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que la dépense eût été faite pendant l’indivision, c'est-à-dire en général après l’adition d’hérédité. Ce n'est en effet qu'alors que la dépense peut être considérée comme ayant sa cause dans l’indivision (L. 4-3, D. X-3). Ainsi, supposons des cohéritiers envoyés en possession, par un premier décret du magistrat, d’une maison voisine qui menace ruine, et dont le propriétaire refuse la cautio damni infecti. Cet envoi en possession n’équivaut pas à une acquisition de la maison, qui ne devient pas héréditaire en quelque sorte par accession; aussi les dépenses que l’un des cohéritiers a cru devoir faire de suite sur - cette maison pour la consolider ne peuvent-elles être réclamées par lui par l’action en partage (L. 4, fin. D. X-3). Le cohéritier aura, il est vrai, un droit de rétention pour se faire indemniser. En outre,on a admis un autre tempérament, motivé peut-être, 1l est vrai, par la rétroactivité du deuxième décret d'envoi en possession, en supposant que cette rétroactivité fût admise par les Romains. Si le magistrat rend un second décret, et que les héritiers jubeantur possidere, ils auront la maison in bonis, en seront véritables propriétaires prétoriens. Ils pourront faire régler par l’action familiæ erciscundæ les dépenses faites pour réparer la maison depuis l'envoi en possession, et même avant cet envoi. Seulement il est possible que, pour ces dernières dépenses, il n'y eût qu’une action utile. Telle est au moins l'opinion de Pothier (L. 5. D. X-3/et L: 15-19, D. XXXIX-2). La loi 49 (D. X-2) nous offre un second exemple d'action en partage utile accordée pour obtenir le remboursement de dépenses faites avant l’indivision, mais elle a soin de nous dire que cette action est

exceptionnelle et contraire aux principes. Un héritier pour partie a vendu, sur l’ordre du préteur et avant l’adition d'hérédité, un esclave affranchi sous condition par le testateur, afin de pouvoir enterrer ce dernier. En outre, il a promis à l'acheteur de lui restituer le double de la valeur en cas d’éviction. La condition se réalise, l’esclave devient libre et l’acheteur intente une action contre son vendeur. Ici se pose une première question. Le vendeur doit-il le double de la valeur de l’esclave? Le jurisconsulte répond que non, car la vente qu'il a faite n’était pas volontaire, mais imposée par la nécessité, et en cas de vente forcée la cautio duplæ n'était pas exigible par l'acheteur. Aussi l'héritier, dans l'espèce, ne pourra-t-il être poursuivi que par l’action ex empto et seulement pour la valeur de l’esclave au simple, car il ne doit pas être passible de ce qu'il a promis par err.ur. L’héritier pourra-t-il maintenant réclamer à ses cohéritiers une partie de ce qu’il a payé? On admet exceptionnellement que oui,sans doute à cause du caractère de la dépense et de l’ordre qui lui a été donné dela faire par le préteur. La fin du texte montre en effet que les cohéritiers ne peuvent réclamer parle judicium familiæ erciscundæ ce qu’ils ont volontairement dépensé avant l’adition d’hérédité, même si c'est pour ensevelir le testateur.

Peu importe, en tous cas, lorsque les dépenses sont postérieures à l’adition de l’hérédité, qu’elles soient ou non antérieures à l'introduction de l'instance en partage. Ce que Nerva dit à ce sujet de l’action communti dividundo doit sans hésitation être étendu à l’action familiæ erciscundæ (L. 6-3. D.

