CT 1 À

qu’elle est restituée plus haut, ne contienne aucune spécialisation pour les prestations. Cujas invoque en outre la loi 25 (20, D. X-2), qui déclare que le juge ne doit rien laisser indivis. Mais c’est là une règle de conduite pour le juge. Si c'était une disposition impérative d’ailleurs, il faudrait l'appliquer aussi bien aux choses héréditaires qu'aux prestations. Aussi ne semble-t-il pas que l’on doive adopter l'opinion de Cujas, qui aurait de plus linconvénient d'exposer le partage à de nombreuses causes de nullité et de multiplier les procès.

Quelles étaient les causes des prestations? On peut les trouver brièvement résumées dans un fragment d'Ulpien,relatif à l’action communi dividundo, mais qui peut s'appliquer tout aussi bien à l’action familiæ erciscundæ (L. 3, pt. D. X-3): In communi dividundo judicio, nihil pervenit ultra divisionem rerum ipsarum quæ communes sint, et, si quid in his domni, datum factumve es, sive quid e0 nomine, aut abest alicui sociorum, aut ad eum Dervenit ex re communi. On a vu dans ce texte une allusion à la demonstratio de l’action en partage; en tous cas il indique nettement les trois causes principales des obligations qui naissent entre les co-propriétaires, et qui ont leur source dansle quasicontrat d’indivision, ou dans un fait dommageable. 9 Un co-propriétaire peut avoir uni à la chose commune, il en doit réparation; 2° quelque chose peut manquer à son patrimoine pour dépenses faites sur le bien commun dans l'intérêt de tous. Il devient alors, parte in qua, créancier des co-propriétaires pour ces dépenses; 3° enfin un co-propriétaire peut avoir fait un bénéfice qu'il s’est approprié exclusi-

vement ; il en doit compte aux autres. Les Institutes de Justinien aux livres 3 (28-3 et 4) et 4 (17-4) mentionnent également ces diverses prestations personnelles,qui ont été souvent résumées dans les termes suivants: Lucrum vel damnum communicandum est. Damnum sarciendum est.

Les deux principes qui règlent les rapports entre les cohéritiers sont que nul ne doit s'enrichir aux dépens d'autrui, et que l'égalité est la base essentielle du partage. Les bénéfices que l’un des héritiers retire des choses héréditaires doivent,par conséquent,revenir pour partie à ses cohéritiers. Le juge le condamnait donc à payer ce qui excédait sa part dans ces bénéfices. Inversement il condamnait ses cohéritiers à l’indemniser des pertes qu’il avait subies. Ulpien nous indique dans la loi 6 (2-D. X-3) les règles relatives à cette condamnation: Sive autém locando fundum communem, sive colendo, de fundo communi quid socius consecutus sit, communi dividundo judicio tenecbitur : et, si quidam communi nomine id fecit, neque lucrum, neque damnum sentire eum oportet; si vero non communi nomine, sed ut lucretur solus, magis esse oportet, ut el damnum ad ipsum respiciat. Le cohéritier qui a loué ou cultivé le fonds commun rend donc compte de ce qu'il a recueilli par l’action en partage.

Comme on va le voir, cela n’a lieu que parce qu’il ne lui a pas été facile de cultiver ou de donner à baïl sa part indivise seule. Au contraire,si l’acte du cohéritier pouvait être fait sur sa part seule, c’est, dit Papinien, l’action negotiorum gestorum qui interviendra et dont le cohéritier sera tenu. Ce texte

pose donc en principe que chaque cohéritier peut jouir de la chose commune, en user, par exemple habiter la maison héréditaire, faire travailler l’esclave commun, qu’il peut même louer la chose, mais qu’il doit compte à ses cohéritiers. Il y a seulement une distinction à faire, basée sur l'intention qui aura présidé, chez le cohéritier, à la confection de ses actes.S’il a fait lesdits actes pourlecompte commun, il ne doit pas seul en avoir les bénéfices, mais il ne doit pas non plus en supporter seul les dépenses. L'acte fait pour rendre service à la communauté est licite, et aux risques de tous pour le bien comme pour le mal. La veille de la récolte,par exemple, la grêle est tombée. Le co-propriétaire qui a fait les frais de la récolte aura droit au remboursement d’une partie de ses dépenses par l’action en partage, de même que, s’il avait pu faire la récolte, il devrait compte de ses bénéfices par la même action. Si au contraire le cohéritier a fait les dépenses, 70h communi nomine sed ut lucretur solus, le caractère de l’acte change ; il devient répréhensible. Aussi le cohéritier ne pourra-t-il plus se faire indemniser de ses dépenses; il les a faites en effet dans un but de lucre exclusif, et les pertes restent à sa charge.

