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ble donc plus exact de s’attacher à cette idée, plutôt qu'à celle d’un lien personnel existant entre les co-propriétaires. L'action en partage est alors une action sui generis, participant de la nature de l’action réelle, et de la nature de l’action personnelle, mais n'étant ni exclusivement réelle, ni exclusivement personnelle. Il faut remarquer d'ailleurs que le juge dans cette action ne reconnaît pas l'existence d’un droit, mais fait un véritable contrat à la place des parties, et comme celles-ci auraient pu le faire. Par sa sentence il n’oblige pas les plaideurs à faire entre eux des échanges, à se lier par des stipulations ; bien au contraire, en vertu de la force créatrice contenue dans le pouvoir d’adjuger, il fait le partage d’après son propre arbitrium, en s'inspirant non seulement des offres des parties et de l’équité, mais aussi de ce qui lui paraît le plus convenable pour arriver au but cherché, crée immédiatement la propriété individuelle et des rapports juridiques, et cela, même siie défendeur s’est déclaré prêt à faire ce que la justice ordonneraïit.

La conséquence à tirer de ce qui précède est que l’action en partage, familiæ erciscundæ où com-

muni dividundo,n’est une action qu’au point de vue de la forme, et en tant que le contrat rédigé par le juge se passe sous la forme d’un procès ordinaire (Geib, o. c. p. 94). La procédure ne se termine pas par une sentence rendue sur la manière de faire le partage, mais bien par l'exécution d’un jugement qui n'existait pas encore. Elle rentre par là jusqu’à un certain point dans le domaine de la juridiction gracieuse. Rien d’analogue n’existait du reste à Rome: car, bien que les Pandectes reconnaissent sans aucun

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doute que, dans les actions réelles, l'arbitrium de restituendo peut être réalisé par une exécution dirigée sur la chose même objet du litige, encore cette exécution suppose-t-elle qu’une sentence avait été au préalable rendue. L’action en partage doit donc être considérée comme suigeneris, puisqu'elle sanctionne un droit qui n’est à proprement parler ni réel, ni personnel, droit qui résulte de la force virtuelle de partage, attachée par la loi et les mœurs à la co-propriété. Tel est le résultat auquel aboutit le système que je viens d'exposer. Est-il le plus exact? Il est difficile de l’affirmer avec certitude. Il se déduit moins des textes qui nous sont restés pris isolément, que de l’ensemble des principes de la législation romaine. Peut-être n’a-t-il jamais été admis d’une manière positive par les Romains ? Cela est possible, au moins pour la dernière période du droit, la seule que nous puissions connaître avec quelque certitude, car il ne faut pas oublier qu’à cette époque la seconde fonction de l’action en partage, celle qui consiste à régler les obligations quasi-contractuelles nées entre les co-propriétaires, avait pris une grande extension, et que le caractère personnel de ces obligations avait bien pu faire considérer l’action comme personnelle dans son ensemble. Toujours est-il que le système proposé est un de ceux qui permettent le mieux de rendre compte de toutes les particularités de l’action en partage, et il était intéressant de le signaler à cetitre.

Les textes nous disent ensuité que l’action en partage est mixte, ou encore double; c’est un judicium duplex.In tribus istis duplicibus judiciis, dit Gaïus (L. 2, 1 D. X-3), familiæ erciscundæ, commun:

MANGEVELE

dividundo, finium regundorum, quæritur, quis actor intelligatur ? Quia par causa omnium videlur. Sed magis placuit, eum videri actorem qui ad Judicium provocasset. Justinien dit aussi (Inst. L. IV-6. 20) : Quædam actiones mixtam causam obtinere videntur, tam in rem quam in personam :