Il est encore nécessaire que la dépense que l’on prétend recouvrer ait été faite dans l’intérêt commun, comme le disent Paul et Ulpien dans les lois 6-2 et 14 (D. X-3). Ainsi l'héritier qui, ayant cultivé un fonds héréditaire, en a retiré un bénéfice, devra dans tous les cas communiquer ce bénéfice, mais il ne rentrera dans ses dépenses, lorsqu'il n’y a pas eu de bénéfice, que s'il les a faites pour tous et non dans l'intention d’en bénéficier seul, auquel cas il supportera seul la perte. À ce sujet, il est nécessaire d'examiner les conséquences que peut entraîner pour l'héritier l’erreur où il se trouvait, lorsqu'il a fait une dépense. Cela arrivera rarement, mais il peut cependant se faire qu'un cohéritier ait agi sous l’influence de l'erreur. Son consentement se trouve alors vicié, ainsi que sa volonté. L'erreur peut d’ailleurs étrentrés variée. Les textes supposent deux sortes principales d’erreur : 1° le cohéritier ou copropriétaire se trompe sur la personne de son cohéritier ; il sait qu'il y a indivision, mais il croit être en état d’indivision avec Secundus, alors qu’il l’est avec Tertius ; 2° Primusse croit seul propriétaire de la chose sur laquelle il a entrepris des travaux. En réalité, il n’est que co-propriétaire.

La première situation est prévue par la loi 29 (D. X-3) due à Paul. Si quelqu'un, croyant avoir avec Mævius un fonds commun, qu’il avait en réalité en commun avec Jitius, a fait des dépenses sur ce fonds, l’action en partage lui permettra de réclamer une partie de ces dépenses. C’est en effet le cas de cette action, lorsque je sais qu'une chose est commune, et que j'ignore avec qui elle est commune, car,en pareil cas, non negotia socii gero, Sed pro-

Driam rem tucor; et magis ex re in quam impendi- Éur, quam ex persona socii actio nascitur. L'hypothèse est très nette. L’ignorance de la personne de mon co-propriétaire est une espèce d'erreur; peu importe que je ne le connaisse absolument pas, ou que je me trompe seulement sur lui. Mon ignorance ne m'empêchera pas de devenir créancier de ce copropriétaire qui m'est inconnu, et d’avoir contre lui l’actioncommunidividundo,oul'action familiæerciscundæ. Pour justifier cette décision, Paul dit que l’action, qui m'est octroyée,naît plus ex re quam ex persona. La personne du co-propriétaire est accessoire, secondaire. Pour fortifier cette argumentation, Paul ajoute, qu’en faisant des travaux de conservation, c’est mon intérêt que j'ai en vue. I1a bien fallu que je fasse la dépense sur la chose entière. Je ne pouvais réparer pour moitié la maison ou le mur dont j'étais co-propriétaire. J'ai fait des dépenses forcément, propter meam partem. L'acte fait étant indivisible, j'ai dû prendre en main du même coup les intérêts de mon co-propriétaire. Tout cela converge vers cette idée, que je dois avoir un recours contre ce co-propriétaire, que j'ignorais quand j'ai fait la dépense. Paul continue ainsi: denique ex actione pupillum teneri dicimus, ut impendia restituat officio judicis. Ce qui confirme encore cette idée,que la créance issue des dépenses faites magis exre quam ex persona nascitur, c'est que, si ce co-propriétaire connu ou inconnu est un incapable, une personne qui n’a pas l’âge suffisant pour s’obliger elle-même, cet incapable n’en sera pas moins tenu. Il deviendra débiteur de la partie de la dépense afférente à son droit de co-propriété, aussi pleine-

ment que s’il était capable. Cependant un pupille, par exemple, ne peut s’obliger valablement sine auctoritate tutoris. Mais cette règle n’est pas vraie d’une façon absolue. Elle ne doit trouver à s’appliquer que quand l’action, que le pupille veut faire acquérir contre lui, naît ex persona. Au contraire,la volonté du pupille n'intervient pas dans l’exemple cité. Acfio nascitur ex re. Il y a cependant peutêtre une particularité à signaler, lorsqu'il y a erreur sur la personne du cohéritier: c’est que l’action en partage n’était qu'utile, comme n'étant pas conforme aux principes du pur droit civil. C’est ce que semble nous apprendre la loi 6 (pr. D. X-3).

