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ne change rien à cette règle, par exemple, en matière de société, sauf si l'associé négligent a accepté d’être administrateur, ou lorsque dans une societas omnium bonorum, chaque associé administre au nom de tous les biens constituant son apport personnel. Entre cohéritiers, il pourrait y avoir quelque chose d’analogue. L'un d’eux pourra être déclaré responsable de ses négiigences, s’il s’est chargé de l’administration de la succession en tout ou en partie. IL peut faire, on l’a vu, des actes d'usage ou de jouissance, car il en a le droit. S'il a fait un acte quelconque dans l'intérêt de tous, il s’est soumis par cela même à l'obligation d'apporter à ses actes une certaine diligence, falem qualem in suis rebus. Il sera responsable de ses négligences dans ce cas. Par exemple, après avoir loué une première fois la chose, il a négligé de la relouer; c’est une négligence qu'il ne commettait pas dans ses propres affaires; il en sera responsable. Il ne faut pas croire d’ailleurs qu'avec cette opinion on se montre sévère pour le cohéritier,que rien ne forçait à administrer.

A côté de sa situation, en effet, il y en a une voisine,où l’on pourrait faire la même objection, et cela sans succès; c’est dans l’hypothèse de la gestion d’affaires. Si l’on entreprend cette gestion, qui n’est pas forcée, on se soumet à l'obligation d'y apporter une certaine diligence, falem qualem bonus paterfamilias. La responsabihté est encore plus lourde que celle du cohéritier. Il n’y a donc pas lieu de s'arrêter devant l’objection en question. Je ferai remarquer seulement, pour terminer, que le cohéritier qui administre est responsable non seulement de sa négligence personnelle, mais encore de celle de

son esclave, lorsqu'il a chargé celui-ci d’une partie de l'administration, et qu’il n’était pas suffisamment capable pour cela. Le fait de l’esclave est ici assimilé à celui du maître, par une exception aux principes qui veulent que le dol commis par l’esclave de l’héritier n'entre pas dans l’action familiæ erciscundæ (L. 45-1, D. X-2). Mais il y a eu une première faute personnelle à l'héritier, car on peut avec raison lui imputer d’avoir choisi pour administrer un esclave incapable. Celui-ci a d’ailleurs agi uniquement sur l’ordre de son maître, ce qui suffit pour engager la responsabilité de ce dernier.

On vient de voir le domaine d’application, en définitive assez restreint,qu’il convient d'accorder aux textes cités relatifs à la faute. L'interprétation qu’on en a donnée est encore corroborée par la place du fragment 16. Les paragraphes qui précèdent supposent tous un cohéritier, qui a cru devoir entreprendre sur la succession des actes dans l’intérêt commun, dans l’espèce, des actes indivisibles. Il faut dès lors entendre ce fragment secundum subjectam materiam. Il semble s'exprimer en termes généraux, si on le prend seul, mais il faut le rattacher aux textes qui l'entourent, et notamment au paragraphe 18 qui le suit, et qui suppose une succession dévolue à plusieurs cohéritiers (L. 25-18, D. X-2). L’un d’eux accepte le premier; les autres ne le veulent ou ne le peuvent pas encore. Ils pourront dire au premier qu’ils ont pensé qu’il administrerait bien la succession, comme s’il gérait ses propres affaires. C’est même pour cela peut-être qu'ils ne se sont pas hâtés d'accepter, de prendre des mesures conservatoires, de demander, par exemple, la bonorum Pos-

sessio decretalis, s'ils ont été institués conditionnellement. En acceptant la succession, l’héritier aassumé l'obligation de se montrer diligent; il est dès lors responsable de ses négligences. Ainsi circonscrite, la responsabilité des négligences commises se conçoit très bien.

Si un cohéritier n’est pas responsable de ses négligences, a fortiori on ne peut lui demander réparation pour des accidents ou des pertes dus au hasard. Il était à peine besoin de le dire. Cela résulte par à contrario de la loi 26 (D. X-3), qui déclare qu’il n’y a d’action contre un co-propriétaire,lorsqu’un esclave commun travaillant chez lui s’est cassé la jambe ,que si cet accident est dû à la faute du cohéritier et non au hasard.

De ce que les héritiers ne sont tenus que de leur faute, il ne s'ensuit pas qu’une action de leur part soit absolument nécessaire, pour engager leur responsabilité. Sans doute la simple omission d’un devoir ne peut leur être imputée; mais une faute proprement dite peut résulter d’une abstention, comme d’un fait actif. Il suffit pour cela que les cohéritiers soient obligés, à raison deleur qualité, de faire une démarche personnelle, de s'associer par exemple à unacte imposéatous les héritiers. S'ils refusent, soit ouvertement, soit en opposant une résistance passive à la demande qui leur est faite, soit même en s’abstenant purement et simplement, il ya 1à de leur part une véritable faute, car ils manquent à une obligation, et non plus seulement à un devoir. Les textes en fournissent deux exemples. Le premiet (L. 25-17, D. X-2) est relatif à la violation d’une obligation héréditaire. Un testateur a légué per vin-

dicationem un esclave qu’il ne désigne pas et dont le choix appartient alors au légataire. Celui-ci meurt sans avoir choisi, et ses héritiers ne s'entendent pas sur le choix. Celui qui, faute de s’accorder avec les autres, rend le legs nul, sera condamné à leur payer des dommages-intérêts par l’action en partage, et cependant on n’a pas à lui reprocher une faute résultant d’un fait actif. Pour une raison identique, si le choix de F’esclave à donner appartenait aux héritiers du testateur et que l’un d’eux, n'ayant pas voulu consentir à la délivrance de celui qu’ilimportait à tous de donner, ait fait condamner tous les héritiers à payer une somme plus considérable que la valeur de l’esclave, l’action en partage permettra de réparer le préjudice causé. Le deuxième exemple,emprunté à la loi 20 (D. X-3) suppose qu’un devoir personnel à l'un des héritiers, celui du service militaire, a été méconnu pat lui, et a entraîné des représailles sur les biens communs. Un cohéritier a refusé de répondre à un appel fait pour l’enrôlement dans l’armée. En punition le magistrat a ordonné de détruire sa maison ou de couper ses arbres, ce dont l’histoire romaine offre plusieurs exemples. L’héritier coupable devra alors indemniser ses cohéritiers du tort qu'il leur a causé par l’action en partage.

Jusqu'ici, on a supposé qu’on était en présence de personnes capables. Le contraire peut arriver, comme le prévoient certains textes.

I1 s’agit uniquement des incapables de fait, c'està-dire de ceux qui ont un droit, mais n’en ont pas l'exercice. Les trois principaux incapables de fait sont le pupille, le furiosus et le prodigue interdit. Les incapables de droit n’ont pas le droit lui-même,

comme l’esclave, le mort civil. Ce sont des créations de la loi, dont il n’y a pas lieu de s'occuper.

On a l’habitude de dire que les incapables ne peuvent s'obliger seuls. Il y a cependant des distinctions à faire d’après la source de l'obligation, et c'est précisément ici le cas, comme on le verra. Les deux grandes sources de créances sont les faits licites et illicites. Pour les faits licites, il faut distinguer entre les contrats et les quasi-contrats. En présence d’un contrat, il est absolument vrai de dire que l’incapable ne peut s’obliger, car le contrat est un acte de volonté, et la volonté de l’incapable est ou ab-

sente, ou incomplète. Actio ex persona nascitur,

dit Paul (L. 29, D. X-3). Mais il n’y a pas de contrat entre cohéritiers, au moins normalement. En ce qui concerne les quasi-contrats, quand le fait générateur est personnel à l’incapable, la règle est la même que pour les contrats. Un pupille ne peut valablement s’obliger, par exemple, en recevant le paiement de l’indû. Le fait d’où résulte l’obligation dé rendre est ici personnel à l’accipiens. Le pupille ne peut valablement s’obliger à restituer ce qu'il a 1ecu-

