CARACTÈRES DE L'ACTION FAMILIÆ ERCISCUNDÆ

L'action familiæ erciscundæ remonte, comme je l'ai dit, aux Douze Tables, peut-être même au-delà. Le texte primitif d’après Godefroy serait le suivant : Nomina inter hæredes pro portionibus hereditariis

ercta-cita sunto; cœterarum rerum.…., Si volent.

erctum-citum (divisionem) faciunto; Prœtor ad erctum ciendum arbitros tres dato. Le nom même de familiæ creiscundæ ou herciscundæ montre l’ancienneté de l’action, car le mot erciscundæ appartient sans doute à la langue primitive romaine. Festus en donne l’étymologie suivante : Erctum citum-

que fit inter consortes, ut in libris legum romana-

rum legitur. Erctum a coercendo dictum ; Uunde et erciscundæ et ercisci. Citüm autem est vocatum a ciendo. Ce que M. Jousserandot (Edit Perpétuel, 1. p. 233) traduit ainsi : Cette formule s’emploie entre co-partageants, comme on le voit dans les livres des

lois romaines. Erctum vient de erciscere (partager),

d’où les mots erciscundæ et ercisci; citum vient de ciere (provoquer). L'action est donc une action en demande de partage. En général, on la considère comme plus ancienne que l’action communi dividundo, quoique ce ne soit là en définitive qu’une conjecture vraisemblable, mais que l’absence de textes précis empêche de considérer comme abso-

LR ONE a lument prouvée. On peut remarquer que la loi des XII Tables semble ne mentionner qu’une seule action; de plus, à l’origine, l’indivision devait surtout provenir de successions et s’appliquer à des patrimoines entiers, la part faite dans les testaments aux dispositions particulières, très importante à la fin de la République et sous l'empire, n'étant probablement pas très considérable dans les premiers siècles Rome C'est en effet assez. tard. qu'on. a jugé nécessaire de protéger les héritiers légitimes contre les prodigalités testamentaires de leurs auteurs, et 1l est fort possible que, primitivement, l’indivision entre les membres de la familia, après avoir été naturelle et forcée dans un état antérieur du droit, ait continué à se présenter seule dans la pratiquenethaitseulerété prévue par le législateur.:]l n'avait pas paru nécessaire de créer une action spéciale pour les quelques cas de communauté ne résultant pas d’une succession légitime ou testamentaire. Le partage amiable devait suffire pour rétablir la propriété individuelle. Cependant l’action communi dividundo était certainement assez ancienne, et quelques auteurs ont même supposé qu'elle était consacrée par les XII Tables (M. Accarias).

L'action familiæ erciscundæ ayant sa source dans une loi était du droit civil, et avait les caractères des actions civiles. Sa formule, par conséquent, pouvait avoir une intentio concepta in jus, car elle reposait sur un rapport de droit fondé sur le jus civile. Une pareille intentio ne paraît d’ailleurs pas avoir été toujours nécessaire, et rien n'empêchait sans doute de la rédiger aussi in factum, suivant l’exemple que nous donne Gaïus pour l’action depositi,

MAD IE En outre l’action était perpétuelle, au moins à l’époque classique, car au sujet de la prescription établie par Théodose le Jeune et Justinien, il s'élève une question assez importante, qui sera examinée plus loin. Le préteur accordant dans certains cas une action utile, cette action participait alors du caractère des actions honoraires, mentionnées dans l’Edit, et étaittemporaire. Mais, en fait, cette action utile devait toujours être reproduite par les édits successifs, ce qui enlevait une partie de l’intérèt de la distinction entre l’action directe et l’action prétorienne. Le piéteur dans son Édit n’indiquait pas seulement l’action qu’il avait créée sur le modèle de l’action civile; il mentionnait également cette dernière action, mais cette mention était plutôt motivée par le désir de rappeler aux citoyens les voies de recours à leur disposition,que par la nécessité ; aussi l’omission d’une action civile sur l’album n’en eût pas entraîné la suppression, comme cela aurait certainement eu lieu pour une action honoraire. Les termes : employés par le préteur étaient généraux et embrassaient les différents genres d’action, ainsi que le montre M. Jousserandot dans son essai de restitution de l’'Édit Perpétuel (II. p. 233). Ces termes seraient en effet les suivants : « Familiæ erciscundæ judicium inter coheredes dabo; ita ut judex, qui de ea re datus erit, Si rerum, non etiam nominum commode divisio fieri nequeat, uni rem adjudicare eumque alteri certa pecunia condemnando, atque præstationum habita ratione, quanto æquius melius esse videbitur, cætera derimere DOSS PE CESR 3-0, pt.—"20, 1 D. am. ere Xe)». Cle donne:

rai action entre co-héritiers pour le partage d’une

= À Luce

hérédité, de façon que le Juge, appelé à statuer, s’il ne peut pas partager commodément les choses, non les créances et les dettes, puisse adjuger la chose à un seul héritier, en le condamnant à payer à l’autre une somme déterminée, et qu’il puisse régler toutes les autres difficultés, en imposant aux copartageants les prestations qui lui paraîtront les plus équitables ». L’hérédité dont parle le préteur doit être entendue dans le sens large que lui a donné le droit honoraire,et comprend les hérédités légitimes comme les bonorum possessiones, ainsi qu’on le verra ci-après.