qualis est familiæ erciscundæ actio, quæ competit coheredibus de dividenda hereditate. Que signifient ces mots mixte ou double? Il faut tout d’abord écarter une première interprétation que l'on pourrait être tenté de leur donner. Certaines actions sont appelées mixtes parce qu’elles ont à la fois pour but d'obtenir une réparation et de faire prononcer une peine; elles sont rei persequendæ et pœnæ persequendæ gratia comparatæ (Inst. IX-6-16). Mais les actions en partage ne rentrent pas dans cette catégorie d’actions et le mot mixte a ici un autre sens, qui est le même que celui de duplex. Les jurisconsultes entendent par là que chaque partie est à la fois demanderesse et défenderese. Uferque litigantium et actor et reus est. Ce n'était pas spécial aux seules actions en partage. Sont aussi doubles les interdits refinendæ possessionis, uti possidetis et utrubi (L. 37,1 D. XLIV-7). De pluson a vu que dansl’ancien droit la revendication pouvait également être considérée comme double. En principe, les actions à Rome étaient simples ; il y a un demandeur qui n’est que demandeur et ne peut être que cela. Le défendeur ne peut aussi que défendre. L’instance n’a que deux issues possibles : absolution ou condamnation pour le défendeur, triomphe ou échec pour le demandeur. Celui-ci ne peut être condamné comme aujourd’hui, ni le défendeur devenir son créancier. La rédaction

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de la formule l'exige impérieusement; le juge n’a que le pouvoir d'absoudre ou decondamnerle défendeur. J1 n’en est pas de même dans les actions en partage. On s'y trouve, dit Ihering (0. c.p. 89-IV), en présence de deux procès réunis en un seul, tous les deux ayantle même objet, tousles deux fondés sur le même rapport juridique et entre les mêmes parties, dont les rôles respectifs s'entrecroisent. Chacune des deux parties agit comme demanderesse quant au droit qu'elle poursuit; elle prend position de défenderesse quant aux prétentions qu'on poursuit contre elle. Il ne faudrait pas cependant faire une confusion absolue entre le demandeur et le défendeur, comme semblent l'indiquer les paroles de Gaïus (IV-160) : Par utriusque litigatoris in his conditio est, nec quisquam prœcipue reus vel actor intelligitur. Les, rôles des parties ne sont pas les mêmes; leur double qu'lité les rend au contraire doublement différents.

Le caractère double des actions en partage entraîne plusieurs conséquences importantes, mais ces conséquences, relatives pour la plupart aux pouvoirs du juge ou du magistrat, seront examinées plus loin; il en est de même d’une controverse importante, qui a pris naissance au sujet de la formule de l’action familiæ erciscundæ, afin de déterminer si cette formule est simple ou multiple.

L'action en partage n'est-elle mixte que dans le sens qui vient d’être indiqué, c’est-à-dire dans le sens d'action double? On a prétendu que, non en invoquant le texte précité des Institutes, qui semble dire que l’action est mixte, parce qu'elle paraît être dirigée {am in rem quam in personam, et on a

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cherché à prouver que ces expressions indiquaient un nouveau caractère de l’action en partage. Mais quel est ce caractère? Les explications données sont très contradictoires. On a déjà vu que l’un des systèmes proposés sur la réalité ou la personnalité de l’action en partage se servait de ces mots, sinon comme d’une démonstration, au moins comme d’une indication de la nature toute particulière qu'il reconnaît à cette action. Ce système donne un sens assez plausible au texte de Justinien qu’il ne prend pas à la lettre, et au sens strict duquel il ne prétend pas s'attacher. L'expression videntur indique elle-même qu’il s’agit ici d’une simple comparaison, non d’un caractère distinct et nouveau que l’on reconnaîtrait à l’action familiæ erciscundæ. Selon M. Accarias qui adopte cette explication, mais en admettant cependant la personnalité de l’action en partage (II, n° 830. Précis de Droit Romain, Paris, 1882), l’empereur veut dire que, par les effets de l'adjudication, les actions divisoires, quoique personnelles, présentent quelque analogie avec les actions réelles. :

Les attributions de propriété que lejugeprononce sontcompatréesaux déclarations de propriété qu'il fait dansles actions réelles, comparaison qui s'explique par ce fait, que souvent le mot adjudicare s'emploie à propos d’une sentence purement déclarative, reconnaissant l'existence d’un droit réel, comme flindiquent les expressions adjudicare hominem in servitutem, adjudicarerem an hypothecam (L. 12, pr. D. XX-4). In’y a d’ailleurs là qu’une vue de l’esprit superficielle et sans grandes conséquences pratiques, cat dans l’action divisoire le juge transporte réelle-

ment la propriété et l’adjudication tient ses droits de son adversaire, tandis que, dans l'action réelle, on constate un droit de propriété antérieur au procès, et le demandeur qui triomphe n’est nullement l’ayant-cause du défendeur. On peut remarquer que la portée pratique de ce texte est diminuée par la place qu’il occupe, après lesactions mixtes en partie pénales et en partie non pénales, ce qui a amené l’empereur à parler des actions mixtes dans un autre sens, au lieu de venir à la suite de la distinction entre les actions in rem et in personam.