Cela ne veut pas dire sans doute qu'il ne sera pas obligé du tout, mais il est certain que le pupille ne peut s’obliger aussi complétement qu’une personne capable. Voici maintenant où la formule précitée n’est plus aussi exacte. L’incapable peut devenir seul débiteur aussi pleinement qu'un capable, d’abord quasi-contractuellement par le fait licite d’untiers, auquel l’incapable n'aura pas eu de part. Acfio non ex persona nascitur,sed exre. Aïnsi le pupille est très valablement obligé envers son tuteur, le furiosus et

le prodigue le sont envers leur curateur. La volonté de l’incapable n’a pas eu besoin pour cela de se mettre en mouvement. Pour les faits illicites, délits et quasi-délits, l’inexactitude de la formule apparaît encore ; la règle n’est plus en effet la même que pour les faitslicites, et cela a également lieu de nos jours. Cela tient à ce que, lorsqu'un délit est imputable à un individu, pour savoir s’il est pénalement responsable, la réponse ne se tire pas des mêmes idées, que la réponse à la question de savoir s’il est capable de s’obliger par contrat. Ainsi, pour le pupille au moins, l'incapacité de s’obliger par contrat est réglée par des principes en partie positifs, s’'éloignant de la nature des choses. Jusqu'à un certain âge, fixé par la loi, l’homme ne peut s’obliger, et il est aussi incapable le dernier jour que le premier. Cependant il est vraisemblable que, la veille de sa majorité, on est aussi capable que le lendemain. Au contraire la responsabilité pénale suit la nature et la raison.

Le pupille peut s’obliger ex delicto, à partir de l'instant, variable suivant les individus, où il a le discernement suffisant pour comprendre la portée de son acte, où il est doli aut culpæ capax. Donc, quand un pupille sera poursuivi pénalement, le juge saisi de l'affaire aura une première question à trancher, celle du discernement. Le pupille poursuivi par l’action furti par exemple était-il culpæ aut doli capax? C’est ce que dit un texte des Institutes (18, 1- IV), qu'il faut généraliser. Ce texte parle seulement du pupille pubertati proximus. Ce pupille sera le plus souvent déclaré avoir agi avec discernement, mais la preuve contraire reste cependant possible. La question de capacité est toujours une question de

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fait. Au contraire, en matière de contrat, c’est une

question de droit. Il suffit de voir si le contractant est pupille ou non. La capacité de s’obliger contractuellement est, par suite plus tardive, que la capacité de s’obliger par délit. Le sens moral se développe plus tôt que le sens juridique. Quant au Jfuriosus, la loi romaine a suivi une règle identique pour les faits licites et illicites, ce qui est Sujet à critique. L'’incapacité est intermittente, ne dure que pendant l’absence de raison. C’est la loi naturelle qu’on a suivie à tort, et que le Code civil a écartée sagement. Quant au prodigue, il diffère dans son incapacité des deux premiers incapables, en ce sens qu’il faut une décision de l'autorité publique, un décret d’interdiction du magistrat pour le rendre incapable. Il y a une autre différence, contestable il est vrai. Le pupille a un tuteur qui, avec son auctoritas, peut relever l'incapable de son incapacité. On a dit longtemps que le consensus curatoris produisait le même effet pour le prodigue. Mais celte théorie a été justement critiquée comme n'étant pas romaine. Aucun texte ne montre un prodigue agissant avec le consensus de son curateur. Le curateur du prodigue est dans la situation de celui du furiosus. Celui-ci n’a jamais à donner son consensus. Il en est de même du curateur du prodigue, qui ne s'occupe que de la gestion des affaires de ce prodigue. Cela est certainement exact à l’origine du Droit Romain, et très probablement aussi plus tard.

Dans la Loi 46 (De obligationibus et actionibus), qui ne paraît d’ailleurs pas très authentique, Paul déclare que le fou et le pupille, lorsque l'obligation naît ex re, sont obligés, sans curateur pour le pre-

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mier, et sans auctoritas tutoris pour le second. Ainsi, lorsque l’on est en indivision avec l’un d'eux, et que l’on fait des dépenses sur le fonds commun, ou lorsque le pupille a causé un dommage au fonds, l’incapable se trouve obligé de supporter partie des dépenses et de réparer le dommage, et cela par l’action en partage. L'obligation est née ex re, c’est-àdire résulte d’un élément de fait. Toutes les obligations délictuelles nascuntur ex re, dit Justinien (1, pr. Inst. IV). Une succession estindivise entre Primus et Secundus. Ce dernier est furiosus ou mineur ; il peut se trouver obligé d’abord quasi ex contractu, conformément aux notions précédemment indiquées, quand son obligation proviendra ex re et non ex persona, résultera d'un fait où sa personne n'aura pas eu à jouer son rôle. C'est l'hypothèse du texte cité.Le co-propriétaire Primus a fait des dépenses sur les choses héréditaires. IL devient créancier de Secundus, comme si celui-ci était capable. Il aura l’action en partage pour se faire rembourser ses dépenses. Une décision analogue se rencontre dans les lois 29 (D. X-3) et 33 (D. Pro socio).

L'incapable peut aussi devenir débiteur ex delicto; c'est ce que dit le texte. Le jurisconsulte fait ici abstraction du furiosus, et avec raison. Quand le furiosus a causé un dommage dans un moment de folie, il n’est responsa ble ni civilement ni pénalement. C’est un pur hasard. Il ne s’agit ici que d’un pupille, et encore à la condition qu’il soit doli capax.

On peut causer un dommage de deux façons par mprudence ou par né gligence. Je suppose d’abord un dommage résultant d'une imprudence. Le pupille est responsable de sa faute pénalement. Il peut être

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poursuivi alors par l’action de la loi Aquilia, et la condamnation prononcée contre lui sera aussi élevée que celle prononcée contre le majeur. Ce sont là les principes. En outre, le texte cité montre que le co-propriétaire du pupille peut lui demander compte de son imprudence par l’action civile issue d’une obligation quasi-contractuelle, c’est-à-dire par l’action en partage. Cependant le pupille ne peut se rendre personnellement débiteur en vertu d’un quasi-contrat. I1 ya là une apparente contradiction qui s'explique historiquement. Il y eût un temps où les contrats sans forme n’existaient pas. Il fallait recourir à une solennité pour s’obliger contractuellement. Sans cette solennité, quand les parties avaient fait une convention, il n’y avait cependant pas entre elles de lien de droit. Le préteur modifia cela dans une certaine me-

sure, en adoucissant la rigueur du droit. Il déclara

que, si en fait une des parties violait la parole donnée, elle commettrait un dol, un délit, et serait passible d’une action pénale, comme l’action de dolo. On retrouve cela dans Gaïus qui nous donne deux formules pour certains contrats comme le commodat et le dépôt. La formule ancienne in factum ressemble à celle de l’action de dol. C'étaitun délit dont on poursuivait la réparation avec cette action, quand une des parties manquait à sa parole. Comme il s’agissait de responsabilité pénale, elle s’appliquait à tous, même à un pupille. Entre cohéritiers, les mêmes principes se retrouvaient, bien qu’il n’y eût pas de convention initiale. La faute constituait un délit qu’il fallait réparer même pour le pupille. Avec le temps le progrès s’est fait. On a créé des actions réparatrices qui ont remplacé les anciennes actions, mais

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le principe primitif a été maintenu. L’incapable, qui était autrefois obligé pénalement, le sera maintenant civilement, par exemple par l’action en partage. On comprend d’ailleurs facilement le maintien de l’ancien principe sur la responsabilité; c'était une espèce de nécessité. Le pupille ne peut guère en souffrir personnellement. L'action en partage sera presque toujours moins dure pour lui que l’action de la loi Aquilia. L’indemnité, dans la première action, se fixe d’après le préjudice causé, tandis que, dans la se conde, la condamnation ne peut qu’excéder ce préjudice sans descendreau-dessous. En outre, par l’action de la loi Aquilia le pupille court le risque d’être condamné au double. Sans doute les héritiers du pupille sont tenus par l’action en partage, sans l’être par l’action pénale de la loi Aquilia qui est personnelle, maïs cela ne concerne pas directement le pupille, et est d’ailleurs très équitable. L'article 1382 consacre ce système. On peut donc dire, en résumé, que le pupille ne peut devenir débiteur quasi-contractuellement, mais que ce principe souffre un tempérament quand le pupille n’a rien à y perdre.

Faut-il étendre la décision précédente aux dommages causés par simple négligence? Il ne peut être question certainement de l’action de la loi Aquilia. On peut hésiter d’ailleurs À admettre la responsabilité du pupille pour ses négligences et, en l’absence de textes, la question reste douteuse.

Quant au prodigue, même interdit, il est toujours doli aut culpæ capax, et par conséquent toujours responsable pénalement. 11 est donc passible de l’action de la loi Aquilia. Sera-t-il tenu civilement par l'action en partage ? Pourquoi pas, puisque le pupille

2,065 l’est. Le prodigue n'a d'ailleurs qu'à gagner à une pareille décision.