L'action familiæ erciscundæ était une action de bonne foi comme l’action communi dividundo. Les Institutes de Justinien, dans la liste qu’elles nous donnent des actions de bonne foi au titre De actionibus (1V-6,28), mentionnent les deux actions en partage après l’action pignoratitia, et avant l’action præscriptis verbis. Cette place n’est peut-être pas accidentelle. Elle indique sans doute une transformation juridique qui s’est peu à peu opérée dans le caractère des actions divisoires. Ce n’est pas à dire que ces actions aient été considérées à aucune époque comme des actions de droit strict. Celles-ci étaient en effet seulement des condictiones, ce que n’a jamais été l’action familiæ erciscundæ. Mais il faut remarquer que la distinction entre les actions bonæ fidei et stricti juris n'était pas générale, et n’embrassait pas l’ensemble des actions. C’est ce que prouvent suffisamment les paroles des Institutes (texte cité) : « Actionum autem quædam bon«æ fidei sunt, quædam stricti juris ». Il est possible qu’à l’origine on n’ait pas rangé l’action familiæ ercis-

cundæ au nombre des actions de bonne foi. Cependant avant l'introduction du régime formulaire, cette action s’exerçait par la legis actio appelée judicis postulatio. Telle est au moins la conjecture la plus vraisemblable, car les seuls renseignements positifs que l’on possède sur cette Zlegis actio se bornent à une formule citée par Valerius Probus : Arbitrum judicemve postulo uti des. 11 est probable que cette legis actio, qui ne s’appliquait niaux actions réelles soumises au sacramentum, ni aux actions personnelles ayant pour objet une chose déterminée, comprenait les actions qui plus tard devinrent les bonæ fidei actiones. Il est d’ailleurs difficile, dans l’état actuel de nos connaissances, de s'expliquer comment la procédure du sacramentum, dans laquelle chacun gagne ou perd pour le tout, aurait pu servir à partager des biens et à compenser entre elles les obligations réciproques des parties. Aussi admet-on généralement que la/udicis postulatio étaitla legis actio à employer pour demander le partage de biens indivis, conjecture confirmée par ce que Cicéron dit des actions de bonne foi, dans lesquelles lacoutume permettait de rogare judicem (De off. III 10). Cependant on a argumenté précisément d’un texte de Cicéron pour soutenir que l’action familiæ erciscundæ n'était pas de son temps considérée comme étant de bonne foi, car il ne la mentionne pas en parlant des actions de cette espèce (De off. III, 15 et 17). Gaïus dans un passage de ses Commentaires, (IV-62) en énumérant les actions de bonne foi, ne cite pas non plus l’action familiæ erciscundæ ou l'action communi dividendo, mais ce passage en partie illisible, contient deux lignes dont l’une est la

LES AREAS (RE un de l’autre, et cette erreur de copiste permet de supposer qu’une partie du texte a été sautée et remplacée par l’une des deux lignes répétées: o Fût-il même correct dans sa teneur actuelle, le texte de Gaïus ne prouverait rien, car il n’embrasse pas

en réalité, malgré son apparence limitative, toutes

les actions de bonne foi, ne citant pas par exemple

l’action rei uxoriæ qui était de bonne foi déjà pour Cicéron, ni l’action communi dividundo qu'un texte du Digeste présente comme étant de bonne foi (L. 4, 2. D. X, 3). On invoque également un passage de Scævola qui exige l'insertion de l'exception de dol dans la formule de l’action familiæ erciscundæ de la part du cohéritier, quia fait des frais pour soutenir

un procès dans l'intérêt commun, et une pareille

exception est inutile dans les actions de bonne foi MEBo pr D'eX 2) Mais acertexte, envle supposant même exact, est contredit par d’autres passages du

. Digeste, comme celui où Julien donne au juge le

pouvoir, spécial aux actionsde bonne foi, d'opérer la. compensation entre les dettes respectives des héritiers (L: 52,2: D..X, 2), et celui où Ulpien déclare queles intérêts. des dépenses faitesx par: :n héritier lui sont dus dès le jour de la mise en de- Heures, D EX ro).

Il convient de remarquer que nulle part dans le Digeste l’action familiæ erciscundæ ’est indiquée en termes exprès comme étant de bonne foi. Mais ce caractère ne doit pas moins lui être attribué, car plusieurs textes l’admettent implicitement en dehors de ceux déjà cités. C’est ainsi que le paragraphe 8 de la loi 44 (D. X, 2), parle de l’arbitratus boni viri comme devant présider au règlement des comptes: