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entre cohéritiers, et que le passage précité de Scævola, malgré l’omission de l'exception de dol, permet ‘au cohéritier, qui a payé les frais de procès, d'agir pour se faire indemniser. Julien à propos de l’action communi dividundo parle expressément de la bona fides (L. 24, D. X, 3), et cette action n’étant en définitive qu’un cas particulier, une espèce de l’action en partage, dont le type est l’action familiæ erciscundæ, il est difficile d'admettre que la première ait été de bonne foi, alors que la seconde ne l'était pas encore. Quand les textes parlent d'arbiter et d’arbitrium à propos des actions en partage, la raison en est évidemment qu'ils les considèrent comme étant de bonne foi. Les Basiliques disent formellement (XII, 2-4, 5) : vai vo qauikias Epuisroÿydne Béva gide écriv. Enfin au Code une Constitution de Gordien contient ces mots : « Cum familiæ erciscundæ judicium inter bon« fidei judicia numeretur (L. 9, C. III, 36) ». L’arbiter avait en outre des pouvoirs qui n’appartenaient pas au juge d’une action de droit strict; par exemple il prenait des mesures et exigeait des cautions pour assurer l’exécution de sa sentence dans l'Avenir (Dhs, ro et*5, D'K 1)

La conclusion à tirer des citations et des arguments souvent contradictoires qui précèdent paraît être la suivante : les actions en partage, au moins les actions familiæ erciscundæ et communi dividundo, les seules d’ailleurs qui soient véritablement destinées à faire cesser l'indivision, après avoir à l'origine été soumises à la Zegis actio per judicis arbitrive postulationem, sont devenues de bonne foi comme les autres legis actiones de cette espèce, mais la transformation n’a pas été immédiate. Elle n’était

EEE probablement pas encore faite à l’époque de Cicéron, mais a dû s'effectuer pendant la période classique du droit. Elle était certainement faite du temps de Julien, comme le prouve le texte que j'ai cité plus haut. De même qu'avec la procédure des actions de la loi, on avait dû soustraire les actions en partage au sacramentum, qui se pliait difficilement à cause de son rigorisme au règlement des intérêts multiples qui naissaient de la co-propriété, et ne convenait guère qu'aux situations simples, où la condamnation consiste en une somme déterminée, de même avec le système formulaire, on se trouva peu à peu obligé de donner au juge une latitude de plus en plus grande, et de convertir en action de bonne foi ce qui, jusque-là, avait été sans doute un arbitrium.

Cicéron distingue en effet dans le pro Roscio comædo les judicia des arbitria, ces dernières instances étant pluslibres ; le juge ou plus exactement l’arbiter a des pouvoirs assez larges, peut plus facilement obéir à l'équité que dans les judicia de droit strict. Que l’action familiæ erciscundæ fut un arbitrium, cela n’est guère douteux. les textes désignant souvent le juge chargé de procéder au partage sous le nom d’arbiter, la loi des XII Tables elle-même employant ce mot d’après la reconstitution qui en a été donnée ci-dessus, et la Zegis actio par laquelle elle s’exerçait étant la postfulatio judicis arbitrive. Les arbitria sont devenus des actions de bonne foi proprement dites; quelques-uns l’étaient déjà du temps de Cicéron. Il est donc possible que l’action en partage n'ait jamais été une action de dfoit strict dans le sens rigoureux des mots, et soit

toujours restée au moins un arbitrium, en raison de sa nature particulière et de l’espèce de pouvoir médiateur qu'y avait lejuge. La transformation en véritable action de bonne foi a probablement été contemporaine des modifications qui se sontintroduites dans la formule, lorsqu’à l’adjudication, premier et unique objet de l’action à l’origine, s’est ajoutée une condemnatio indépendante, afin de permettre au juge de résoudre du même coup la co-propriété et les rapports pécuniaires réciproques qui s’y rattachent (Geib. Die rechtliche Natur der actio communi dividundo. Tubingue,1882,p. 7). Ce n’esttoutefois là qu’une conjecture, et il n’est pas encore possible de déterminer avec une certitude absolue si l’action familiæ erciscundæ est devenue immédiatement de bonne foi, si elle a commencé par être un /udicium de droit strict ou un arbitrium, et à quel moment un changement s’est produit. Si on admettait à l’origine pour l’action le caractère d’action de droit strict, on éviterait la nécessité d’une demonstratio qu'il n’a guère été possible de reconstituer d’une manière satisfaisante, car les actions de droit strict en étaient privées; au moins en était-il ainsi dans le premier état du droit pour ces dernières actions. Mais la difficulté ne serait, il est vrai, qu'ajournée, car à partir d’une époque déterminée l'action est certainement devenue de bonne foi.

L'action familiæ erciscundæ a encore ce caractère distinctif d’être la seule, avec les actions communi dividundo et finium regundorum, où le juge ait le pouvoir de faire une adjudication ; je me borne à rappeler ici ce caractère que j’étudierai plus tard à propos de l’officium judicis.

L'action en partage était-elle personnelle ou réelle? C’est une question fort controversée et que même aujourd’hui il n’est pas facile de résoudre. Tout d’abord on peut poser comme à peu près certain qu’il ne peut s'agir ici d’une action réelle. Le caractère même d’action de bonne foi, qui a fini par prévaloir, suffit pour écarter toute possibilité d’une action réelle, car la division entre les actions de bonne foi et de droit strict ne s’appliquait pas aux actions réelles, sauf pourtant l’anomalie introduite par Justinien en ce qui concerne la petitio hereditais. Ensuite la formule de l’action en partage ne comportait pas comme élément essentiel un arbitratus judicis,ordonnant au défendeur de donner satisfaction au demandeur, s’il veut échapper à une condamnation, arbifratus qu’on retrouve dans toutestetacuons récllés "Ce nest pas qu'un pareil arbitratus ne puisse jamais se rencontrer dans une action divisoire. Les Institutes (6 IV. 17) nous fournissent la preuve du contraire en ce qui concerne l’action finium regundorum : « Contumaciæ quoque nomine quisque e0 judicio condemnatur, veluëi si quis jubente judice metiri agros, passus non fuerit »; ce que confirme un texte du Digeste (4. 3, D. X. 1). Ce n’est d’ailleurs pas l’existence d’un j'ussum quelconque qui puisse suffire à rendre une action arbitraire. Il faut que ce jussum se rapporte directement à l’objet même de l’action et soit indispensable pour la rédaction de la formule. Le titre de l’action familiæ erciscundæ (X. 2) dans les lois 3-4, 3-5 et 6, montre aussi le juge donnant des ordres pour le partage des créances, le dépôt du testament, les cautions, mais ce ne sont là que des