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Justinien, l’action hypothécaire était imprescriptible

quant aux biens hypothéqués restés chez le débiteur, alors que, depuis Théodose II, l’action personnelle se prescrivait par 30 ans. Justinien déclara que l’action hypothécaire se prescrirait par 40 ans pour le débiteur principal. Au contraire Secundus, supposé de bonne foi, pourra prescrire l’hypothèque qui frappe son champ par 10 ou 20 ans; ila en effet un juste titre, le partage. C’est le préteur qui, à une époque inconnue, lui a donné cette præscriptio longi lemporis. Si Secundus n’est pas de bonne foi et connaît l’hypothèque constituée par Primus, il ne pourra plus invoquer que la prescription de 30 ans.

On vient de voir que Secundus péut, par une conséquence du partage, se trouver évincé d’une partie du bien mis dans son lot. Il aura alors un recours contre Primus. Les copartageants devaient toujours redouter cette éventualité, surtout avec une hypothèque clandestine. Pouvait-on éviter ce danger? Il y avait certains procédés pour cela. Un premier moyen, le meilleur, mais le plus difficile, était d’obtenir la renonciation du créancier à son hypothèque sur la part mise au lot de Secundus. Pour déterminer le créancier, Primus peut lui offrir une hÿpothèque sur la totalité de sa part. IL peut sembler, au premier abord, que cette nouvelle hypothèque équivalait à l’'hypothèque sur la part indivise. Mais c’est là une erreur. L’hypothèque nouvelle n’a de rang, en effet, que du jour de sa constitution et peut se trouver ainsi inférieure à la première. Secundus peut avoir constituédes hypothèques sur sa part indivise, qui primeront l’hypothèque offerte au créancier de Primus, lequel aurait alors deux hypothèques, avec

deux dates différentes, sur deux parts distinctes du fonds attribué à Primus. Si le créancier acceptait cependant l'offre qui lui est faite, un simple pacte suffirait, car il n’y a qu’une constitution d’hypothèque à effectuer. On pourrait, dans certains cas, présumer l’acceptation par la présence du créancier au partage sans opposition de sa part.

Un autre moyen consisterait à payer le créancier avant le partage, mais peut-être ne veut-il pas être payé. Le terme peut avoir été stipulé en sa faveur.

Un troisième moyen est indiqué par Ulpien dans la loi 6 (8, D. X-3). Après avoir déclaré que l’hypothèque, constituée sur partie d’un fonds par un copropriétaire, reste intacte alors même que ce fonds est adjugé pour la totalité à l’autre co-propriétaire, il ajoute que, d’après Julien, le juge devra estimer d'autant moins la part mise au lot du co-propriétaire Secundus, qui n’a pas constitué d’hypothèque, car le créancier peut, dans l'avenir, aliéner ex pacto la chose hypothéquée. Pour prévenir le recours de Secundus contre Primus aprèsl’exercice du jus distrahendi, le juge va donner à la part de Secundus une estimation d'autant moindre, qu’il est exposé à payer quelque chose. C’est la valeur de la moitié indivise, que peut distrahere le créancier, qu'il faut soustraire dans l'estimation de la part de Secundus. Si celui-ci se trouve alors obligé de payer, il n'aura payé que ce qu'il devait et n’aura pas de recours. Si Primus payait toute la dette, il aurait alors une action en supplément de partage, car il n’a pas reçu tout ce qui lui revient. Aussi le moyen précédent n’est-il pas très pratique.

