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qu’elles ont pu faire à propos de la chose commune, pendant l’indivision, età se rembourser les dépenses légitimement faites sur la chose, ce qui n’est au fond que compléter le partage, et exécuter jusqu’au bout le devoir de partager; 3° à réparer le préjudice illicite qu’elles ont pu se causer réciproquement sur la chose commune. Les créances qui naissent de ces divers devoirs sont sanctionnées par l’action en partage. Ainsi, lorsque le cohéritier Primus endommage une chose héréditaire, il manque d’abord à ses devoirs, puis à ses obligations de cohéritier. Je vais examiner comment il devait réparer sa faute, et comment se réglait la responsabilité entre les cohéritiers. Les textes à cet égard sont nombreux; ils se trouvent soit dans le titre familiæ erciscundæ, soit aussi dans le titre Pro socio, où il suffit de remplacer l’action pro socio par l’action en partage, les obligations des associés et des co-propriétaires incidents étant en général les mêmes, et les premières n’étant modifiées par le contratde société que dans des cas exceptionnels dont il suffit de ne pas tenir compte.

Je vais examiner d’abord les deux principaux délits que les hommes peuvent commettre, le furtum et le délit de la loi Aquilia.

Leslois 45, 46, 47, pr..et 51 (D. XVIÏI-2) concernent le furtum. On peut agir, dit Ulpien dans la première, à raison d’une chose commune contre un associé par l’action furti, quand l'associé a détourné par dol ou par ruse la chose, ou l’a maniée celandi animo, en un mot, lorsqu'il a fait de la chose un usage lucri faciendigratia ce qui caractérise le furtum. En outre, l’associé, estlié par l’action pro socio

10e et l'exercice de l’une des actions n’a pas pour effet d’éteindre l’autre. Il faut en dire autant dans toutes les actions de bonne foi. Ce texte pose les principes généraux applicables à la matière, et la fin montre bien qu'il est légitime de l’étendre à l’action familiæ erciscundæ. L’associé ou le cohéritier lésé est donc créancier à deux titres; il l’est avec une action dite furti, ex delicto, et de plus il est créancier ex contractu avec l'action pro socio, ou quasi ex contractu avec l’action familiæ erciscundæ. L’action furti pænam tantum persequitur, et l’action pro socio est seulement réparatrice. Ces deux actions, ces deux créances ont bien le même objet matériel, de l'argent; elles n’ont cependant pas pour objet la même res, n’ont pas le même objet juridique. L’objet de l’une est une amende, celui de l’autre une indemnité. Non idem persequuntur. L’action furti se propose de donner satisfaction au légitime sentiment de vengeance de la victime, tient lieu pour elle de la vengeance qu’elle ne peut personnellement exercer. Le coupable paie une rançon, une amende calculée de façon à détourner la victime de se venger elle-même, Aujourd’hui le langage et les idées ont changé. On dit que l'action publique tend à punir le coupable. Quant à la deuxième action, elle poursuit exclusivement la réparation du préjudice causé. Le créancier persequitur quod ex patrimonio ejus abest; la créance vise à combler un vide injustement fait ; c’est une créance purement civile en indemnité. La diversité des deux actions entraîne d’ailleurs des conséquences nombreuses. La première est indiquée par le texte cité lui-même; c’est que les deux actions se

cumulent, sec altera actio alteram tollet. L'exercice de l’une, bien plus son extinction par un paiement intégral, est sans influence sur l’autre. Quand l'associé volé aura obtenu de son associé l'amende du furtum, le double ou le quadruple selon que le furtum est où non manifestum, il reste créancier de son indemnité. Il s’agit en effet de deux créances ayant un but distinct, un objet différent. Le montant des deux créances n’est pas le même; c’est là une autre différence. La créance d’amende présente quelque chose d’arbitraire et de très particulier pour la détermination de son quantum ; elle est arbitrée par le législateur de façon à satisfaire la vengeance de la victime du furtum. On dirait aujourd’hui qu’une amende, une peine doivent être proportionnées aux degrés de culpabilité du délinquant. Ce n’est pas là l’idée romaine, notamment pour le furtum. La loi part de ce principe qu'il faut investir d'une créance beaucoup plus élevée la victime, que, sans cela, la passion pousserait à la vengeance, et d'autant plus élevée que la vengeance est de nature à la tenter davantage. Aussi, si la victime surprend le voleur en flagrant délit, s’il y a furtum manifestum, la vieille loi romaine élève la peine au quadruple du préjudice. Quand le vol n’est découvert qu'après sa perpétration, la vengeance est désirée d’ordinaire avec moins d’ardeur. La peine est alors considérablement abaïissée ; elle n’est plus que du double. Tout cela est d’ailleurs fort arbitraire. Au contraire la créance civile en indemnité sanctionnée par l'action pro socio ou familiæ. erciscundæ est fixée naturellement d’après le préjudice causé.

A un troisième point de vue encore, celui de la

durée, les deux créances diffèrent. La première, celle d'amende, ne dure qu’autant que le coupable. Les peines sont personnelles. Quand le coupable meurt avant d’être poursuivi, le créancier perd son droit. L'action furti est intransmissible contre les héritiers. Elle grève la personne physique, plus que la personne juridique. A l'inverse, la dette d’indemnité pèse sur la personne juridique qui ne meurt pas. Les héritiers du défunt en sont les continuateurs, et la dette leur est pleinement transmissible. Si maintenant, au lieu de faire mourir naturellement l’auteur du furtum, on le fait mourir civilement par une capitis deminutio même minima, résultant par exemple de l’adrogatio, jure civili ses dettes s'éteignent, ne passent pas à la charge de l’adrogeant, qui ne prend que l’actif, sauf l'effet des moyens prétoriens destinés à tempérer ce vieux principe. du droit civil. Les dettes résultant de délits, au contraire, persistent et survivent à la deminutio. Nemo delictis exuitur, quamvis capite deminutus. La personne physique du capite deminuïus subsiste en effet toujours.

La responsabilité des associés ne sera pas la même dans les deuxcréances,ce qui constitue une quatrième différence. Supposons que ce soit l’'esclave de l'associé qui ait manié une chose commune lucri faciendi gratia. La créance d'amende pèse sur l’esclave; c’est lui seul qui est coupable et devient débiteur de la peine, car servi civiliter obligantur ex delictis. Cela est si vrai que, si l’esclave vient à être affranchi avant toute espèce de poursuite exercée par la victime, il sera seul tenu de l’action furti. S'il meurt, toute créance sanctionnée

par la même action disparaît, Mais la victime devrat-elle attendre l’affranchissement pour agir ? Non. L’esclave a un représentant, son maître. Celui-ci n’est pas tenu sans doute à raison des délits de son esclave, mais il peut être poursuivi à raison de cet esclave. Il est obligé propter servum, comme le tiers détenteur l’est propter rem. La loi en tire cette conséquence qu'il peut échapper aux poursuites en faisant l’abandon noxal de l’esclave. Au contraire, la créance d’indemnité ne pèse sur l’esclave que naturellement, tandis qu’il était tenu civiliter de la première créance. La personne juridique chez lui est très incomplète, n'existe qu’au point de vue du droit naturel. La créance naturelle du reste pourra être mise en mouvement. En effet, les esclaves ont presque toujours un petit patrimoine, le pécule, qui répond de leurs dettes naturelles. Seulement ce n’est pas l’esclave qui peut être poursuivi, car l’accès de la justice lui est interdit. On poursuivra le maître pour se faire payer sur le pécule. Suivant que le pécule sera plus ou moins considérable, la victime aura plus ou moins de chances d’être indemnisée du vol.

Voici une cinquième différence. Deux ou plusieurs associés se sont entendus pour en voler un autre. Comment ces co-auteurs du furtum seront-ils tenus? Ils le seront et de l’amende et de l’indemnité ## solidum, mais la solidarité, ou pour mieux dire la dette in solidum, qui pèse sur eux, cariln’y a, dans aucun des cas, de solidarité proprement dite au sens actuel et juridique du mot, s’entend d’une façon différente dans les deux cas. Je prends la créance d'amende. Tertius a été volé par Primus et Secundus. Aujour-