La fin du texte montre que l’action en partage pour régler les comptes entre les cohéritiers à propos des travaux et actes faits n'est pas recevable, à moins qu’il ne s'agisse d’un de ces actes, en l’absence duquel le cohéritier n’a pu valablement gérer sa parte Autrement, s’il a pu gérer sa part seule, le cohéritier aura l’action de gestion d’affaires et en sera tenu.

La question examinée par le jurisconsulte est donc celle de savoir si le rapport juridique,que l'acte fait

par un cohéritier engendre entre lui et les autres, constitue un rapport de co-propriété ou de gestion d’affaires. Elle se résout par une distinction, selon que l’acte matériel ou juridique accompli sur la chose commune pouvait ou non être fait pro parte.

1° L'acte était divisible, décomposable. Le cohéritier pouvait séparer, en l’accomplissant, son intérêt de celui de ses cohéritiers, pouvait n’agir que sur sa part et pour sa part. Ce n’est plus le cas de la co-propriété, mais celui de la gestion d’affaires. Les créances et obligations qui naîtront, seront issues du quasi-contrat de gestion d’affaires. Le cohéritier aura alors l’action negotiorum gestorum contraria pour se faire payer ses dépenses, et ses cohéritiers auront contre lui l’action directa pour se faire rendre compte des bénéfices réalisés. Cela se comprend. Le cohéritier a agi à la fois sur sa part et sur celle de ses cohéritiers. Pro parte sociorum, c’est un negotiorum gestor, un gérant volontaire. Il pouvait ne pas faire l’acte qu’il a fait. On peut citer à cet égard l'exemple suivant : Une maison héréditaire commune à Primus et à Secundus menace ruine. Le voisin menacé s’est adressé à Primus et lui a demandé la cautio damni infecti pour se faire indemniser du ” préjudice qu’il peut éprouver. Primus aurait pu ne promettre que moitié de l'indemnité éventuelle; il a cru cependant devoir promettre le tout. La maison tombe et le voisin demande à Primus, qui s'exécute, le paiement intégral de l’indemnité. Primus n’aura pas l’action en partage pour se faire rembourser la moitié de l’indemnité, mais seulement l’action 2egotiorum gestorum contraria.

2° Je suppose des actes indivisibles, qu’on ne peut

faire sur une part indivise, comme un bail, une culture. Ce n’est plus l’action negotiorum gestorum qui servira au règlement, mais l’action en partage. De la part de Primus qui a cultivé ou loué le fonds héréditaire, il n’y a plus d’acte volontaire. Primus devait faire l’acte entier in solidum ou s'abstenir complétement. Son intérêt lui a donné le droit de ne pas s'abstenir. Il aura donc l’action en partage, en supposant cependant, comme on le verra, que la dépense, qui motive le recours en indemnité,a été utilement faite.

Il y a deux différences principales entre les deux situations précédentes, toutes les deux à l’avantage de l’action en partage. Tout d’abord cette dernière action est moins sévère, moins rigoureuse que l’action de gestion d’affaires. Le gérant répond envers le maître de sa culpa levis in abstracto. Dans l'espèce, le maître est un cohéritier qui pourra ainsi demander compte des imprudences et des négligences que ne commettrait pas un bon administrateur. Dans Pactiom en partage, au contraire, les cohéritiers ne sont réciproquement responsables que de leur culpa levis in concreto. Le cohéritier qui a fait un acte sur la chose commune est irresponsable, est à l’abri de toute critique, quand il a apporté à la gestion de la chose les mêmes soins qu’à sa propre chose, même si ce ne sont pas là les soins d’un bon administrateur. En second lieu, Justinien, tranchant une ancienne controverse, a décidé, peut-être sans grande raison, que celui qui ferait l'affaire de son semblable malgré sa défense expresse, ne serait plus considéré comme gérant, et n’aurait plus de recours en indemnité, ce qui s'applique par exemple au fidéjus-

seur caution de la dette d'autrui malgré la défense ‘du débiteur. Il faut suivre cette règle ici. Primus a fait in solidum et malgré l'interdiction de Secundus un acte qui pouvait être accompli pro parte; il n'y aura pas alors de recours pour Primus à raison de ses dépenses. Au contraire l’acte de Primus ne pouvait se faire qu’ solidum, et a été ainsi fait malgré Secundus. Primus n’en aura pas moins un recours contre Secundus par l’action en partage.

Plusieurs autres fragments reproduisant la distinction précédente, qui n'est pas contredite par une Constitution de Septime Sévère et Caracalla (3, C. II-19). Les empereurs étaient consultés par un individu qui avait succédé avec son frère à un parent commun. La succession comprenait des dettes, dont les unes étaient garanties par des hypothèques et les autres ne l'étaient pas. Ces dettes se sont toutes divisées /pso jure entre les deux frères héritiers de leur parent commun. Chacun d’eux n’est donc plus débiteur que de la moitié de la dette originaire. Un d'eux a cru cependant devoir payer à un créan- Cier- la ‘totalité d’une! dette. la payé alors ten partie’ cé! que devait son frère, et en ‘parte ce qu'il devait. IL a un recours pour la première partie, mais à quel titrer Comme gérant ou comme cohéritier? Voici comment répondent les empereurs à celui qui a payé et qui les consulte : après que tu as payé pour ton frère une dette de la succession (évidemment chirographaire), tu peux agir contre lui par l’action contraire de gestion d'affaires.

Cela est conforme à ce quia déjà été vu. Rien n’obligeait le frère à payer pour le tout. L'acte qu’il a ‘fait était volontaire. Mais, continue le texte, si tu

CU «dpi tann@iates e

tie

as été forcé de payer l'intégralité de la dette pour libérer un objet héréditaire hypothéqué à cette dette, tu auras aussi la même action, ou bien, si le judicium familiæ erciscundæ n’a pas encore eu lieu, tu réclameras la moitié de ce que tu as payé dans ce judicium. Primus a payé forcément une dette garantie par une hypothèque. L’hypothèque étant indivisible, le créancier pouvait garder l'intégralité de l’objet hypothéqué tant qu’il n’était pas désintéressé. Primus a voulu dégrever la totalité de l’objet hypothéqué, probablement parce qu’il était dans son lot, et a dû alors payer toute la dette. C'était là un acte indivisible qu’il ne pouvait faire pour partie. Par conséquent ce serait seulement, à ce qu’il semble, l’action en partage qui devrait lui être donnée. Cependant les empereurs lui accordent encore l’action de gestion. La raison de cela se tire des deux différences signalées plus haut entre les actions. L'action de gestion est moins avantageuse pour le créancier que l’action en partage; elle est alors plus avantageuse pour le débiteur. Le créancier, en la choisissant, empire sa position et améliore celle du débiteur. Il n’y aura donc pas de raison pour refuser à Primus l’action de gestion s’il la préfère à l’autre. Le débiteur ne peut certes pas s’en plaindre, car ilne peut souffrir de ce choix.

D’autres textes appliquent la distinction entre la gestion d’affaires et l’action en partage à la vente faite par un héritier d’une chose commune. Si la vente est faite au nom de la communauté par un des héritiers seulement, le prix se partagera par l’action de gestion d’affaires, et par l’action de mandat, si les autres co-propriétaires ont donné un pouvoir té-

gulier au vendeur. Si la vente a été faite dans les mêmes conditions, mais que la chose ne pût être vendue facilement par parties, c’est l’action en partage qui interviendra, ou encore la pétition d’hérédité, et ces actions serviront même notamment à faire rendre compte au vendeur, s’il a employé des moyens frauduleux pour augmenter sa part personnelle dans le prix (L. 44-2, D. X-2). Enfin, lorsqu'un cohéritier a vendu une chose commune comme lui étant propre et a touché le prix, c’est la pétition d’hérédité qui doit être intentée contre lui, car il s'agit d’un partage de créance (C. 20-C. III, 36 et C. 19-C. Il-19).