Un autre procédé n’est que l'application d’un

principe plus général, d’après lequel, toutes les fois qu’on est exposé à devenir créancier de quelqu'un et qu’on craint son insolvabilité, on se fait donner

par lui des sûretés. Secundus, exposé à payer pour

Primus, peut alors se faire donner des cautions par lui. Papinien, dans la loi 3 (2, D. XX-4), suppose qu'une hypothèque est donnée dans ce but par Primus à Secundus. Après un partage effectué en nature, il a été convenu entre deux frères co-parttageants, que, si l’un d’eux ne libérait pas vis-à-vis de son créancier la part indivise du champ commun, qu'il avait hypothéquée à ce créancier, l’autre pourrait aliéner, distrahere, la moitié de la partie que le partage a fait acquérir au premier frère. Il ya, dit Papinien, une constitution d’hypothèque, et le Premier créancier en date, c’est-à-dire le tiers, ne sera pas préférable au second, ou au frère, car la deuxième hypothèque n’a pas pour assiette la même part que la première. Les deux hypothèques ont pour assiette des valeurs différentes. Le texte suppose vraisemblablement que le partage a eu lieu à l’amiable entre les deux frères, mais le résultat serait le même en cas de partage judiciaire, le juge pouvant imposer aux héritiers de conclure, ou ceux-ci pouvant conclure d'eux-mêmes, la convention précitée. Après le partage, l’'hypothèque primitive frappe, comme on l'a vu, la moitié de la part de Primus et de celle de Secundus. Ce dernier, par conséquent, quoique n'ayant pas emprunté, est exposé comme tiers détenteur à être poursuivi hypothécairement pour Primus. Il aura, après avoir payé ou après délaissement fait de la chose, un recours en garantie contre Primus. Pour échapper à l’insol -

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vabilité de celui-ci, il a fait avec lui, au moment du partage, une convention d’après laquelle, s’il est forcé de payer, il aura pour se couvrir de son avance le Jus distrahendi partem dimidiam ex divisione quæsitæ partis, c’est-à-dire le droit de prendre la moitié acquise par Primus de Secundus par l'effet du partage. Cette moitié n’est pas grevée de l’hypothèque de Titius, le prêteur d'argent. Papinien décide que la convention par laquelle Secundus s’est réservé le Jus distrahendi, est un pacte d’hypothèque; à Rome la constitution d’hypothèque était purement consensuelle, et peut donc être tacite comme tous les actes consensuels, car elle n’exige que le concours de deux volontés sans signe extérieur.

Secundus, bien qu'il n’ait pas parlé de pignus ni d’Aypotheca, est réputé s’être fait constituer une hypothèque, sous condition suspensive, il est vrai. Si Primus paie sa dette, l'hypothèque n’aura pas d'effet. Mais Primus ne remboursant pas, Secundus deviendra, en payant, son créancier et il aura une hypothèque pour se couvrir de ses avances, car la condition prévue s’est réalisée. Si Primus est insolvable, Secundus aliénera la moitié qui lui est affectée, et se remboursera à due concurrence. Aujourd’hui la même situation ne saurait plus se présenter à cause de l'effet déclaratif du partage. De plus, le copartageant évincé comme tiers détenteur n’a plus besoin de prendre lui-même des sûretés spéciales. La loi lui donne en effet dans l’article 2103 un privilège sur lesimmeubles de la succession, ce qui est encore plus avantageux pour lui que l’hypothèque romaine.

Papinien, dans le texte cité, se préoccupe en outre d’un conflit de droits, et du rang des hypothèques

grevant le lot de Primus. Il déclare qu’il n’y a pas de concurrence possible entre les créanciers hypothécaires, Secundus et Titius. Secundus, quoique le deuxième en date, n’a pas à redouter d’être primé par Titius, car les hypothèques ont pour assiette des valeurs différentes, des quote-parts indivises qui ne Sont pas les mêmes. Titius a une hypothèque sur la part qu'avait Primus dans Le fonds commun. Secundus, au contraire, aune hypothèque sur la moitié de la part qu’il a lui-même transmise à Primus par le partage. Il n’y a donc pas de concours possible entre eux deux.