d’hui on les punirait comme tous deux coupables. Mais les Romains disaient qu'il faut satisfaire la vengeance de Tertius vis-à-vis d'eux, qu’il faut alors donner à Tertius deux créances d'amende distinctes. Si le vol est, par exemple, non manifeste, Tertius pourra demander le double à Primus et à Secundus. Quand Primus aura payé son amende, Secundus n'en restera pas moins débiteur de la sienne ; voilà ce que signifient ici les mots #7 solidum. Au contraire, ces mots ont un tout autre sens, qui se rapproche davantage du sens ordinaire du mot solidarité, pour la créance d’indemnité. Cette créance a pour but de combler un vide dans le patrimoine de Tertius. Le vide comblé, la créance perd son objet. Il y a ici une espèce de solidarité imparfaite analogue à celle qui atteint deux personnes qui ont causé à autrui un dommage. Chacune de ces petsonnes doit, à raison de la faute qu’elle a commise et qui lui est personnelle, réparer tout le préjudice qui a été causé, et la victime peut ne s'adresser qu’à l'une d’elles, sans que cependant ces personnes soient réellement solidaires entreelles. Dans l'espèce, Tertius pourra bien s'adresser, soit à Primus, soit à Secundus, pour lui demander toute l'indemnité, mais quand l’un d’eux l'aura payée en totalité, l’autre sera libéré, car Tertius a obtenu tout ce qu'il pouvait demander.

La phrase, par laquelle se termine le fragment, signifie qu'il peut se faire qu’un créancier muni d’une action de bonne foi ait en même temps une action pénale, et que l’exercice d’une action ne supprime pas l’autre. Cette phrase dépasse la pensée d'Ulpien, et est trop absolue dans ses termes. Il

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faut la restreindre, comme le dit le fragment qui suit, aux cas où un individu a par devers lui et doit, soit ex contractu, soit quasi ex contractu, la chose d'autrui. En dehors de ces cas, il ne faut pas appliquer le principe posé, et cela notamment à un contrat de bonne foi très fréquent, la vente. Le vendeur, tant qu'il reste propriétaire de la chose vendue, ne peut en commettre le furtum, et cependant l’acheteur a une action de bonne foi.

Le fragment 46 donne des exemples analogues à celui du co-propriétaire. Il cite le fermier ou colonus, qui est à la fois débiteur et détenteur de la chose d'autrui, et qui peut se rendre coupable d’un furtum sur cette chose. Il sera tenu alors des deux actions locati et furti. Un autre exemple se rencontre dans le gérant d’affaires. S’il détourne la chose dontils’est occupé, il est tenu de l’action furti, comme de l’action negotiorum gestorum directa. La même chose a encore lieu pour le mandataire et pour le tuteur.

Le fragment 47, pr., déclare que si la victime d’un vol, de la part d’un de ses coassociés, a exercé contre lui la conditio furtiva, elle perdra l’action pro socio, à moins qu’elle n'ait intérêt à intenter son action pour un supplément d’indemnité. Le jurisconsulte suppose que l'associé volé se trouve avoir, cette fois en vertu des principes généraux sur le furlum, une troisième créance qui est, comme la créance sanctionnée par l'action pro socio,(familiæ erciscundæ pour l'héritier), une créance réparatrice sanctionnée par la conditio furtiva. En effet, le furtum engendre à la fois une conditio furtiva et une créance d'amende. L'action réparatrice suit les mêmes règles que l’action pro socio ou en partage.

De Ridder 10

La victime du vol ne pourra seulement cumuler les deux créances, qui ont toutes deux pour objet la réparation du préjudice, la même res juridique; quand une des deux actions a été exercée et a abouti, l’autre disparaît faute d'intérêt, à moins cependant qu’il y ait lieu à un supplément d’indemnité. Le demandeur peut avoir exercé l’action la moins avantageuse, étant sous l’empire de l'erreur sur la valeur relative des deux actions. On lui permettra alors d'exercer la deuxième action, mais seulement pour la différence.

En quoi l’action pro socio ou en partage est-elle supérieure à la condictio furtiva ? C'est qu’elle est de bonne foi; les intérêts courent de la mise en demeure. La condictio est au contraire séricti Juris. Si le vol a eu pour objet de l'argent, le volé a avantage à réclamer des intérêts. Enrevanche la condictio furtiva peut parfois être supérieure à l’action en partage, parce que le juge n'a pas le droit d'y abaisser la condamnation, lorsqu'aucune exception n’a été expressément formulée.