Voici la seconde erreur qu'indique le même texte de Paul. Toute différente est la condition de celui qui croit faire des dépenses sur une chose à lui propre, alors que la chose est commune. À celui-ci, en effet, ne sera ouverte ni l’action en partage directe, ni même l’action utile. On n’étendra pas ici l’action en partage ufilitatis causa. Celui, au contraire, qui sait que la chose sur laquelle il a fait des frais est commune, gère en partie les affaires d’autrui avec l'intention d’obliger quelqu'un envers lui. Il ne se trompe que sur la personne qui doit devenir sa débitrice. Le jurisconsulte refuse donc au co-propriétaire, qui se croyait à tort seul propriétaire, quand il a fait des dépenses, toute espèce d'action directe ou utile. La raison de cela doit se déduire a contrario de la phrase finale, qui concerne celui qui se trompe, il est vrai, sur la personne de son co-propriétaire, mais n’a pas entendu supporter toute la dépense eta voulu devenir créancier. Dans l’hypothèse actuelle, cette intention n’existe pas. Je croyais faire mOn ac=

De Ridder 15

tion personnelle et exclusive. Je ne deviendrai pas alors créancier et n’aurai pas d’action, pas plus l’action en partage que l’action de gestion d’affaires, car j'ai entendu faire ma propre affaire, quoique pourtant cette dernière action soit accordée dans des situations analogues, mais seulement à titre exceptionnel et par des décisions d'espèce éminemment favorables (L. 49. Neg. Gestis et L. 50-1. Hered. Pers D

11 semble que cela soit contraire à l'équité. Mon co-propriétaire sera enrichi à mes dépens. Cela n’a pourtant rien de très étonnant. La même chose se retrouve à propos du possesseur de bonne foi de la chose d'autrui, quia fait sur elle des dépenses, croyant les faire sur sa propre chose. La jurisprudence ro. maine ne lui a jamais accordé d’action pour le remboursement de ses dépenses. Le co-propriétaire est une espèce de possesseur de bonne foi. Pourquoi le traiter mieux que ce dernier? Iln’ya pour cela aucune raison. Il n’y a lieu de donner d’action ni à l'un ni à l’autre en droit romain, car, dans le droit primitif surtout, on n’acquérait pas des actions aussi facilement qu'aujourd'hui. Le créancier a, en effet, des pouvoirs très étendus sur son débiteur, même si celui-ci n’est pas en faute. Pour acquérir ces pouvoirs, la loi exige beaucoup de conditions.

Or, ici l'erreur ne justifie pas le co-propriétaire. Il devait se renseigner. Le droit romain restreignait les actions, 1l frappait de déchéance celui qui demandait plus qu’il ne lui était dû par la plus petitio; il puünissait le femere litigantem, celui qui, même de très bonne foi, perdait un procès. Cela était peut-

me être dur, mais harmonique.Ce sont les mêmes principes qui sont appliqués au co-propriétaire.

Cela ne veut pas dire d’ailleurs que l’on ne devienne jamais créancier sans en avoir l'intention, en mettant même à part les délits. Cela se présente notamment pour tous les cas de condictio sine causa, ainsi que dans certains cas de gestiond’affaires, comme que je viens de le dire. Mais on n’est pas ici dans cet ordre d'idées. Le co-propriétaire n’a donc pas plus d'action que le posse:seur de bonne foi, et cela même dans le dernier état du droit, quoiqu’on l'ait contesté.

Est-ce à dire que Primus, auteur de la dépense faite par erreur, soit dépouillé sans ressource et ne rentrera jamais dans ses déboursés? Nullement; il n’a pas de moyens d'attaque, maïs il existe à son profit des armes défensives, sans doute moins avantageuses que les armes offensives. La défense détourne les condamnations, loin de les provoquer. La jurisprudence a donné à Primus un moyen de défense. Le possesseur de bonne foi, poursuivi en revendica-