À côté de l’hypothèque conventionnelle, il y a des hypothèques légales. La seule qu'il soit intéressant d'étudier, à propos de l’action familiæ erciscundæ, est celle des légataires établie par Justinien. Je suppose qu'un legs de 100 ait été fait au profit de Titius, à la charge de deux héritiers Primus et Secundus, institués chacun pour des parts égales. En réalité on est en présence de deux legs, car les obligations résultant du testament se divisent de plein droit entre les héritiers qui acceptent la succession, de même que les dettes. Titius a donc deux créances de 50 absolument indépendantes: l'insolvabilité de Primus n'augmentera pas la charge de Secundus. Tous deux sont débiteurs conjoints. Titius, ayant deux créances, aura deux hypothèques grevant la moitié indivise de Primus, et la moitié indivise de SeCURdus. Sa situation est la même que celle d’un prêteur d'argent, qui viendrait à consentir à Primus et à Secundus deux prêts de 50 chacun, en se faisant constituer des hypothèques distinctes sur les parts indivises leur appartenant. La seule différence, c’est

que dans le premier cas les hypothèques sont légales, et dans le second conventionnelles. Titius ne pourra pas demander hypothécairement à un des héritiers plus qu’il ne pourrait lui demander personnellement,; chacun ne doit que 50,le legs étant de 100, ne pourra être poursuivi que pour 50, et sera absous en payant 50 ou en délaissant sa part indivise. Quand Titius voudra avoir la possession de toute la succession, comprenant par exemple deux domaines d’égale valeur, il devra poursuivre hypothécairement Primus et Secundus, car il a deux hypothèques.

Aujourd’hui, avec l’article 1017Civ.,ilsemble qu’il ensoitautrement. Chaque héritier peutêtre poursuivi hypothécairement pour le tout, et cette règle s’applique même pendant l’indivision; car elle est absolue. La solution romaine était plus conforme aux principes. Quand un créancier a, en effet, deux débiteurs non solidaires avec des biens différents affectés hypothécairement à des créances, il a deux hypothèques, et ne devrait pas poursuivre hypothécairement un de ses débiteurs, plus qu’il ne le pourrait personnellement.

On a conjecturé que l’indivisibilité de l’hypothèque avait pu tromper le législateur moderne. Mais c'est se faire illusion sur cette indivisibilité, et sur ses caractères. Quand on a hypothéqué deux domaines à une dette,le créancier a une créanceetune hypothèque uniques, et les conserve pendant la vie de son débiteur. Celui-ci étant décédé la dette se divise, maisnonl’hypothèque qui reste au contraire une. Voilà ce que signifie l’indivisibilité en matière hypothécaire. L’accessoire ne suit pas le principal. Telle

n’est pas la situation pour le légataire. Jamais le testateur n’a été son débiteur. L'obligation de Primus et Secundus n’a pris naissance qu’à la mort du testateur, et est née double. Titius a toujours eu, par suite, deux créances et deux hypothèques affectant des valeurs distinctes en droit. Il ne peut y avoir rationnellement d’indivisibilité entre ces deux hypothèques ; car l’indivisibilité est l'absence de division d’un droit qui a été un. Ici l’indivisibilité setrait la réunion de deux droits différents. C’est par une faveur spéciale et tout à fait exceptionnelle, que le législateur moderne n’a pas admis le partage de l’action hypothécaire ; s’il l'avait admis, il n'aurait porté aucune atteinte à l’indivisibilité de l’hypothèque.

Après le partage, y a-t-il un changement dans le droit de Titius? Primus a le domaine À, et Secundus le domaine B. Le partage a un caractère translatif, et l’'hypothèque confère le droit de suite. Je suppose d'abord que Titius soit prêteur d'argent, et non légataire. Il avait deux hypothèques distinctes pour deux dettes de 50. Chaque débiteur ne doit personnellement que 50, mais après le partage il sera tenu hypothécairement pour le tout. Ce n’est cependant pas l'indivisibilité de lhypothèque,qui en sera la cause, mais bien le droit de suite attaché à l’hypothèque. Le créancier a toujours deux hypothèques malgré le partage, mais voici le changement qui s’est produit. Chaque hypothèque repose maintenant sur un bien, placé pour moitié dans le lot du débiteur personnel et pour moitié dans celui d’un tiers détenteur. Primus à dans son lot le domaine A, par exemple. La moitié indivise de ce domaine est grevée de lhy-