Le fragment 51, pr., dû à Ulpien, contient une règle de preuve. C'est avec raison, dit-il, que les jurisconsultes ont exigé, pour qu’il y. ait lieu à l’action furti, que l'associé ait dérobé la chose par ruse où par dol ; car s’il a fait l’acte sans dol il ne commet pas de furtum. Dans l'immense majorité des cas, il faudra présumer que le co-propriétaire a plutôt voulu user de son droit sur la chose que commettre un dol. Cette présomption est d’ailleurs de droit commun et nullement spéciale à l'hypothèse

actuelle. Les délits, en effet, doivent être prouvés

et ne sont pas présumés.

Les règles précédentes sont expressément appliquées à l’action familiæ erciscundæ par la loi 16, qui est d’ailleurs assez générale etne vise pas uniquement le furétum (4, D. X-2). S'il a été, par dol ou faute, commis quelque méfait par un des héritiers sut un usufruit héréditaire, Pomponius dit que cela entrera en ligne de compte dans l’action en partage. Le jurisconsulte suppose l'indivision d’un usufruit entre deux héritiers, ce qui, on l’a déjà vu, peut se présenter dans différentes hypothèses. Un héritier a commis un méfait sur cet usufruit. Le cohéritier, en intentant l’action en partage, pourra lui demander compte du préjudice causé, car tout ce que l’héritier fait par dol ou par faute sur l’hérédité entre dans l’action en partage, pourvu que les actes coupables aient été faits par l'héritier en tant que cohéritier. Si en effet un héritier a détourné de l'argent du vivant du testateur, ce délit ne peut entrer dans l'action familiæ erciscundæ, car il n’était pas héritier quand ila commis l'acte coupable. D'ailleurs, quand l'héritier a agi comme héritier, l’action en partage existe, même s’il y a une autre action. Cette autre action est sans doute la condictio furtiva, quoique le texte ne le dise pas. Il y a toujours bien entendu l’action pénale furti, et à côté d’elle sont les actionsréparatrices,la condictio furtiva et l’action familiæ erciscundæ.

Quand l'héritier coupable a agi avant d’être héritier, il y a deux hypothèses à distinguer au point de vue des actions qui peuvent exister contre lui.

Lorsque le vol a été commis du vivant du de

cujus, il n'y avait pas, on vient de le voir, d’action en partage. Il ne restait alors que l’action furti ou la condictio furtiva.

Sile vol,au contraire, avait eu lieu une fois que la succession était ouverte, mais non encore acceptée, ce qui suppose que les héritiers n'étaient pas des héritiers nécessaires, l’action familiæ erciscundæ n’est toujours pas admissible. Mais l’action furfine l’est pas davantage, car on ne peut voler une hérédité jacente. Le voleur se rend coupable d’un délit particulier, le crimen expilatæ hereditatis et pourra être poursuivi par une action spéciale (L. 2-1. D. Expil. her.). Quant à la condictio, elle ne paraît pas non plus pouvoir être exercée.

Je prends maintenant le délit prévu par la loi Aquilia, le damnun injuria datum, dont parlent les fragments 47-1, 48, 49 et 50 du titre l’ro socio. D’après ces textes, si un associé a causé un dommage à la chose commune, il est, au dire de Celsus, Pomponius et autres jurisconsultes, tenu de la loi Aquilia ;il n’en reste pas moins tenu d’ailleurs de l’action pro socio. La même chose a lieu s’il a nui à la chose par son fait, a par exemple tué ou blessé l’esclave qui gérait les affaires sociales. Mais le cohéritier lésé, en exerçant l’une des actions doit se contenter d’elle seule, parce que ces deux actions ont pour objet la rei persecutio et non, comme l’action Jurti, une peine.