“ion, pourra opposer l'exception de dol au véritable propriétaire, et obtiendra ainsi, soit son absolution, soit une condamnation diminuée à raison des dépenses qu'il a faites. On retrouve la même chose ici, comme le dit Paul dans un fragment un peu obscur, il est vrai (L. 14-1, D. X-3). Il faut se demander si ‘les dépenses que j'ai faites, alors que je crois qu'un fonds m’appartient en propre, dépenses que je pourrais retenir par l'exception de dol, si j'étais actionné en revendication pour une part, je puis les retenir à raison du caractère équitable du judicium com- «muni dividundo, lorsque je suis actionné par ce

judicium. Paul se prononce pour l’affirmative, parce que l’action est de bonne foi. Si on réclamait au co-propriétaire la part qui ne lui appartient pas, il serait pour cette part possesseur de bonne foi, et pourrait invoquer la jurisprudence équitable qui lui accorde l’exception de dol pour se faire rembourser ses dépenses. Il doit être traité de même quand l’action dirigée contre lui, au lieu d’être l’action en revendication, est l’action communi dividundo ou familiæ erciscundæ, mais seulement avec une différence. Tandis que la revendication ressemble aux actions de droit strict,en ceque l'exception de dol a besoin d’y être formulée expressément pour permettre au juge d’en tenir compte, l’action en partage est franchement de bonne foi. Il est inutile de formuler l'exception de dol. L’æquitas du juge suffit en vertu des mots ex bona fide. Le texte continue en disant qu'il n’en est ainsi qu'autant qu’on agira contre le co-propriétaire, qu’il sera défendeur. Cela est conforme aux principes sus-énoncés; le co-propriétaire, qui a fait les dépenses, ne peut pas agir pour se faire rembourser niintenter une action.Cependant,sa situas tion diffère beaucoup de celle du possesseur de bonne foi à un certain point de vue. Ce possesseur ne peut, en effet, puiser dans sa possession la base d'aucune action. Il ne peut avoir l’action de gestion d’affaires, car il faut pour cela l’intention de gérer la chose d’autrui. Il n’a pas non plus la condictio indebiti, car, en payant les dépenses qu’il a faites, il n’a pas payé l'indû. L'action en indemnité ordinaire, d'autre part, n'existait pas à Rome ; toutes les actions y avaient des noms, étaient personnalisées. Au contraire, le co-propriétaire, quand son erreur disparaît,

demeure toujours co-propriétaire avec le droit de sortir d'indivision, c’est-à-dire avec l’action communi dividundo. Il pourra inteñter cette action certainement, mais fourra-t-il en même temps réclamer le montant de ses dépenses? Le contraire serait bien singulier.Il est difficile de l’admettre,car cela obligeraitle co-propriétaire,en fait, aattendrel’action deson co-propriétaire qui segarderait bien d’agirle premier.

Voici d’ailleurs une raison qui empêche d'admettre cette conclusion. Même en supposant que l’auteur des dépenses provoque le partage, le caractère particulier de l’action en partage semble lui conférer le droit de réclamer ses dépenses. L’action en partage est en effet mixte, comme on l’a vu. Uferque litigantium reus et actor est. L'auteur des dépenses, tout en étant demandeur, est aussi défendeur, et en cette qualité ne peut-il réclamer le montant de ses frais ? L’affirmative semble imposée, mais alors se présente une objection. Si on admet l’affirmative, à quoi aboutit la décision donnée plus haut par Paul en cas d’erreur sur la co-propriété ? Il faut répondre tout d’abord à cela que, si le co-propriétaire a laissé effectuer le partage sans avoir réclamé ses dépenses, il n'aura plus désormais aucune action. Il ne peut plus en effet être défendeur, et l'attaque lui est interdite. Voici de plus une autre conséquence de la décision de Paul, conséquence que déduit la suite du texte. Si moi, qui ai fait les dépenses, j'ai aliéné ma part, iln’y a plus pour moi de moyen de faire aucune rétention. J'ai perdu le droit aussi bien de défendre au partage que de l’intenter. On peut ajouter aussi,ce qui est spécial à l'action familiæ erciscundæ, que cette action cesse d’être possible, et que le par-

tage ne peut plus être réclamé que par l’action communi dividundo. C'est l'acquéreur qui est seul en cause. Je n'aurai plus d'action pour recouvrer mes dépenses; mais mon acquéreur, devenu co-propriétaire à ma place, pourra-t-il agir, et réclamer les dépenses que j'ai faites par voie de rétention? Si était actionmé en revendication de la part indivise qu’il m'a achetée, il aurait contre le revendiquant 1e droit de rétention à raison des dépenses faites par moi son vendeur. Le jurisconsulte en conclut qu’il aura aussi le même droit dans l’action en partage. Cela se comprend; l’acheteur a payé la chose d’autant plus cher que des dépenses y ont été faites. Comme c’est lui qui est maintenant exposé à subir une perte, c’est lui qui aura alors le droit de réclamer le montant des dépenses faites.