pothèque qu’il a constituée, et l’autre moitié est grevée de l’hypothèque de Secundus. Primus est, en effet, son ayant-cause pour cette moitié, et devra subit l’hypothèque qu'il a créée pendant l’indivision. Que Titius s'adresse dès lors à Primus ou à Secundus, il pourra demander à chacun 100. On peut transporter ce raisonnement à l'hypothèse de Titius légataire et créancier hypothécaire à raison de son legs, et on arrivera aux mêmes résultats. Primus et Secundus ont acquis l’un de l’autre par le partage des parts indivises grevées d’hypothèque; chacun, après le partage, pourra par conséquent être poursuivi pour ce qu'il doit, et pour ce que doit son cohéritier. On arrive à peu près au même résultat qu’en droit français, mais pas à cause de l’indivisibilité de P’hypothèque. Il y a cependant quelques différences entre les deux législations. À Rome, Titius a toujours deux hypothèques, même après le partage. Ces deux hypothèques, ont toujours pour assiette des parts indivises de co-propriété. Si donc Primus paie les 50 qu’il doit personnellement, ce paiement éteindra l’hypothèque, qui garantissait le legs mis à sa charge, La part indivise qui en était grevée se trouve pour moitié chez Primus, et pour moitié chez Secunous Hitius, 4 qui. 11 est éncote dû. 50, n'aura plus d’hypothèque que sur la moitié indivise de Secundus, c’est-à-dire sur la moitié indivise du domaine À, qui appartient à Primus,et la moitié indivise du domaine B, qui appartient à Secundus. Poursuivi hypothécairement, Primus pourra se libérer en abandonnant la moitié indivise du domaine À, car l’autre moitié se trouve dégrevée. En droit français au contraire, la loi a établi une hypothèque unique

au profit du légàtaire, et cette hypothèque est indivisible. Chaque bien de la succession est frappé pour le tout. Quand Primus aura payé sa part personnelle du legs, il n’'échappera aux poursuites pour le surplus, qu’en abandonnant tout l'immeuble mis dans son lot. Cela est moins favorable pour l’héritier. En sens inverse il y a, en droit romain, une autre conséquence des principes, qui est désavantageuse à l'héritier. Il faut supposer, pour cela, que le testateur avait mis le legs à la charge exclusive de Primus. Après le partage, Secundus sera-t-il exposé aux poursuites de Titius? Oui, mais seulement comme tiers détenteur. En effet, le partage lui a fait acquérir la moitié indivise de Primus, qui était frappée d’hypothèque au profit de Titius. En France, l’article 1017 frappe d’une hypothèque indivisible l'héritier en tant que débiteur personnel; l'héritier, non débiteur personnel, ne sera pas frappé par l’hypothèque même après le partage, qui est purement déclaratif.

Quelques commentateurs ont contesté les résultats qui précèdent, en soutenant que, même après le partage, chaque héritier ne pouvait être poursuivi hypothécairement, que dans la mesure où il pouvait l’être personnellement. Ils invoquent en ce sens un argument de texte tiré d’une Constitution de Justinien (1-fin. C. VI-43) : Zn omnibus autem hujusmodi casibus in tantum et hypothecaria unumquemque conveniri volumus, in quantum personalis actio adversus eum competit. Justinien, ayant créé l’hypothèque des légataires, pouvait la créer comme il l’entendait, et la restreindre après le partage. C’est, dit-on, ce qu’il a fait. La Constitution de

Justinien ne distingue pas en effet entre les poursuites antérieures ou postérieures au partage, et limite à 50 les poursuites hypothécaires. Primus, poursuivi après le partage, ne devra hypothécairement que 50. On peut répondre à ce raisonnement qu’il néglige le caractère translatif du partage, en interprétant la Constitution de Justinien, qui n’est pas assez formelle, et ne vise que l’époque antérieure au partage. Il est vrai que Justinien ne distingue pas, et qu'il a certainement dû songer au partage, événement nécessaire et prochain. Titius aura alors, après le partage, une hypothèque pour 50 sur le domaine À et une autre pour 50 sur le domaine B. On prétend, en outre, que cette opinion est conforme au but du législateur qui a voulu mettre les légataires à l'abri de l’insolvabilité des héritiers, mais n’a pas voulu pour cela exposer les héritiers à des recours réciproques. Malheureusement cette opinion conduit à une conséquence, que l’on ne peut guère accepter. Supposons qu'il n’y ait dans la succession qu’un bien impartageable. Ce bien est donné en entier à Primus moyennant une soulte. Le légataire ne pourra demander personnellement et hypothécairement que so à Primus. Les 50 dus par Secundus ne seront garantis par rien, car Secundus n’a rien eu de la succession, et sa créance contre Primus ne sert pas de gage au légataire. Aussi vaut-il mieux s’en tenir à l'opinion commune, qui reste fidèle aux principes.