La loi Aquilia est l’origine de l’article 1382, mais avec cette première différence que la formule du Code est beaucoup plus large que la formule du plébiscite proposée par Aquilius, laquelle ne prévoyait que certains dommages matériels causés cor-

Dore. C’est là le signe des législations dansl’enfance, qui procèdent par cas particuliers. L'article 1382 diffère en outre de la loi Aquilia, en ce sens que la créance qui en résulte est exclusivement réparatrice, et qu'au contraire la créance issue de la loi Aquilia est à beaucoup d’égards une créance pénale; elle provient en effet d’un délit. Cependant l’action n’est pas aussi pénale que l’action furti. A la différence d’abord du volé qui a deux créances et deux actions, l'individu victime du délit de la loi Aquilia n’a qu’une créance; la peine lui tient lieu d’indemnité. Quel caractère reconnaître alors à cette créance et à cette action P En principe, il faut reconnaître à l’action les caractères des actions pénales, mais ce principe n’est pas absolu. Tout d’abord le montant de l’amende, car c’est une amende, est fixé comme il l’est pour le furtum, d’une façon très particulière, même plus particulière encore, en se fondant sur l’idée de vengeance, non de réparation, et sur des bases dont on ne connaît guère le motif. On le fixe d’après la plus haute valeur de l’esclave blessé ou tué dans l’année qui précède le délit Le montant de la dette n’est donc pas fixé naturellement d’après le préjudice causé. En outre, dans l’action de la Loi Aquilia, lis inficiando crescit in duplum,et l’action s'éteint par la mort du coupable. Plus tard, il est vrai, la jurisprudence déclara que si le délinquant avait tiré par extraordinaire un profit du délit, ses héritiers devraient restituer ce profit. Quand l’auteur du délit est un esclave, l’action se donne noxaliter. S'il ya deux auteurs du délit, ils sont tenus cumulativement de l’action.

Mais voici où l’idée d'amende fléchit. Il est pos-

0e sible que ce soit un débitéur,contractuel ou non, qui se rende coupable du délit de la loi Aquilia, par exemple un associé ou un cohéritier. Alors se pose cette question. L'associé ou l'héritier ne sera-t-il tenu en vertu de la loi Aquilia qu’autant qu’il le sera contractuellement ? Le délit peut ne consister qu'en une très légère imprudence, une Zevissima culpa. Cette culpa venit in lege Aquilia. Mais, au contraire, l'associé ou le cohéritier, de droit commun, n’est tenu envers ses associés et cohéritiers que des fautes qu’il ne commettrait pas dans la gestion de ses propres affaires, de sa culpa in concreto au plus. L’associé n’est pas alors responsable ex contractu. L'est-il ex lege Aquilia ? Les Romains admettaient que non. L’action de la loi Aquilia ne peut être exercée là où l’action du contrat n'est pas recevable. Cette loi voit dans la peine une sorte de réparation du préjudice; mais, quand l’auteur du d£lit est un débiteur contractuel ou quasi-contractuel, l'idée de peine disparaît devant l’idée d’indemnité. Logiquement on aurait dû dire que, chaque fois qu'un débiteur quasi-contractuel tombe sous le coup de la loi Aquilia, cette loi ne lui sera pas applicable ; l’action familiæ erciscundæ, par exemple, ou l’action pro socio seule suffira pour la réparation du damnum. Mais les Romains n’ont pas admis cela. Ils ont dit que l’associé victime du délit n’aurait pas, comme aujourd'hui, seulement l'action pro socio, mais aurait en outre l’action Zegis Aquiliæ. IL est vrai que le cumul des deux actions ne sera pas possible. Si la moins avantageuse de ces actions a été intentée, on ne pourra intenter l’autre que pour la différence. Pourquoi l'associé n’a-t-il que

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le choix entre les deux actions, et ne peut-il les cumuler? C’est, disent les textes, que ces actions ont toutes deux pour but la persecutio rei. Il faut obser- MequebCela-nest/vrar, pour l’action dela loi Aquilia, qu'à un point de vue particulier, précisément en ce qui concerne le cumul des deux actions.

Les lois 16-5 et 17 (D. X-2) appliquent à l’action Jamiliæ erciscundæ ce qui vient d’être dit pour l’action pro socio relativement à la loi Aquilia. Si un héritier a détruit les livres de compte, il est tenu de la loi Aquilia, comme s’il les avait corrupti, ce qui était sans doute l'expression du plébiscite. Il n’en est pas moins tenu de l’action en partage. En outre, lorsqu'un dommage a été commis sur l’hérédité, conveniens est dicere, simpli habendam æstimationem in familiæ erciscundæ judicio. Cela est dit par opposition avec la façon artificielle d’estimation que prescrit la loi Aquilia. Il n’y a-rien d’artificiel en effet dans le judicium familiæ erciscundæ (Voir aussi C. 19-C. III-36).