La règle que les bénéfices retirés par un héritier de la chose commune entrent dans l'action en partage, doit s'entendre d’une manière fort large. Ainsi les bénéfices comprennent notamment le trésor enterré par le testateur et déterré par un des héritiers (L. 22, D. X-2), tout ce qu'un héritier a retiré ou s’est fait promettre relativement à un effet de la succession, même si cet effet ne fait plus partie de la succession lors du partage, se trouve par exemple au pouvoir de l'ennemi (L. 19 et22-5. D. X-2),ou a cessé d'exister (L. 24, D. X-2). S'il y a lieu, le juge fait donner des cautions quand il s’agit d’un bénéfice non encore réalisé, ou encore d’un bénéfice réalisé, mais susceptible de disparaître, comme le prix d’une chose pour laquelle existe la spes postliminii, mais qui peut cependant ne jamais revenir de l’ennemi.

En outre, on ne tenait compte que des bénéfices réalisés depuis l’adition d’hérédité, c'est-à-dire depuis le commencement de l’indivision. Ainsi les fruits perçus avant l’adition ne rentrent pas dans l’action

en partage, à moins cependant que l'héritier qui les a perçus n'ait su qu’ils appartenaient à la succession; car par la perception il a voulu se porter héritier, ce qui équivaut à une adition, ou bien il a cherché à soustraire ces fruits à la masse, et en est devenu comptable envers la succession et par conséquent tenu du rapport (L. 44-3, D. X-9).

Mais si un héritier, en percevant des fruits où en retirant un profit de la succession, n’a en réalité perçu ou retiré que ce qui lui revenait pour sa part héréditaire, il n’est pas tenu d’en communiquer le profit à ses cohéritiers. Seulement, bien entendu, ces cohéritiers auront droit de leur côté à prélever un profit égal. C’est ce que décide la loi 38 (D.X-2), qui refuse à un des cohéritiers une action contre son cohéritier pour obtenir de lui une part dans les revenus qu'il a perçus, alors qu’il est établi que ces revenus n'étaient pas même égaux à ceux qui lui revenaient à raison de ses droits héréditaires. Peu importe à cet égard que l’un des héritiers ait touché plus que les autres,pourvu qu'il n’ait pas touché plus

que sa part.

On a vu que les dépenses faites par un 2 er

pouvaient être recouvrées par lui. Mais cela s’applique-t-il à toutes les dépenses sans exception? Les dépenses faites sur une chose par quelqu'un qui prétend s’en faire rembourser au moins une partie se divisent en nécessaires, utiles et voluptuaires. Cette distinction se rencontre notamment à propos de la dot, lorsque le mari réclame, en restituant la dot, les dépenses qu’il a pu faire (Reg. d’Ulp. 6-14). Ce sont les dépenses nécessaires seules qui lui sont

dues, dotem ipso jure minuunt. Mais les dé penses De Ridder 14

utiles ou voluptuaires ne peuvent être répétées par lui; ila seulement le droit d'enlever, si c’est possible sans détérioration, ce qu'il a fait et construit sur le fonds dotal. Le problème se pose dans les mêmes termes entre cohéritiers et entre co-propriétaires. S'il s'agit de travaux nécessaires, chaque co-propriétaire peut les faire même malgré les autres, car ce sont des actes de conservation. Ce qui en est à la fois la preuve et la conséquence, c’est que le co-propriétaire qui aura fait ces travaux, pourra réclamer de ses co-propriétaires la partie de la dépense afférente à leurs droits. Au contraire les dépenses voluptuaires qui n’ont d'autre but que d’embellir la chose sans en augmenter la valeur etla productivité, le co-propriétaire n’a pasle droit deles faire, et à supposer qu'illes ait faites, il n’a pas ledroit d’enréclamerleremboursement, mais les supportera seul. C'est ce que dit Modestinus(27, D. III-5). De deux frères dont l’un était déjà pleinement capable, suæ ætatis, et dont l’autre était encore mineur, le frère majeur a, sur les prairies communes déjà pourvues cependant de constructions venant de leurs ancêtres, élevé des édifices considérables. En opérant le partage de ces prairies avec son frère, il a émis la prétention de réclamer les frais faits par lui, sous le prétexte que le fonds avait été amélioré par luialors que son frère mineur était déjà devenu majeur,legitimæ ætatis,c’'est-à-dire n'avait plus, en vertu de la loi Plætoria ou Lætoria le droit de réclamer par un fjudicium publicum conqre l'acte qui le lèse, et était,par conséquent, capable d'apprécier l'utilité des actes faits sur les biens héréditaires.

Modestinus refuse toute action au frère aîné à

raison de ses dépenses, parce qu'elles avaient été faites sans qu'il y ait urgence et uniquement voluplatis causa. L'action que réclamait le frère étaitsans doute l’action #egotiorum gestorum contraria, d’après le titre où se trouve le fragment cité, mais la conclusion à tirer de ce fragment est générale et peut s'appliquer également à l’action familiæ erciscundæ.

Il reste à examiner les dépenses utiles, à propos desquelles il s’est élevé une controverse qui dure encore. Ces dépenses, sans être indispensables, accroissent cependant la valeur productive de l’objet auquel elles s'appliquent. Celui-ci est rendu meilleur. C’est ce qui a lieu par exemple pour des travaux d'irrigation dans un champ, ou lorsque l’on fait apprendre une industrie à l’esclave héréditaire. Il est certain qu'un cohéritier ne peut faire seul, sans le consentement de ses cohéritiers,une dépense de ce genre, car ce serait innover, ce que ne permet pas la loi 28 (D. X-2). Il ne peut non plus, par conséquent, réclamer le prix de ce qu’il aura fait. L’analogie avec le mari et la raison commandent également cette solution. Un co-propriétaire ne doit pas pouvoir arbitrairement imposer à son co-propriétaire des dépenses d’argent non indispensables. Ce serait souvent l’obliger, s’il est pauvre, à vendre à bas prix sa part, pour se libérer de son obligation. Cependant un très grand nombre de commentateurs ont enseigné le contraire. Ils sont arrivés à cette doctrine d’une façon déguisée, en s'appuyant sur un paragraphe des Institutes (III-27. De obligationibus quasi ex contractu). Si une chose est commune sans société entre plusieurs, dit Justinien,

et que l’un des co-propriétaires soit tenu envers l’autre par le judicium communi dividundo, soït parce qu’il a perçu des fruits, soit parce qu'il a fait des dépenses nécessaires, il ne sera pas tenu ex contractu, mais on dira qu'il est tenu quasi ex contractu. Quoique le texte ne parle que des dépenses nécessaires, il faut, prétend-on, sous-entendre le mot wtiles.

Cette thèse est spécieuse, maisinexacte. Le co-propriétaire peut répéter ses dépenses nécessaires parce qu’il a le droit de les faire. Mais faut-il dire la même chose des dépenses utiles? On prétend que les Institutes ne parlent des dépenses nécessaires que comme d’un exemple: Il n’en est rien. C’est-ceque montre la loi 25 (15, D. X-2) : Si unus ex coheredibus noxali judicio servum hereditarium defenderit, et litis æstimationem obtulerit, quum hoc expediret, id pro parte hoc judicio consequetur. Un esclave héréditaire a commis un délit. La victime poursuit in solidum un des cohéritiers pendant que l’on est encore dans l’indivision. Le cohéritier,croit qu’il est avantageux de ne pas faire l'abandon noxal. Il se laisse. condamner au montant intégral de la peine, au double du préjudice causé. Voilà une dépense nécessaire. Il en est de même, continue le texte, lorsque l’un des héritiers aura donné à un légataire la cautio legatorum pour éviter une missio in possessionem de ce légataire. La safisdatio, pour les légataires à terme ou conditionnels, était un des moyens destinés à les protéger et à assurer le paiement de leurs legs. Un de ces légataires a demandé la cautio legatorum à un héritier qui, pour éviter J'envoi en possession, sanction du refus de caution,

dr doi sito titine dudit mi nbé dot) dés dé ban) dd, SSSR) OS à

a promis d'exécuter intégralement le legs par une safisdatio. C’est encorc là une dépense nécessaire. Le jurisconsulte termine par ces mots, qui sont en même temps la reproduction d’une règle précédemment indiquée : ef omnino quæ pro parte expediri non possunt, si unus cogente necessitate fecerit, familiæ erciscundæ judicio locus est.Cela confirme la solution donnée. Il faut qu’il s'agisse d’une dépense nécessaire, en prenant le mot dépense dans un sens large, pour que le cohéritier puisse réclamer quoi que ce soit à ses cohéritiers. On peut encore citer dans le même sens un autre texte au titre Pro socio (67-2, D. XVII-2): Lorsque l’un des associés a fait une dépense nécessaire sur la chose commune ou dans la gestion de la chose commune, il a recours contre ses associés par l’action pro socio, et pourra, en outre, réclamer les intérêts du capital employé, s’il a dû emprunter à intérêts pour faire la dépense. Si au lieu d'emprunter, il s’est servi de ses deniers personnels, il faut dire aussi que l'intérêt de son argent lui est dû de plein droit, car s’il n'avait pas fait la dépense, il aurait sans doute placé son argent | d'une façon productive. A propos de la collatio dotis, et cela est aussi vrai de la collatio bonorum, Ulpien nous dit également que quand une femme ou son mari sont assujettis à la collatio, le mari pourra faire distraction de ce qu’il a payé sur la dot à titre de dépenses nécessaires (1-5, D. XXXVIT-7). Pas de distraction pour les autres dépenses. La théorie proposée est donc d’une application générale. On ne peut, pouf infirmer les textes cités, en invoquer d’autres qui ne distinguent pas et parlent des sumpus en général. Il faut, en effet, entendre ces textes