I1y a une deuxième application du caractère translatif du partage à examiner. Le partage constitue un juste titre d’usucapion ou de longi temporis præscriptio. Il faut supposer que Primus et Secundus ont fait entrer dans le partage un bien ne leur appat-

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tenant pas, qu’ils ne pouvaient par conséquent pas partager. Un texte prévoit la question, la loi 17 due à Marcellus (D. XLI-3) : Si per errorem de alienis fundis, quasi de communibus, judicio communi dividundo accepto ex adjudicatione possidere cœperim, longo tempore capere possum. Le texte ne parle que de la præscriptio longi temporis, maïs il peut s'appliquer également bien à l’usucapion. Primus et Secundus ont partagé entre eux le fonds A, qui appartient à Titius, sans qu'ils le sachent. C’est à Primus qu'est échu le fonds. Secundus lui a transporté pour cela, ou le juge lui a adjugé, la moitié indivise qui paraissait appartenir à Secundus dans ce fonds. L’adjudication constituera pour Primus un juste titre pour prescrire. Primus, par hypothèse, est de bonne foi; il croyait le fonds A un fonds héréditaire; il pourra donc prescrire, mais que prescrira-t-ilr 11 faut faire intervenir pour cela le caractère translatif du partage. Ce que le partage aurait fait acquérir à Primus, si le fonds A avait réellement appartenu aux copartageants, c’eût été la moitié indivise de A; l’autre moitié, Primus l’aurait tenue du défunt, et le défunt n’en était pas propriétaire. Primus n’a acquis que la possession du fonds À. Iltient cette possession pour moitié du défunt, et est successeur à titre universel pour cette moitié. Il continue la possession du défunt. Si celui-ci était de mauvaise foi, Primus subira les effets de cette mauvaise foi, et, tout en étant lui-même de bonne foi, il ne pourra prescrire. La mauvaise foi du défunt nuit à son héritier. Au contraire, l’autre moitié, Primus la tient du partage, de Secundus. Il l’a acquise à titre singulier. La mauvaise foi de l’auteur, dans ce cas, ne

nuit pas à l’acquéreur qui est personnellement de bonne foi. 11 n’y aura alors que cette moitié indivise que Primus pourra prescrire. Le partage constitue donc un juste titre d’usucapion, mais seulement quant à la co-propriété. Au bout de deux ans, Primus aura continué, comme le défunt, à ne pas pouvoit prescrire la moitié indivise qu’il tient de ce défunt, et l’autre moitié il l'aura acquise par prescription. Il sera alors co-propriétaire avec Titius. Aujourd’hui il n’en serait plus ainsi. Le cohéritier ne peut prescrire,que si le défunt prescrivait, car il est réputé tenir de celui-ci tout ce qui forme son lot. Cela est plus équitable et moins dangereux pour le véritable propriétaire.

Une autre conséquence du caractère translatif du partage est la garantie. Les copartageants sont respectivement garants des évictions provenant d’une cause antérieure au partage. La garantie est l’obligation, qui incombe à tout aliénateur à titre onéreux, de réparer les conséquences de l’éviction subie par l'acquéreur. L’aliénateur doit indemniser son acquéreur du préjudice causé par la privation de l’objet acquis. Dans toute opération commutative, chaque partie entend recevoir et garder l’équivalent de ce qu’elle aliène. Quand une des parties est privée de ce qu’elle a reçu, elle est évincée et a droit à des dommages-intérêts de son co-contractant. La cause de la garantie, c’est donc l'éviction de l'acquéreur, laquelle provient d’un défaut de droit chez l’aliénateur. Ou bien, ce qui est le cas le plus ordinaire, l’aliénateur n'était pas propriétaire de ce qu'il a aliéné, ou bien, il était réellement propriétaire, mais incomplétement; sa chose était par exemple hypo-

Zoe théquée, et le créancier a intenté contre l'acquéreur l'action quasi-servienne. C’est à propos de la vente surtout, que les jurisconsultes romains s'occupent de la garantie qui est de la nature de la vente, bien qu’à l’origine une stipulation fût nécessaire pour la garantie, stipulation ordinairement du double. Mais la garantie n’est pas spéciale à la vente. Le partage est incontestablement un acte commutatif et à titre onéreux, et emporte l'obligation de garantie. Cela peut facilement s'expliquer avec le caractère translatif du partage. Les copartageants sont en effet des ayants-cause à titre particulier. Aujourd’hui la garantie existe encore malgré le caractère déclaratif du partage, mais on la base sur le principe de l’égalité, qui doit régner dans tout partage.

Le partage judiciaire donne ouverture à là garantie comme le partage amiable, car les raisons sont les mêmes en équité et en raison. Chaque copartageant doit réellement recevoir l’équivalent de ce qui est adjugé aux autres copartageants. Seulement quelle action aura-t-il,quand il sera évincé ? Dans le partage amiable, on se trouve en présence d’actes conventionnels et même contractuels, ce qui explique facilement la naissance d’une action. Ici,il n’y a plus de contrat proprement dit. C’est la volonté du juge qui a tout fait. Comment faire découler une action de l’adjudication ?

Si l’on se place avant l’Empire, avant l’action præscriptis verbis, le juge de l’action en partage, en vue d’une éviction possible, fera prendre aux plaideurs des engagements réciproques, fera intervenir entre eux des cautiones de evictione. Cela “était habituel à Rome. Les cautions se donnaient

sur l'invitation du juge, sinon par son ordre. Si le défendeur refuse la caution, le juge le menace d’une condamnation importante, du juramentum in litem. Si c’est le demandeur qui refuse, on le menace d’absoudre le défendeur. Le juge, dans l'espèce, invitera donc les copartageants à promettre des indemnités en cas d’éviction. C’est ce que dit la loi 25 (21, D. X-2) : ifem curare debet (arbiter), ut de evictione caveatur, his quibus adjudicat. Pour l’action communi dividundo de même, la loi 16: (2% D: X-3) déclare que le juge devra estimer le bien à partager à juste prix et sans crue, et faire prendre des engagements aux copartageants en vue d’une éviction. Quel était l’objet des stipulations de evictione ? Comme dans la vente, consistaient-elles en des stipulations pénales ? On a soutenu que oui, et on s’est demandé alors si on stipulait le simple ou le double par imitation de la stipulation duplæ. Mais cela paraît peu exact.

Un texte déjà cité parle de l’évaluation aù simple, et on a vu, à propos de la licitation, que Ia stipulation du double était contraire à l'égalité, qui doit toujours être la base du partage. Il est probable que l’objet de la caution consistait dans une promesse d’indemnité réglée, non d’après la valeur de la chose, au moment de l’éviction, ce qui fera, comme on le verra, l’objet de l’action præscriptis verbis, mais d’après l'estimation que le juge a dû faire des choses héréditaires pour procéder au partage. En effet, la loi 10 (2, D. X-3) rapproche la caution del’estimation préalable au partage, etla Constitution 7 (C. III-38) oppose l’action ex séipulatu à l'action præscriptis verbis. Néanmoins, on

ne sait rien de certain à cet égard. Il est probable aussi que la caution était une simple {romissio et non pas une safisdatio. Elle pouvait cependant ÊHe accompagnée de garanties. Quand, plus tard, l’'action præscriptis verbis devint possible, elle pouvait se trouver écartée par le créancier,qui préférait l'action ex stipulatu à cause de ses garanties. En revanche, comme cette action avait pour objet sans doute une somme fixe, elle était, dans certains cas, inférieure à l’action præscriptis verbis, qui devait réparer tout le préjudice causé par l’éviction, les dommages intérêts étant calculés sur la perte réelle subie, que la chose évincée ait ou non augmenté de valeur.

Les Romains ont plus tard fait profiter le partage judiciaire des progrès réalisés en faisant du partage conventionnel un contrat innommé. Les stipulations ne seront plus indispensables, tout en restant utiles. Le copartageant évincé aura, dans le partage judiciaire comme dans le partage amiable, le choix pour se faire indemniser entre l’action ex stipulatu et l’action præscriptis verbis. Cela permet alors de dire que le partage judiciaire emporte de droit obligation de garantie, comme le partage amiable, et cette obligation est sanctionnée légalement par l’action præscriptis verbis, est contractuelle. Les Romains en admirent cependant la possibilité, car le juge, dansl’action familiæ erciscundæ, fait en réalité ce que les parties auraient dû faire. Il crée, et ne reconnaît pas seulement, des droits et des obligations. Il faut d’ailleurs protéger également le partage amiable et le partage judiciaire. La Constitution 14 (C. IÏ1-36) nous montre que la garantie exis-

tait même sans convention formelle. Si dans l’instance en partage entre ton frère et toi, dit-elle, instance dans laquelle les biens paternels ont été également partagés entre vous, il n’a rien été convenu de spécial au sujet de l’éviction des choses mises dans vos lots, le président de la province contraindra par l’action præscriptis verbis ton frère et cohéritier à supporter une partie du préjudice, dont tu as été victime par l’éviction d’une possessio. L'action præscriptis verbis sanctionne ainsi l’obligation de garantie. La garantie n’est d’ailleurs pas de la nature du partage, car on peut l’exclure par une clause spéciale.

Aujourd’hui, le Code exige une clause spéciale prévoyant en outre une espèce d’éviction particulière. Le partage aléatoire n’est pas admis; rien de pareil ne semble avoir existé à Rome ; au moins les textes n’en font-ils pas mention.

L’étendue de l'obligation de garantie est de tout le préjudice causé par l’éviction. Il faut prendre la valeur du fonds évincé au jour del'éviction, et non au jour du partage, car c’est cette valeur qui est enlevée au cohéritier évincé. Le préjudice causé sera, bien entendu, réparti entre les cohéritiers au prorata de leurs parts, y compris celui qui est évincé (L. 66- 3, D'XXI-2),

L'obligation de garantie n’était pas, en l’absence de stipulation, absolument générale. Elle cessaïit dans une hypothèse dont parle une Constitution relative, il est vrai, au partage amiable, mais qui doit s'appliquer, pour identité de motifs, au partage judiciaire (C. 7-C. III-38). Il s’agit d’un fonds inlivis entre quatre frères au moins, car il y en a deux qui

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consultent l’empereur, et la consultation est demandée contre plusieurs autres. Un immeuble, un prædium, était indivis entre ces frères. Deux d’entre eux ont grevé d’une hypothèque, obligatio rei, les parts indivises qu ils avaient dans ce fonds, puis le partage a eu lieu. Le prædium a été mis dans le lot des autres frères qui n’avaient pas donné l'hypothèque, mais doivent cependantla subir. Il y a eu éviction et action en garantie. Il se présente alors deux situations.

1° Les frères évincés ignoraient l'existence de l’hypothèque. Ils réclameront une indemnité, soit par l’action sfipulatu, s'il y a eu une caution de evictione,soit dans le cas contraire par l’action præscriptis verbis.

2° Les frères sciebant obligationem. Leur droit à garantie est alors re-treint par interprétation de volonté. S'ils ont prévu l’éviction et se sont ménagé un recours par une stipulation, ils auront l’action ex stipulatu, peut-être aussi l’action præscriptis verbis, quoique cela soit douteux. S'ils ont gardé le silence sur la garantie, on interprète, à tort ou à raison, le partage intervenu comme aléatoire par rapport à l’'hypothèque constituée par leurs frères. Ils n’auront pas d’action en garantie, et sont présumés avoir pris le fonds à leurs risques et périls.

