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bénéficiaire de l'obligation. Où est ici cet intérêt pécuniaire? Il est dans l'intérêt qu'a tout co-propriétaire à voir la propriété individuelle se substituer à la propriété collective, à voir cette propriété, dans une large mesure inerte, setransformer en une propriété utilisable et en quelque sorte active. Enfin toute obligation doit aboutir à un paiement. En quoi consistera le paiement dans le cas actuel? Il consistera à concourir de bonne grâce à un partage amiable qui mettra fin à l’indivision. La sanction de l’obligation, ou moyen de mettre fin à une violation du droit des co-propriétaires, sera l’action en partage. Elle sera intentée contre celui qui résiste au partage, persiste dans l’indivision et cause ainsiun préjudice aux autres communistes,et est une action personnelle, car elle a pour but d'obtenir l'exécution d’une obligation (M. Gérardin à son cours). M. Buornamici (Sforia della procedura civile romana. Pisa, 1886, T, p. 173) dit que le caractère personnel des actions en partage, qu’un passage des Institutes (20, 1V, 6) pourrait rendre douteux, est attesté par les sources premières du droit romain et se déduit du but immédiat de ces actions, qui est la cessation d’un rapport entre les personnes ;toutes les autres circonstances juridiques qui se produisent ne sont que la conséquence de ce premier fait; et il cite un passage du Digeste sur l’action finium regundorum (, D. X, 1) : Finium regundorum actio in personam est licet pro vindicatione rei est.

Une autre opinion soutient que l’action en partage n’est ni réelle, ni personnelle. Elle fait d’abord remarquer que si l’on considère cette action comme la sanction d’une obligation personnelle, il s’agit d’une

Aa Les obligation d’une nature bien particulière. En effet, le lien de droit qui existe entre deux co-propriétaires relativementau droit de demander le partage, manque au moins d’un des caractères essentiels de l'obligation personnelle ; il n’est pas attaché à la personne en tant qu'individualité juridique, mais seulement en tant que co-propriétaire. Cela n’a pas échappé aux jurisconsultes qui ont, pour exprimer ce fait, déclaré que le droit de sortir d’indivision et l'obligation de subir le partage constituaient une créance et une obligation scriptæ in rem; dépendant de la qualité de co-propriétaire, elles suivent cette qualité en quelque main que passe la co-propriété. Quand un communiste aliène, même à titre particulier, sa part, il perd le droit de demander le partage et n’a plus à y concourir. L’acquéreur succédera à son droit et à son obligation, ce qui est exceptionnel : car, en général, les créances et les obligations s’attachent à la personne juridique du créancier et du débiteur et ne passent pas à son successeur particulier. Ihering montre bien la différence qui existe à cet égard entre l’obligation de partager, sanctionnée par l’action en partage, et une obligation ordinaire (Esprit du Droit Romain, IV, p. 39). Il suppose une co-propriété mélangée de société, avec le concours par conséquent de deux rapports juridiques sur la tête de la même personne. Les associés peuvent intenter, ou l’action pro socio, ou l’action communi dividundo, et ces deux actions leur sont à la fois nécessaires; une seule ne suffirait pas, même pour le règlement de leurs dettes et créances réciproques, abstraction faite de l’idée de partage. Que l’un des co-propriétaires aliène, en effet, sa part, il est de toute nécessité

De Ridder 2

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d'accorder les deux actions. En effet, le droit de demander le partage, l’action communi dividundo passe, comme on vient de le voir, activement et passivement aux successeurs particuliers, tandis que les droits et obligations nés du contrat de société demeurent à l'associé avec l’action pro socio. Chacune de ces actions suit sa voie propre, d’après sa nature juridique : « L’une a activement et passivement des sujets spécifiquement déterminés, l’autre des sujets abstraitement déterminés (les propriétaires quelconques).

Mais les droits sanctionnés par l’action familiæ erciscundæ où communi dividundo se distinguent encore par d’autres particularités qui les séparent des droits personnels. Justinien lui-même le reconnaissait en disant que l’action en partage paraissait être tam in rem quam in personam, mots qui ont soulevé bien des controverses et donné naissance à

des explications souvent peu satisfaisantes, que l’on

retrouvera plus loin. Sans donner à ces expressions plus d'importance qu’il ne convient, sans les prendre à la lettre, on ne peut s'empêcher d’y voir la trace de certaines préoccupations, l'indication au moins d’un scrupule, qui devaient se présenter à l’esprit des Romains lorsqu'ils cherchaient à déterminer le caractère véritable des actions en partage. Sans doute ces actions n’ont pas un caractère exclusivement réel. Elles se séparent même des actions réelles à divers points de vue, comme je l'ai déjà dit. Leur formule n’était pas conçue Zn rem dans l’intentio. Cependant de nombreux points de contact existent entre les actions réelles et les actions divisoires.