avec les restrictions précédentes, qui sont d’ailleurs commandées par le bon sens.

En outre, le co-propriétaire qui fait des frais sur la chose commune,offre une grande analogie avec le gérant d’affaires. Les Romains eux-mêmes l’ont reconnu, puisqu'il y a des cas où le co-propriétaire ne pourra réclamer ses dépenses par l’action de gestion d’affaires, lorsqu'il s’agit de dépenses divisibles. Or, en matière de gestion d’affaires, pour que le gérant puisse réclamer ses dépenses, il faut que ce soient des dépenses nécessaires. Le gérant ne peut innover, il doit seulement conserver.

On ne doit pas voir d’objection à cela dans la règle qui dit que le gérant ne peut réclamer que les dépenses par lui wfilement faites. Ce serait jouer sur le mot wfilement, qui a deux sens. Si donc le gérant n’a que le droit de conserver, on doit en dire autant du co-propriétaire. La conséquence de cela est alors la suivante. Lorsque l’un des |

cohéritiers fait seul un travail simplement utile, ses cohéritiers peuvent l’en empêcher en vertu du jus prohibendi qui leur appartient. Une fois | la dépense utile faite, les cohéritiers peuvent con- | traindre celui qui l’a faite À enlever son œuvre, | à rétablir les choses dans leur état antérieur. C’est la règle que consacre de nos jours l’article 1810, C. c. En admettant l'opinion opposée, on a de plus À prendre parti sur une autre question. Quand le CO-propriétaire n’a fait qu’une dépense utile, qui n’a pas donné à la chose une plus-value égale à la dépense, pourra-t-1l réclamer toute la dépense ou seulement la plus-value ? On n’accorde en général que le droit de réclamer la plus-value, mais il faut avouer que

et ies

les textes ne fournissent guère de renseigneruents à Cetrésard et-leur. silence ne peut s'expliquer, que parce qu'ils n'avaient pas à prévoir cette question par suite du système admis sur les dépenses à rembourser. Encore de nos jours une loi du 21 juin 1865, sur les associations syndicales, distingue les dépenses nécessaires des autres. Quand il s’agit de dépenses nécessaires, on peut forcer la mainaux propriétaires récalcitrants ; au contraire,pour les simples améliorations, personne ne peut plus être forcé, il faut obtenir l'unanimité. Ilest vrai qu’on a proposé récemment de mettre de côté à l’avenir cette distinction, mais la question est encore soumise à l'examen du Parlement.

On trouve dans les textes plusieurs exemples d’actes nécessaires, dont les dépenses entrent par conséquent dans l’action familiæ erciscundæ, en outre de ceux qui viennent d’être cités. Aïnsi, lorsque deux cohéritiers ont été chargés par testament d’ériger une statue, et que l’un d’eux l’a éri-

gée seul, l’autre s'étant abstenu, le partage des dépenses qui sont nécessaires, puisqu'il s’agit d’une obligation imposée par testament, s'obtiendra, d’après Julien, par l’action familiæ erciscundæ (L. 44, fin. D. X-2). La loi 18 (6, D. X-2), applique la même règle à l'héritier qui paie un légataire déjà envoyé en possession legatorum servandorum causa, afin de lui faire restituer son gage, ce qui se comprend sans peine, puisque celui qui donne une caution pour éviter cet envoi en possession à droit altr aussi, à se faire indemniser par ses cohéritiers. SA s'agissait d’un simple créancier gagiste et non plus d'un légataire, le paiement de sa créance, qui lui