On voit donc que, malgré l'existence de l’action præscriptis verbis, une stipulation de garantie était très utile, souvent même nécessaire. C’est ce qui explique les textes cités, qui ne font pas de distinction et prescrivent au juge, au moins à titre de devoir moral, de faire intervenir des cautions de evictione. Quand aucune cause d’éviction n’était prévue,

cela avait au moins l’avantage de supprimer toute discussion sur la connaissance que pouvaient avoir, ou n'avoir pas, de cette cause les cohéritiers. Mais, quand on savait d'avance qu'une éviction était pos- ‘sible, la stipulation de garantie était presque une nécessité. Aussi la trouve-t-on mentionnée dans un grand nombre de fragments examinés au cours de cette étude. On peut encore citer le fragment suivant, qui impos?: aux cohéritiers l’obligation de s’engager à conférer au cohéritier adjudicataire d’un bien tout ce qu’ils ont pu recouvrer sur ce bien. Il est bien évident que ceux qui sont tenus à garantie ne pouvaient pas évincer eux-mêmes, en tout ou en partie, celui qu’ils seraient les premiers à devoir indemniser, et il y aurait une véritable éviction s'ils gardaient pour eux le profit d’une action concernant une chose commune, qui ne leur appartient plus. Pomponius, dans le texte en question (L. 47, D. X-2), suppose que des contestations se sont élevées relativement à la propriété d’un fonds héréditaire. Tant que le partage n’est pas fait, et même alors que l’action familiæ erciscundæ est engagée, mais non terminée, les cohéritiers gardent leur liberté d'action, et peuvent agir contre celui qui conteste la propriété du fonds, mais seulement pour leur part et portion. Si le juge adjuge la propriété du fonds à l’un des héritiers, il devra obliger les parties engagées dans le procès sur la propriété à s’obliger par caution à rendre tout ce qu’elles auront recouvré au moyen de leur action. Si l’action n’a pas été intentée, la caution devient inutile; c’est l’adjudicataire seul, en effet, qui pourra agir, et il n'aura rien à ré-

clamer.

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En outre, et par une juste compensation, l’adjudicataire du fonds litigieux, à qui on promet de rendre le bénéfice retiré des actions de ses cohéritiers, devra s’obliger à rembourser à ceux-ci les dépenses faites par eux pour la poursuite du droit contesté. Il faut observer que les cohéritiers ne devront rendre compte que des actions qui naissent d’un droit réel sur la chose, des actions rei persecutoriæ, mais qu'ils pourront garder celles qui sont l’exercice d’un droit personnel, que celles-ci d’ailleurs aient été ou non déjà exercées par eux. C’est ce que dit avec raison Pomponius dans la loi 47 (1, D. X-2), à propos de l’action furti. Cette action appartient exclusivement, pour sa part et portion, à chaque cohéritier, car elle est pénale et a pour but de satisfaire le légitime désir de vengeance de ce cohéritier. Comme elle ne tend pas à réparer le préjudice causé par le vol, elle n’entre pas dans l’action en partage.

Pour terminer ce qui concerne les effets de l’action familiæ erciscundæ, je ferai remarquer que la sentence rendue n’est pas opposable seulement à ceux qui ont été personnellement parties au procès, mais qu’elle l’est également à ceux qui peuvent être considérés comme légalement représentés par une des parties. Cela a lieu, bien entendu, pour les incapables qui sont remplacés dans l'instance par leurs représentants légaux. Mais l'héritier, chargé de restituer un fidéi-commis, remplace le fidéi-commissaire, quand la restitution n’a pas encore eu lieu, et le partage est opposable à ce fidéi-commissaire(XXXVI-r. Ad S. C. Trebellianum). C'est là d’ailleurs une règle générale; elle s'applique aussi bien à l’acheteur par rapport au vendeur, quand la vente n’a pas en-

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