Ainsi la petitio hercditatis, action réelle et lL’ac-

lang UNE tion familiæ erciscundæ se donnaient pour les mêmes successions, ainsi que le dit Ulpien (L.2, pr. D. X, 2) : Et generaliter eorum dumtaxat dividi hereditas potest quorum peti potest hereditas. Toutes les deux finirent par être de bonne foi, quoiqu’en principe une action réelle ne pût être de bonne foi. Enfin la revendication, le type des actions réelles, était, au moins à l’origine, une action double, un j#dicium duplex, tout comme le sont les actions en partage. C’est ce que remarque avec raison Ihering (O. c. IV, p. 89) : « À cette classe d'actions (celle des actions doubles) appartenait aussi, dans la procedure ancienne, la revendication, s’il est vrai qu’elle eût comme caractère distinctif que chacune des parties produisit une assertion positive, poursuivit une demande indépendante. En effet, le demandeur affirmant que la chose était sienne, conformément aux règles de la procédure ordinaire, le défendeur n’aurait pu que riposter qu’elle n’était pas sienne; en réalité la réponse était positive, elle disait que la chose appartenait au défendeur ». Gaïus (IV, 116) dit aussi : Cum ab utraque parte de proprietate alicujus rei controversia est. Les actions en partage, tout en n'étant pas réelles, malgré leur ressemblance sur certains points avec les actions réelles, ainsi qu'on vient de le voir, n'étaient pas non plus des actions personnelles, s’il faut en croire l’opinion que j'expose et qui se trouve défendue par M. Geib (Die rechtliche Natur der actio communt dividundo, Tubingue, 1882). Ce qui a pu faire naître l’idée de leur personnalité, c’est leur double but. D'une part le juge avait à y trancher une question de propriété, à transférer celle-ci, d'autre part il devait tenir

Loi compte des obligations nées entre les parties et résultant de l'indivision. Hæc obligatio duas partes habet, quarum una pertinet ad divisionem corporum, altera ad præstantionum communicationem, dit Donell (De jure civ., IV, p. 191). Mais les obligations naissant de l’indivision sont les seules qui soient réellement personnelles, ce sont elles seules qui soient quasi-contractuelles. L'obligation de partager n’est pas une obligation véritable, un lien entre deux personnes; elle se sépare en eftet des obligations par divers caractères essentiels que l’on a déjà examinés; elle ne naît pas quasi ex contractu. Or le but principal, primordial de l’action en partage, c’est de faire cesser l’indivision. À l’origine le juge ne devait pas avoir d’autre pouvoir que de substituer une propriété individuelle à une propriété collective ; il n’avait sans doute pas à tenir compte des créances et des dettes réciproques que l’indivision avait amenées entre les co-propriétaires. Ce n’est que peu à peu que son autorité s’est élargie, peut-être au fur et à mesure que le caractère de bonne foi des actions divisoires se dessinait davantage. Cette seconde partie des attributions du juge a grandi avec le temps, mais elle est toujours restée secondaire, et on ne peut se baser sur elle seule pour déterminer la nature de l’action en partage. Ce serait intervertir les rôles et faire passer l’accessoire avant le principal. [1 résulte d’ailleurs destextes, que si le juge était autorisé à prononcer des condamnations, ce n’était que comme conséquence de l’action en partage qui était intentée. Tant que l’indivision durait, on ne pouvait réclamer des comptes à son co-propriétaire par l’action familiæ erciscundæ, sans

ARR demander en même temps le partage. La condamnation n’était pas indépendante de l’adjudication. Cujas dit expressément (VII, p. 571) : Manente communione agere non poteris de præstationtibus hoc judicio, nisi agas de divisione. On oppose, il est vrai, en sens contraire, un texte du Digeste où Ulpien s'exprime ainsi : « Familiæ erciscundæ judicium ex duobus constat, id est, rebus, atque præstationibus, quæ Sunt personales actiones (L. 22, 4 D. X, 2)». Il semblerait que l’action peut se subdiviser, ait deux buts distincts pouvant se poursuivre séparément, le partage et les obligations naissant de l’indivision. Mais ce texte est sujet à caution. Savigny en conteste absolument l’authenticité et M. Mommsen supprime le mot acfiones; même en conservant ce mot, ilne semble guère possible d’induire de ce seul texte, dont les termes sont loin d’être décisifs, la preuve que l’action divisoire pouvait être intentée dans un autre but que le partage. La nécessité a cependant conduit à donner une indépendance relative au règlement des obligations personnelles dans l’action en partage, obligations résultant pour la plus grande partie du devoir imposé aux co-propriétaires d’apporter à la gestion des affaires communes la même diligence qu’à leurs propres affaires. Malgré la règle posée par Paul (L. 1, D. X, 3): Cessat communi dividundo judicium, Si res communis non sit, l’action en partage n’était pas perdue alors que la communauté avait déjà été dissoute, mais elle pouvait encore être intentée comme action utile relativement aux personales præstationes, ainsi que le dit Ulpien (L. 6-1, D. X, 3): Licet hic communi dividundo jus dicio locus non sit, quia a communione discessum

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est, utili tamen loco futurum. Mais il était nécessaire qu’une indivision ait existé à l’origine, que l’action directe ait été possible pour donner naissance à l’action utile : sufficit enim communionis causa quæ præcessit, quæque hodie duraret, Si res non intercidisset (L. 31, D. X, 2). Les jurisconsultes ne sont pas d’ailleurs allés plus loin dans cette voie de la séparation des deux fonctions de l’action en partage. Ils n’ont jamais accordé, quoiqu’on l'ait contesté, cette action durante communione, quand un co-propriétaire se bornait à réclamer des comptes à son co-propriétaire sans demander en même temps le partage.

La raison en est bien simple, étant donné l'effet extinctif de la /itis contestatio. Si l’action avait pu être intentée relativement à une indivision dans le but de régler des obligations personnelles, il aurait été impossible de l’intenter à nouveau, relativement à la même indivision, pour en obtenir le partage. Les co-propriétaires n’eussent plus eu le moyen de faire cesser l’indivision, en cas de refus de l’un d’eux de participer à un partage amiable. On a bien invoqué en sens contraire un passage dans lequel Paul déclare que, manente rei communione, ettamimpendiorum nomine utile judicium dari debere mihi (L. 141. D. X-3), mais ce texte ne signifie pas autre chose que, lorsque la communauté n’est pas dissoute, il est possible d’intenter l’action en partage, même pour obtenir le recouvrement des dépenses faites pour le compte commun, et pas seulement pour réclamer le partage; le texte ne dit nullement que le premier but pourra être poursuivi sans le second; il sé borne à déclarer qu’il pourra l'être avec lui, ce

OR qui n’est pas douteux. Aussi Cujas, pour donner au texte une portée plus sérieuse, lit: non manente communione, ce qui revient à dire, qu'après le partage, on pourra encore intenter une action utile pour le règlement des intérêts pécuniaires des co-propriétaires. C’est là un point qui vient d’être établi plus haut. Mais l'extension donnée à la deuxième fonction de l’action en partage, à celle qui consiste à prononcer des condamnations, n’est jamais, dans le droit romain, allée jusqu’au point de permettre une action dont le seul but serait une condamnation. Tant que l’indivision dure, la formule ne saurait se passer de l’adjudication. Et cependant l’action a compris non seulement des obligations se formant ex re communi, comme la communication de l’enrichissement fait par un seul aux dépens des autres avec la chose indivise, mais encore des obligations 1ésultant d’un devoir légal imposé aux co-propriétaires, devoir qui consiste à apporter à la gestion de lindivision une certaine diligence. On a cependant encore cherché à appuyer l’opinion contraire sur un texte de Paul (L. 26. D. VIII-2), relatif aux servitudes, qui se termine par ces mots: sed per communi dividundo actionem consequitur Socius quo minus opus fiat, aut ut idopus,quod fecit, tollat : simodo toti societati prodest opus tolli. Puisque Paul parle de la fota societas et de ses intérêts, c’est qu’elle n’a pas été dissoute. Mais il faut remarquer, en admettant même, ce qui n’est pas prouvé, qu’il s'agisse ici d'une communio incidens et non d’une véritable société, que Paulne dit nullement, qu'après l’exercice de l’action, la communauté subsistera; 1l ne s'inquiète que des intérêts actuels de la société, au