aurait été fait pour dégager le gage,donne ouverture à l’action en partage au profit du cohéritier payeur (L. 18-7. D. X-2), car un objet, donné en nantissement, ne peut être dégagé qu'après l’acquittement intégral de la dette. Pour assurer à sa femme larestitution de la dot, qu’il en avait reçue, un mari lui a légué l’usufruit de tous ses biens, tant que la restitution n'aura pas eu lieu. Un cohéritier, pour faire cesser l’usufruit, sorte de gage de la femme, lui a payé la totalité de sa dot, tant pour sa part que pour celle de son cohéritier. Il obtiendra le remboursement de cette dernière part, et peut même, toujours par l’action familiæ erciscundæ, obliger son cohéritier à payer directement sa part, lorsqu'il ne l’a pas payée lui-même précédemment (L. 44-7. D. X-2). Le remboursement s'explique, parce que l’usufruit ne pouvait cesser qu'après la restitution entière de la dot. Je citerai encore l'exemple suivant emprunté à la loi 39 (D. X-2). Le fisc, prétendant que la mort d’une personne n'avait pas été vengée par ses héritiers, avait voulu faire déclarer sa succession en déshérence en vertu du sénatusconsulte Silanien etse la faire ainsi attribuer. Ua des héritiers prend en «main la cause de tous, revendique la succession et triomphe. L'action en partage est ensuite intentée par un cohéritier,qui émet la prétention de refuser le paiement des frais du procès. On peut lui opposer l'exception de dol. Celle-ci est même surabondante, l’action étant de bonne foi; aussi l'héritier poursuivi a-t-il le droit d'exiger dans tous les cas qu'on lui tienne compte de ce qu’il a dépensé en plus de sa part. Si même le réglement n'a pas été fait dans l’action en partage, il pourra être réclamé

postérieurement par une action spéciale, sans doute l’action de gestion d’affaires, comme le pense Pothier. A l'égard de la mention dans le texte de l’exception de dol, on peut l’attribuer à une inadvertance de Justinien. Scævola, auteur du fragment, parlait de l’action en pétition d’hérédité comme action intentée contre l'héritier qui avait fait le procès. Cela ne change pas d’ailleurs les conclusions précédentes, l'insertion du texte au titre familiæ erciscundæ montrant bien que ce qui est vrai de la pétition d’hérédité, l’est aussi de l'action en partage pour le remboursement des dépenses. Or la pétition d'hérédité n’est devenue de bonne foi que sous Justinien. L’exception de dol devait donc être mentionnée expressément à l'époque de Scævola. Il faut observer cependant que, même avant Justinien, la question de la nécessité de l'exception de dol pour la petitio hereditatis était contestée, et que les jurisconsultes n'étaient pas d'accord à ce sujet. Il est possible que Scævola ait parlé de cette exception, et de son insertion dans la formule, précisément à cause de la controverse qui s'était élevée et pour écarter tous les doutes. En tous cas Justinien aurait dû supprimer cette mention, devenue superflue par suite des modifications qu’il avait apportées à la législation.

Les dépenses que l'héritier avait le droit de répéter, quand elles étaient nécessaires, pouvaient donner lieu à des intérêts. Ces intérêts ne couraient pas de plein droit, mais à partir du jour de la mise en demeure, car il s’agit ici d’une action de bonne foi. C’est ce que consacre d’ailleurs un rescrit de Sévère et d’Antonin (L. 18. 3, D. X-2).

Pour juger si les dépenses ont été faites utilement, il faut se reporter au temps où elles ont été faites, sans considérer d’ailleurs si la chose qui en a été l'objet a péri ou non par la suite. Ainsi l’esclave donné en nantissement et dégagé par l’un des cohéritiers venant à mourir avant le partage, celui qui a payé n’en obtiendra pas moins son remboursement (L. 31. D. X-2). De même les lois 8 et 25 (D. X-3) nous montrent que celui qui a été condamné pour le tout à raison du pécule d’un esclave,et a payé l’intégralité de la condamnation, a droit au remboursement de ce.qui excède sa part héréditaire dans la condamnation, même s’il a payé pour conserver un esclave mort depuis, et à plus forte raison si cet esclave a été remplacé par un autre. C'est au jour où la dépense a été faite qu’on l’évalue, sans tenir compte des diminutions postérieures de la plus-value apportée par la dépense. La perte totale du pécule n'empêche pas le remboursement de ce que l’héritier a payé après avoir été solidairement condamné pour ce pécule, pourvu qu'il n'y ait pas eu de sa faute. Il peut même, pourvu que ce soit sans mauvaise foi ni fraude, abandonner le pécule au demandeur, s'il le trouve plus avantageux pour éviter une condamnation. S'il y a eu faute de la part de l’un des héritiers, si poursuivi, par exemple, il a défendu à l’action alors qu’il aurait dû abandonner le pécule, il supportera seul la perte. De même si c’est au contraire son cohéritier qui a refusé à tort d'abandonner le pécule, il pourra répéter contre luila moitié de ce qu'il a été condamné à payer et en outre ce qu'il a dû, Pour sa propre moitié, payer de plus que s’il eût abandonné le pécule (L.o, D. X-3). Si l'hérédité ve-