Quelques interprètes ont cherché à expliquer le texte d’une autre façon, en supposant queles Institutes employaient le mot mixte en y attachant un sens particulier et pour désigner un des caractères distinctifs de l’action en partage.

D’après Théophile dans sa paraphrase de l’œuvre de Justinien, le mot mixte signifierait que les actions divisoires sont à la fois réelles, parce que la demande présuppose un droit de propriété, et personnelles, parce qu'elle tend à faire sanctionner une obligation. Sunt quædam actiones, quæ et actionis in rem et actionis in personam naturam in Se habent. Talis est familiæ erciscundæ actio quæ heredibus competit se dividenda hereditate. Nam et actionis in rem proprietatem in se habet, quod ea de rebus agatur. Ex parte enim singuli coheredum domini sunt.

Habet et actionis in personam effectum, non capita. Quædam in ea etexecutiuntur et in condemnationem deducuntur, quæ actionis in personam et non actionts in rem propria sunt. Cette explication n’est guère exacte à l’époque classique, si elle est à la rigueur admissible sous Justinien, où l’on s’est peut-

être attaché d’une part à la cause de l’action, et d'autre part à la qualité des parties. Mais une action ne peut être à la fois réelle et personnelle, la nature de la formule s’y oppose. La seule conséquence à tirer de ce que dit Théophile serait, non que l’action est à la fois réelle et personnelle, mais comme l’admettent certains commentateurs, qu’elle n’est ni réelle ni personnelle, et peu importe alors sa formule, d’ailleurs mal connue et qu'on a tant de peine à reconstituer. |

D’après une autre explication Justinien, aurait voulu dire que le juge, dans l’action mixte, a un pouvoir sur les choses comme dans l’action réelle, car 1l prononce des adjudications, et un pouvoir sur les personnes comme dans l’action personnelle, car il prononce des condamnations. Or les mots in remet in personam ne s'appliquent pas aux pouvoirs du juge, mais à la nature de l’action, et dans toute action même réelle le pouvoir du juge n’est pas dirigé in rem, mais en réalité {2 personam, car, au moins dans le droit classique, le juge ne prononçait que des condamnations et n’ordonnait pas d’exécution en nature. Celle-ci n’était qu’une ressource offerte à la partie pour éviter la condamnation ; ce n'était pas l’œuvre du juge. Toute action réelle, dans ce système, devrait être appelée mixte, car elle comporte une condamnation. D'un autre côté on assimile à tort l’action divisoire à l’action réelle au point de vue du prétendu pouvoir #7 rem, car dans aucune action réelle, une adjudication n’est possible.

Pour d’autres personnes le mot mixte contiendrait une allusion au pouvoir, qui est accidentellement donné au juge, de trancher une question de

De Ridder 3

ER ME propriété avant d’opérer le partage. Voici dans quelles circonstances ce pouvoir peut se rencontrer. L'action familiæ erciscundæ ne se donne en principe qu'entre cohéritiers dont les droits héréditaires ne sont pas contestés. Mais des difficultés peuvent se produire à ce sujet entre les parties. Une personne se prétendant héritier intente l’action en partage. On lui dénie son droit héréditaire. De deux choses l’une : ou bien le demandeur n’est pas possessor, et alors le défendeur, dit Gaïus (L. I. 1. D. X. 2), potest eum excludere per hanc exceptionem, si in ea re qua de agitur, præjudicium hereditati non fiat. En acceptant l’action, le défendeur aurait du même coup reconnu la qualité héréditaire de l’autre partie, ce qu’il ne veut pas faire, et 1l a alors le droit de l’écarter provisoirement par une exception. Le demandeur doit alors revendiquer sa part dans la succession par la petitio hereditatis; cette petitio ne pouvant lui faire obtenir qu’une part indivise, il recourt ensuite à l’action familiæ erciscundæ sans opposition possible. Non possumus consequi, dit Julien, per hereditatis petitionem id, quod familiæ erciscundæ judicio consequimur, ut a communione discedamus : cum ad officium judicis nihil amplius pertineat, quam ut partem hereditatis pro indiviso restitui mihi jubeat (L. 7. D. V. 4). Si au contraire le demandeur a la possession de la part héréditaire qu'il prétend lui appartenir, on ne peut le renvoyer à agir par la petitio hereditatis pour prouver son droit de propriété, car la petitio ne se donne qu'à un non-possesseur. L'action familiæ erciscundæ n'est plus arrêtée par l'exception si præjudicium hereditati non fiat : quod $i possideat eam partem,