Dans la suite du texte, on passe à une autre hypothèse, la première déjà vue, celle où l’auteur des dépenses se trompe sur la personne de son co-propriétaire. Dans cette hypothèse, dit Paul, il faut donner au co-propriétaire une action en partage utile pour réclamer ses dépenses, même si l’indivision a cessé. Il faut ajouter au texte le mot non et lire, comme le fait Cujas, non manente communione. Sans négation, la décision ci-dessus serait l'évidence même, et en outre, pendant l'existence de la société,on donne une action directe et non une action utile. Mais ce n’est pas là le cas. On a oublié la question des dépenses dans le partage. Le co-propriétaire aura l’action utile pour se faire rembourser après le partage. Il en est en effet différemment, lorsque je fais des dépenses sur une chose que je crois mienne à tort, ou que c’est

une chose commune. Dans le premier cas, je n’ai qu’une défense, car neminem mihi obligare volui.

Mais lorsque je crois que la chose appartient à Titius, alors qu’elle apoartient à Mævius, si, en un mot, je me trompe de co-propriétaire, j'agis avec l'intention d’obliger autrui. De même que l’action negotiorum gestorum m'est donnée contre celui dont j'ai soigné les intérêts, alors cependant que j'ignorais le véritable dominus, de même ici, où je me Suis trompé seulement de co-propriétaire, j'aurai néanmoins contre lui l’action en partage. Si j'ai aliéné le fonds, comme j'étais en situation, avant l’aliénation, de pouvoir réclamer une action, cette action, après l’aliénation de ma part, subsistera encore. Si j'exerce cette action, il faudra bien entendu la refuser à mon acquéreur, mais quelle sera cette action ? D’après la fin du texte, cette action serait, au dire de Julien, l’action negotiorum gestorum. Cujas et Pothier pensent, avec raison, que le texte a été interpolé par un glossateur et qu’il s’agit de l’action en partage, utile seulement, parce que l’indivision a cessé ; c’est ce que semble dire en effet le commencement du fragment cité.

Il reste encore à éxaminer une autre espèce de prestations personnelles : Damnum sarciendum est, dit Pothier. Les co-propriétaires et cohéritiers n’ont pas seulement des droits les uns vis-à-vis des autres ; ils ont aussi des devoirs réciproques. Tous les devoirs ne sont pas, il est vrai, des obligations. C’est un devoir pour moi de ne pas porter atteinte à la personne ou à la fortune de son semblable, cependant je ne suis pas pour cela son débiteur. Les devoirs de cette nature constituent la liberté humaine

dans l’état de société, L’obligationest, elle, dérogatoire au droit commun; un individu déterminé se trouve alors par elle, à la suite de certaines circonstances, devoir à d’autres une prestation pécuniairement appréciable. Il doit cette prestation à son créancier, parce qu'il l’a promise, ce qui est le cas le plus fréquent.

Il peut aussi la devoir, parce que l'utilité ou l’équité exigent la naissance d’une obligation qui est quasi-contractuelle. Un homme, enfin, peut devoir à unautre,une prestation, en devenir le débiteur, parce qu'il a enfreint un devoir juridique qui ne constitue cependant pas une obligation. L'obligation née est alors délictuelle ou quasi-délictuelle.

Alors que les devoirs consistent toujours dans les abstentions, les obligations sont presque toujoufs des faits actifs, des prestations. C’est d'elles dont il y a lieu de s’occuper actuellement. Onena déjà examiné un certain nombre. Il reste à passer en revue plus particulièrement celles qui naissent de l’inexécution d’un devoir ou d’une obligation, et elles diffèrent beaucoup selon la situation des individus. Entre personnes entre lesquelles existe déjà un rapport d'obligation, entre créancier et débiteur, l'étendue de la responsabilité du débiteur, la somme de diligence qu’il est tenu d'apporter pour se libérer peuvent varier, et varient en effet, suivant les différentes espèces d'obligations. Pour des personnes liées ex contractu, quasi ex contractu, etc., la question de faute doit être jugée et appréciée d’après la nature particulière du rapport juridique, la convention, la volonté expresse ou tacite des parties, Au contraire, entre personnes qui ne sont

pas encore débitrices l’une de l’autre, entre lesquelles n'existent que des devoirs, il n’y a pas de degré possible dans a responsabilité. La situation est la même pour tous. Quand on cause du dommage à son semblable, même par imprudence, on devient son débiteur, car on est en faute. C’est ce qu’exprimaient les Romains, en disant à propos de la source de responsabilité la plus large, de la loi Aquilia : et levissima culpa venit.

Quelle est à cet égard la situation entre co-propriétaires ou cohéritiers? Elle est complexe. À un certain point de vue les co-propriétaires sont des étrangers, des voisins, sont dans leurs rapports respectifs comme deux propriétaires ordinaires ; ils ont des droits distincts, indépendants. À ce titre en cette première qualité d'étrangers, les cohéritiers sont d’abord tenus l’un envers l’autre des devoirs généraux auxquels sont astreints les hommes en général. Les Romains l’admettent expressément. Le co-propriétaire qui par sa faute détruit ou détériore la chose commune se rend coupable du délit de la loi Aquilia envers son co-propriétaire et devient débiteur d’une pœna. C'est ce que disent les lois 19 et 20 (D. IX-2) : Sed si communem servum occiderit quis, Aquilia teneri eum Celsus ait. Idem est et si vulneraverit; scilicet pro ea parte qua dominus esf, qui agat. Le jurisconsulte Ulpien prévoit ici les premier et troisième chapitres de la loi Aquilia, et déclare que le meurtre ou la blessure de l’esclave commun motivent l’application de cette loi. À propos du délit d'injures, le fragment 15 (36, D. XLVII-r0), décidetque le co-propriétaire, qui injurie, en le frappant, l'esclave commun, ne tombe pas vis-à-vis de son co-propriétaire

Sous le coup de la loi. Cela tient à ce que le délit d’injures n’est pas dommageable pécuniairement. Il faut bien accorder de plus au co-propriétaire un cettain droit de correction sur l’esclave, et ce droit ne doit pas constituer un délit. Comme autre exemple, On peut citer celui du co-propriétaire qui rem com- Munem contrectat, qui veut s'approprier exclusivement, Zucri faciendi gratia, la cause commune. Ce CO-propriétaire se rend coupable du délit de furtum, et l’action furti compète contre lui à son co-propriétaire (L. 45, D. XLVII-2). Voilà le premier point de Vue auquel on peut se placer pour regarder les copropriétaires, celui de leurs devoirs réciproques. Mais, laun autre point de vue, les co-propriétaires Sont, dans une certaine mesure au moins, des débiteurs, des obligés les uns envers les autres. Cette proposition est incontestable quand l'indivision a sa Source dans un contrat, par exemple, est survenue après un acte de société. Les associés sont à la fois co-propriétaires et de plus obligés par le contrat de société. De là pour eux deux sources de responsabilité, l’une qui vient du droit commun, et l’autre qui dérive du rapport contractuel. Mais ce n’est pas la situation actuelle, où la communio est zncidens. Le cohéritier lésé par le fait de ses cohéritiers ne serat-il leur créancier que ex delicto, que lorsqu'ils auront violé un devoir général? Ne sera-t-il pas aussi créancier quasi ex contractu ? Nullement. L’indivision, par elle-même, est, On l’a vu, une des sources quasi-contractuelles (Inst. 3. IIl-27). Quand deux petsonnes sont en indivision, même malgré elles, elles sont obligées l’une envers l'autre : r° à procéder au partage; 2° à se rendre compte des bénéfices

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