reçu un gage, ce gage faisait partie de la succession et était compris dans l’action en partage.

Le juge devait l'adjuger à un des héritiers qui était condamné à payer aux autres héritiers le montant de leur part dans ce gage. Cela était naturel, puisque les autres héritiers perdaient la garantie du ‘gage pour la créance du défunt, créance qui s'était de plein droit divisée entre tous (L. 29. D. X-2). Quand ‘a chose donnée en gage est inférieure à la créance, la condammation est basée sur le montant du gage, car les héritiers n'auraient pas eu droit à davantage, si le gage fût resté dans l’indivision, et eût été réalisé. Si la valeur du gage dépasse la créance, c’est cette dernière qui limite cependant la condamnation, car le surplus du gage ne dépend réellement pas de la succession. Le cohéritier adjudicataire ne peut être tenu de payer ce qu'il aura à restituer au débiteur, lorsque celui-ci se sera libéré. Il est vrai que dans la loi 7 (12, D. X-3) Ulpien déclare que la condamnation est basée, non sur la valeur du gage, mais sur le montant de la créance: sa décision ne concerne que le cas où le gage ‘ dépasse la créance; elle serait injuste dans le cas contraire, et si elle eût été vraiment générale, le ju-

risconsulte se serait certainement donné la peine de chercher à la justifier. Les termes qu’il emploie indiquent même qu'il parle d’une limite supérieure de la condamnation, qui peut ne pas atteindre la valeur de la chose adjugée elle-même, ainsi que cela a lieu habituellement, et non d’une limite inférieure.

L’héritier adjudicataire, quoique créancier seulement pour sa part, avait le droit de refuser la restitution du gage si le débiteur ne lui offrait pas le remboursement intégral de la dette. Il avait pour cela à sa disposition une exception de dol. Le débiteur ne pouvait d’ailleurs pas demander non plus la restitution d’une partie seulement du gage, celuici étant indivisible. Il résulte de là que l’héritier ne pouvait réclamer à ses cohéritiers une action pour se faire indemniser, si on ne lui payait que sa part héréditaire dans la créance et qu’il rendît le gage entier ou une partie de celui-ci. IL était, en effet, libre de refuser la restitution tant qu’on ne lui payait pas tout, et s’il subit une perte, il ne peut s’en prendre qu’à lui-même. C’est ce que dit expressément Paul, qui le compare au possesseur d’un gage, lequel, actionné par l’action hypothécaire,a, pour conserver la chose, payé au créancier la totalité de la Zitis æstimatio, ce qui lui donne ledroit de repousser la demande en revendication formée contre lui, tant qu’on ne lui rembourse pas ce qu’il a payé. Paul dit même que l'héritier a un droit de plus: Contra quoque si is heres cui pignus adjudicatum est, velit totum reddere, licet debitor nolit, audiendus est. La-finidu texte semble encore plus précise; elle déclare que le créancier gagiste,qui se rend adjudicataire du surplus du gage, a une action contre son débiteur pour

se faire rembourser ce qu'il a payé, car il s’agit ici d’une dépense nécessaire faite dans l'intérêt du débiteur dont on a conservé la chose, et comme son mandataire. Il en serait autrement si le créancier, dans l'espèce l'héritier, avait acheté volontairement la part des autres dans le gage, ou encore, ce qui revient au même, avait enchéri au-delà d’une limite raisonnable, animose, afin de se faire attribuer le gage à tout prix. L’acquisition est en effet un acte volontaire qui n’est pas opposable au débiteur, alors que l’adjudication est un acte nécessaire, et cette nécessité légitime les dépenses faites par le créancier. L’héritier aura donc une action pour se faire rembourser toute la dette, et pour restituer l’intégralité du gage, action que n’a pas le tiers détenteur d’un bien hypothéqué, car c’est volontairement qu'il a acquitté le montant de la Zifis æœstimatio. Il faut seulement faire une distinction selon que le cohéritier adjudicataire a été demandeur ou défendeur au partage. Ce n’est que lorsqu'il a été défendeur que l’adjudication est véritablement un acte nécessaire à son égard,comme on peut l’induire de ce quia déjà été dit au sujet du mari pour le fonds dotal au sujet des mineurs pourles prædia rustica vel suburbana, et par la loi 7 (13, D. X-3) pour le créancier gagiste sur une partindivise,qui partage avecles co-propriétaires de son débiteur. Il est vrai que cette distinction a été critiquée par Demangeat (Traité du fonds dotal, p. 296), qui pense que dans l’action familiæ erciscundæ, à la différence de ce qui a lieu dans l’action communi dividundo, le cohéritier demandeur n’a pas pensé à telle ou telle adjudication ,et en particulier à celle du gage, que d’ailleurs cette adjudi-

cation est l'œuvre exclusive du juge, et que ses conséquences ne peuvent dès lors dépendre de la qualité au procès de l’adjudicataire. Quoique cette opinion puisse s'appuyer sur l'absence de toute réserve dans le texte de Paul, et sur ce que ce texte considère néanmoins comme acquéreur nécessaire l’adjudicataire à la suite d'enchères faites de bonne foi, l’adjudication étant cependant en partie volontaire puisque rien mobligeait le créancier gagiste à mettre des enchères,elle ne semble pas exacte ; rien n’auto= rise en effet à distinguer entre les actions divisoires, au point de vue de l'influence exercée sur les aliénations du partage judiciaire par la qualité des parties, les textes qui concernent cette influence n'étant nullement restreints à la seule action communi dividundo.

A l'égard de l’action à accorder au cohéritier, bien qu'Accurse se prononce en faveur de l'action 2eg0tiorum gestorum, il vaut mieux, avec beaucoup de commentateurs et notamment avec Cujas et Pothier, admettre qu'il s’agit ici de l’action pigneratitia contraria, par laquelle le créancier obtient le remboursement de ses dépenses nécessaires sur le gage, car l’action negotiorum gesitorum suppose un acte volontaire fait dans l'intérêt d’autrui, alors que Île créancier a payé sous l'empire de la nécessité ses autres cohéritiers et n’a entendu faire que son affaire personnelle.

A côté de l'opinion qui précède, s’en place une autre défendue par Machelard (Textes expliqués, 1856, p. 156), qui paraît plus conforme aux principes et en particulier à ceux qui tendaient à limiter le

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nombre des actions. Le cohéritier n’aurait aucune action, mais seulement une exception. Le mot contra n'indique pas une différence avec le tiers détenteur, mais sert seulement de liaison, surtout avec le . mot guoque qui le suit immédiatement. D'ailleurs le texte ne dit nullement que le cohéritier pourra ré- ‘clamer la totalité de la dette, mais seulement qu'il aura le droit d’obliger le débiteur à accepter la res- titution du gage entier, c’est-à-dire que le débiteur ne sera pas fondé à ne réclamer qu’une partie du gage, ou à n’offrir qu'une partie de sa dette. Quant à la fin du texte, elle vise une autre hypothèse, ce qu'indique le mot creditor, remplaçant celui d’heres. Il s'agit d’un créancier ayant reçu en gage une part indivise d’une chose, et qui licite avec les co-propriétaires de son débiteur, et nullement comme le fait l'héritier, avec d’autres co-créanciers du même débiteur. Paul fait à la fois une comparaison et une opposition entre ce créancier et l'héritier, comparaison, s’il y a partage suivi d’adjudication, opposition,si le créancier achète à l’amiable le surplus du - bien dont une partie seulement lui a été donnée en gage. Lorsqu'il y a partage,le créancier aura une action qui est l’action pigneratitia contraria, car en se rendant adjudicataire, il a conservé à son débiteur la chose qui, sans cela,aurait passé à des étran-

gets sans aucun lien avec ce débiteur. La dépense

qu'il a faite étant nécessaire, et faite dans l'intérêt du débiteur, explique l’action qui lui est accordée. Au contraire, quand il s’agit de cohéritiers, le débiteur n'a aucun intérêt à ce que ce soit tel héritier plutôt que tel autre qui possède le gage. Celui-ci ne risque pas d’être perdu pour le débiteur, car il est

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