continue Gaïus, licet negetur esse coheres, non nocet talis exceptio : mais comme on ne peut effectuer le partage qu'entre véritables héritiers, c’est le juge de l’action familiæ erciscundæ qui aura à trancher la question de savoir, si les objections que le défendeur présente à l'encontre des prétendus droits héréditaires du demandeur sont fondées ou non, et il le fera avant de passer aux opérations du partage proprement dit. Quo fit, ul eo casu ipse judex, apud quem hoc judicium agitur, cognoscat, an coheres sit : nisi enim coheres Si, neque adjudicari quicquam ei oportet, neque adversarius ei condemnandus est, Ainsi donc le juge peut avoir parfois à trancher au préalable une question de propriété, mais il n’est guère probable que les Institutes aient songé à cet accident, qui devait être assez rare, quand elles ont employé le mot mxta. Leur texte indique qu'elles font allusion à un caractère général de l’ac- “ion en partage, qui est toujours /amin rem quam in personam, et non à un caractère simplement occasionnel. Une action ne se détermine guère que par les éléments qu’elle implique nécessairement, et la revendication ne formait nullement une partie intégrante et essentielle de l’action en partage.

Une autre théorie est basée sur la rédaction de la formule qui comprendrait une énfentio in personam et une adjudicatio in rem, et réunirait par conséquent en elle seule les caractères de deux types distincts d'actions, de l’action réelle et de l’action personnelle. On peut objecter d’abord à cette théorie que, fût-elle exacte à l’époque du système formulaire, on ne comprendrait pas pourquoi Justinien l'aurait conservée, et cela non pas au Digeste où les

ME Des méprises de ce genre ne sont pas rares, mais aux LE Institutes qui ont la prétention de constituer une RE œuvre presque originale et de représenter le droit à de un moment où la procédure extraordinaire étaitseule usitée. En outre, même dans le droit antérieur, c’est = l'intentio seule qui détermine le caractère de l'ac- | tion, et elle est ici conçue #7 personam. L’adjudi- ea. : catio, en admettant qu’elle soit i# rem, ne suffit pas EE.

| __ pour donner un caractère réel ou tout au moins : A .: mixte à l’action, dans la formule de laquelle elle se ; trouve entrer. Pourquoi en effet, s’il en était ainsi, a ne pas considérer comme mixtes toutes les actions, s puisqu'une partie de leur formule au moins, la con- ES demnatio, était in personam ? D'ailleurs, comme on le verra, il n’est nullement certain que l’adjudicatio fût zn rem ; cela est possible, maïs le texte de Gaïus, tel qu’il nous a été conservé, dit le contraire : guantum adjudicari oportet, judex Titio adjudicato, et nombre de commentateurs admettent sans hésiter De son authenticité. 2

Enfin, d’après une dernière explication, le mot mixta aurait aux Institutes le sens que lui donne un texte d'Ulpien (L. 37, t, D. XLIV, 7): Mixtæ sunt Ne actiones in quibus uterque actor est. Mixte serait synonyme de duplex, dans le texte des Institutes comme dans celui du Digeste ; les mots fam in rem quam in personam Signifieraient alors que les actions doubles sont les unes réelles, les autres personnelles, et ne s’appliqueraient pas exclusivement aux actions en partage. Les Institutes les emploient ailleurs avec la même signification précisément au titre deactiontbus (IV, 6): $3. Aliæ autem sunt quas prætor ex sua jurisdictione comparatas habet tam

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EXT ce in rem quam in personam. S 31. Sed istæ actiones (arbitrariæ) tam in rem, quam in personam tnveniuntur. Ce qui permet de supposer que c'est la même explication qu'il convient d'adopter ici. Mais ce système ne serait exact que si l’on pouvait trouver une action réelle qui fût double. Sans doute il n’est pas vrai de dire, comme on l'a fait cependant, que cela est absolument impossible. J'ai montré au contraire que la revendication était à l’origine un judicium duplex, mais à l’époque de Justinien il n’en était plus de même, et la théorie que l’on propose se trouve ainsi manquer entièrement de base