Quelques fragments relatifs à l’action communi dividundo peuvent aussi être cités, car ils s’appliquent à l’action en partage d’une manière générale, Dans la loi 8 (2, D. X-3), Paul déclare que dans le judicium communi dividundo entre en ligne de compte le fait, pour un des co-propriétaires, d’avoir détérioré la chose, par exemple en blessant l’esclave ou en le corrompant. Cette corruption n’est plus prévue par la loi Aquilia, mais forme l’objet d’un quasi-délit prétorien, donnant ouverture à l’action de servo corrupto. La loi Aquilia ne visait en effet que les dommages causés corpore corpori. Le texte continue en parlant du fait de couper des arbres sur

LR le fonds commun, ce qui donne naissance à l’action arborum furtim cæsarum. La loi 10 (pr. D. X-3) décide que, bien que l’action de la loi Aquilia ne compète pas contre l'héritier du coupable, cependant l’héritier du co-propriétaire coupable sera responsable par le judicium communi dividundo, si son auteur a commis un des actes délictueux prévus par la loi Aquilia et engendrant l’action de cette loi. Voici l'hypothèse visée par le texte. Primus et Secundus sont co-propriétaires d’un esclave. Primus le tue et meurt avant d’avoir été poursuivi. Secundus lésé parle meurtre ne peut plus intenter l’action de la loi Aquilia contre l'héritier de Primus, car c'est une action pénale intransmissible, mais il garde l’action en partage qui est réparatrice, civile, et qui peut passer contre les héritiers du débiteur; cette action fait donc partie passivement de la succession du débiteur.

Ainsi donc, dans l'hypothèse de cohéritiers, c’està-dire de co-propriétaires sans contrat, Les faits dommageables qui constituent entre étrangers des délits et engendrent des actions pénales, constituent également des délits entre ces cohéritiers, et, de plus, ces faits dommageables violent l'obligation quasicontractuelle qui lie entre eux les cohéritiers ; ils donnent par suite ouverture à l'action en partage.

Les faits dommageables que l’on vient de voir sont des délits; ce sont des faits actifs, culpæ in faciendo, comme le vol, le meurtre, la blessure, etc. Cela est nécessaire d’ailleurs pour qu’il y ait délit et naissance d’une action pénale chez les Romains. Mais ce n’est pas là la seule manière de nuire à son semblable. On peut lui nuire par imprudence et par

négligence, par des fautes d’omission. [Il n’y a plus alors de délit, car il n’y a plus violation d’un devoir, les hommes de droit commun n'étant pas tenus de veiller les uns sur les autres. Quand ces hommes sont cohéritiers, en est-il autrement ? Les cohéritiers responsables de leurs faits d’imprudence, la loi 25 (16 D. X-2) le prouve suffisamment, le sont-ils, au moins quasi-contractuellement, de leurs négligences, de leurs omissions? Par exemple Primus et Secundus ont dans la succession commune une maison ; ils négligent tous deux de la réparer et elle tombe. L'un d’eux peut-il par l’action en partage rendre responsable l’autre de sa négligence, en disant qu’il est son débiteur quasi-contractuel? Il faut répondre non à la question présentée sous cette forme, car Secundus pourrait objecter à Primus qu’il est aussi coupable et par suite aussi responsable que lui. Les fautes réciproques se compensent. Primus et Secundus sont deux espèces de voisins qui ne peuventrien se reprocher. Il faut voir maintenant ce que disent les textes. Paul (L. 25-16. D. X-2) nous apprend que le cohéritier sur les choses héréditaires ne répond pas seulement de son dol, mais aussi de sa faute, quoniam cum coherede non contrahimus, sed incidimus in eum.

Cependant le cohéritier ne répond pas de la vigilance que doit apporter un paterfamilias Soigneux, car il y a eu, dans sa part héréditaire, un motif, une cause pour gérer la succession. Il ne doit apporter à la chose commune que la diligence qu'il apporte à ses propres affaires. La raison donnée par Paul pour expliquer que nous répondons non-seulement de notre dol, mais encore de notre faute, à savoir, parce