Pour terminer l’étude des prestations pécuniaires, entrant dans le judicium familiæ erciscundæ, il reste deux questions à examiner, questions dont il a déjà été parlé précédemment, et qui concernent d’une part la façon dontces prestations s'étendent aux héritiers du cohéritier, et d'autre part les conséquences que peut avoir le damnum causé non plus par un cohéritier, mais par un esclave.

Un cohéritier meurt avant l'exercice de l’action en partage. Celle-ci devra être intentée par ses héritiers ou contre eux. Pour les bénéfices qu’il a réalisés sur les biens de la succession, ou pour les dépenses qu’il a pu faire à raison de ces biens, pas de difficulté. On en tiendra compte dans l’action en partage; il s’agit en effet de dettes et de créances civiles pleinement transmissibles aux héritiers du de cujus. Aussi la loi 4 (3, D. X-3) dit-elle : sed si quis non cum ipso socio agat, sed cum herede socii, Labeo recte existimat impensas et fructus a defuncto perceptos venire. Il est possible, qu’à l’origine, les obligations sanctionnées par l’action familiæ erciscundæ aient été délictuelles, et comme telles personnelles, ainsi que cela a lieu pour beaucoup d'obligations contractuelles. Mais au temps de Labéon, et sans doute depuis longtemps, la transformation était déjà opérée, et cela explique la décision du texte. S'il s’agit maintenant d’un dommage causé par le cohéritier et résultant d’un délit, il faut distinguer. Ce dommage engendre en général deux actions, l’une pénale, furti, legis Aquiliæ, etc., l’autre civile et réparatrice, l'action en partage, et

quelquefois une autre action. L'action pénale est personnelle et ne peut être intent:e contre les héritiers du coupable, même si elle est plus avantageuse que l’action civile; cette dernière, au contraire, se transmet passivement aux héritiers. On en a déjà vu un exemple à propos de la loi Aquilia, et il suffit “de généraliser la règle qui en résulte

Je suppose maintenant un damnum commis par un esclave. S'il s’agit de l’esclave d’un des héritiers, le maître n’est tenu, comme on l’a vü, que s'il fa préposé lui-même à l'administration de la succession, et l’action familiæ erciscundæ pourra être intentée. En dehors de ce cas, le maître n'est tenu des délits de l’esclave que noxaliter, et les actions noxales, espèce d’actions pénales, ne peuvent s2 confondre avec l’action en partage, ni être remplacées par elle, car cette action étant de bonne foi, ne peut renfermer aucune peine (L. AS:2 ProTSvero). Aussi ne pourra-t-on, selon les cas, en cas de vol par exemple, poursuivre le maître que par l’action Jfurti noxalis,ou par le crimen expilatæ hereditatis noxale.

Lorsque c’est l’esclave héréditaire qui est coupable, l’action noxale n’est plus possible, car elle devrait être intentée pour partie contre l'héritier même qui se trouve lésé, et qui serait ainsi à la fois demandeur et défendeur, et il n’existe pas d’action noxale pour un délit commis paï un esclave envers celui qui est son maître en tout ou partie. C’est par l'action familiæ erciscundæ que l'héritier lésé obtient réparation du préjudice qui lui a été causé. C’est ce que dit à Propos du volla loi 16 (6, D. X-0) laquelle permet en outre au juge, au lieu de faire

payer à l'héritier sur la masse la valeur au simple de la chose volée, de lui attribuer par adjudication l’esclave coupable. Ce choix laissé au juge ou par lui au cohéritier rend l’action assez semblable à certains égards à l’action noxale. C’est ce que remarque Africanus dans la loi 6r (D. XLVII-2), et il en tire cette conséquence que, si le cohéritier poursuivi a aliéné sa part de l’esclave coupable, on pourra agit contre l'acheteur pour se faire indemniser, ou aban donner la part de l’esclave acquise, et cela au moyen de l’action communi dividundo utile, à raison de la co-propriété partielle qui s’est établie avec cet acheteur. Ilne faudrait d’ailleurs pas aller jusqu’à prétendre que, si l’esclave devenait libre, on pût encore agir contre lui directement, comme on ne pourrait pas agir non plus contre un esclave dont on serait le maître. Si l’esclave venait à mourir, on n'aurait plus aucune action contre le cohéritier, à moins qu'il n’ait personnellement profité du délit commis par l’esclave.