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nait à disparaître avant le réglement des comptes entre les cohéritiers pour le pécule, on accorderait à celui qui a payé pour se faire rembourserune action en partage utile, l’action directe n’étant plus possible parce qu'il ne reste rien à partager.

Les dépenses faites par un héritier,ou le dommage par lui érrouvé à l’occasion de la succession,ne peuvent donner lieu à indemnité que s'ils ne résultent. pas d’une faute commise par cet héritier. Pnetret, dit Pomponius, quod quis ex culpa Sua damnum sentit, non intelligitur damnum sentire (L. 203. De reg. jur.). La loi ne peut donc faire réparer un préjudice qu’elle ne reconnait pas. Aussi, quoiqu'en principe l’héritier, qui a été condamné à raison d’une nuntiatio novi operis faite par un voisin, qui se plaint de ce qu’on ait violé les droits appartenant à son fonds, puisse réclamer à ses cohéritiers leur patt dans ce qu’il a payé, il n’obtiendra rien lorsque ce paiement n’était pas utile à la succession (L. 6-12, D. X-3). Ce qui prouve encore, s’il en était besoin, que les dépenses nécessaires seules sont comprises dans l’action en partage. De même,un de cujus peut avoir promis que ni lui ni ses héritiers ne troubleront la jouissance d’une servitude, par exemple d’une servitude de passage. L’héritier qui contrevient à cette stipulation et est condamné à payer la clause pénale jointe à la stipulation, ou à réparer tout le préjudice causé à celui qui jouit de la servitude, n'aura pas le droit de se faire indemniser, car il a payé par sa faute ou son inadvertance, ex facto Suo (D 11-5, D2X72); Inversement, si ce sont les autres cohéritiers qui sont condamnés à raison du fait de l’un d’eux, ils pourront lui réclamer ce qu’ils ont

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payé par l’action en partage. On verra plus loin d’ailleurs que chaque héritier doit réparer le préjudice qu’il a causé à la succession.

L'action en partage sert en outre, non seulement

à obtenirle remboursement des dépenses déjà faites, lorsqu'elles sont justifiées, mais encore à faire condamner les cohéritiers à payer leur part de dépenses nécessaires qui sont imminentes, par exemple pour obtenir le dégagement d’un objet donné en gage, pourvu bien entendu que le cohéritier qui agit ait été déjà condamné à payer ces dépenses ou S'y trouve obligé (L. 18-4, D. X-2). La loi FS(DXS3) applique cette règle au co-propriétaire qui a été poursuivi et condamné relativement à un esclave commun; elle autorise même ce co-propriétaire, si on intente contre lui l’action noxale, à se faire livrer de suite par son co-propriétaire sa part dans l’esclave, en donnant toutefois caution de restituer cette part, s’il ne fait pas plus tard l'abandon noxal. À une con. damnation dont le montant n’est pas encore acquitté il y a lieu d’assimiler, pour le même motif, les obligations contractées par un cohéritier sous condition dans l’intérêt commun. Seulement ces obligations ne motivent pas en général une condamnation immédiate, mais le juge ordonne aux cohéritiers de donner caution de restituer au débiteur conditionnel leur part dans ce qu’il viendrait à Payer LD X-3).

Aux conditions déjà indiquées pour qu’une dépense puisse êtrecomprise dans l’action familiæ erciscundæ, il faut en ajouter encore une autre, semblable à celle qui était exigée pour le partage du bénéfice fait par un héritier aux dépens de la succession. Il fallait

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