SYSTÈME DU DÉCRET DU 13 DÉCEMBRE

L’esprit général de ce troisième décret, tel qu’il se révèle dans les travaux qui l'ont précédé, est non pas de remplacer le décret de 1859, mais de l’améliorer. Le grand principe du décret précédent, celui de la participation des tribunaux français à l'administration de la justice musulmane est maintenu, on cherche seulement à améliorer certains détails de son application. Ce que l'on veut en 1866, tout en maintenant l’organisation précédente dont on proclame « l'esprit éminemment libéral et bienveillant », c'est donner satisfaction à cerlains vœux de la population musulmane, c'est lui assurer par une sorte de perfectionnement de ce qui existe « une justice conforme à ses besoins, digne à la fois de la France et de l'Empereur qui la lui donne » (Rapport précédant le décret). :

Ces tendances se manifestent dans les modifications apportées à l’organisation des juridictions, nous allons les examiner ; elles se réfèrent soit aux juridictions du premier degré, soit à celles du second degré.

Juridictions du premier degré. — Le cadi est maintenu, mais on cherche à l’améliorer, on exige de lui des conditions d'aptitude jusqu'ici non prévues : dans un avenir de trois années tout cadi nommé devra être âgé de 27 ans accomplis et muni d’un certificat d’études délivré par une commission instituée à cet effet (art. 12); on réduit le nombre des cadis (art. 10) ce qui va permettre « en élevant leur traitement et en les graduant par

classes de faire de meilleurs choix, d'exiger plus de zèle, de récompenser le mérite etles bons services »; on substitue d’ailleurs aux rétributions par vacations un traitement fixe en rapport avec la dignité de la fonction (art. 9 et 10); enfin aux moyens de discipline déjà existants à l'égard des cadis on ajoute la faculté pour le

Gouverneur général de prononcer la suppression tempo-

raire du traitement (art. 12). On cherche de même à améliorer les bachadels et les adels qui assistent le cadi ; des conditions d'aptitude analogues aux précédentes, quoique moins sévères, sont exigées.

On maintient la règle des précédents décrets suivant laquelle (art. 10) « il y a par circonscription judiciaire un cadi maleki et lorsque le chiffre de la population hanéfite le rend nécessaire un cadi hanefi ».

Sur ce point notons que la jurisprudence sous l’empire du décret de 1859 (art. 20), admettait que l’incompétence du cadi malékite au regard des hanéfites n’était que relative et proposable seulement au début de l'instance ; (1) la solution ne changerait pas avec le nouveau texte.

On maintient de même le système de la garantie judiclaire reconnue aux membres des tribunaux musulmans (art. 8); ce système, remarquons-le, est exclusif des garanties édictées pour la magistrature française par les articles 483, 486 du Code d'instruction criminelle ; l’autorisation spécifiée dans les décrets est la seule garantie à laquelle la magistrature musulmane puisse prétendre, c'est ce que proclame un arrêt de la Cour d’Alger du 26 février 1859 (2).

(1) Alger, 80 avril 1861, Robe, 1861, p. 149. (2) Robe, 1859, p. 152.

L'Aûc

ORGANISATION DES JURIDICTIONS à 15

À côté du cadi nous savons qu’il existe une autre juridiction du premier degré, les tribunaux français qui sont facultatifs pour les indigènes. Cette règle des décrets antérieurs est maintenue, mais ici encore on es

saie d'améliorer le système.

Les indigèrres devaient en 1854 comme en 1859 s’adresser au tribunal de première instance de leur domicile sauf appel à la Cour impériale ; c'était là une procédure longue et coûteuse peu en rapport avec les mœurs indigènes. On remplace le tribunal de première instance par le juge de paix (art. 2) qui offre ce double avantage d’être plus près des justiciables et de trancher les différends à peu de frais ; on fait valoir l’analogie de la procédure des justices de paix avec celle des cadis ; les indigènes iront, on l'espère, plus volontiers et plus souvent à la justice de paix qu'ils n’allaient au tribunal ; le champ ouvert aux tribunaux français dans l’administration de la justice indigène se trouvera de la sorte élargi. C’est le même but que l’on poursuivait en 1859, on cherche à l’atteindre par des moyens jugés meilleurs; ce que l’on veut par cette substitution des juges de paix aux tribunaux, c’est pousser le plus possible les indigènes vers la justice française, c'est les amener graduellement à en reconnaître la supériorité, à recueillir dans la pratique journalière de nos lois et dans l'habituelle fréquentation de nos magistrats quelques précieuses semences d'assimilation et de progrès. Nous citons les expressions mêmes du rapport.

Il est intéressant de noter en passant toutes les raisons invoquées en faveur du système de la pénétration des deux justices inauguré en 1859 qui rompait en visière avec celui de 1854.

- Les midjlès consultatifs restaurés en 1859 étaient tombés en désuétude, le décret de 1866 tend à leur rendre une existence régulière en fixant d'une manière précise leurs attributions, leur résidence, leur composition (art. 19); il estime qu'il y a là un rouage essentiel au fonctionnement de la justice indigène qui ne doit pas disparaître. Les règles tracées par le décret relativement à la composition de ces assemblées devront, cela va de soi, être observées à peine de nullité de leurs sentences ; c’est ce qu'a décidé la Cour de cassation dans son arrêt du 14 juillet 1873 (1).

Juridiclions du second degré. — C'est ici la partie la plus importante des modifications apportées parledécret. Le système de 1859 remplaçait comme tribunaux d'appel les midjlès soit par la Cour, soit par les tribunaux de première instance suivant les cas; c'étaient donc toujours des tribunaux français qui jugeaient en appel ; les indigènes n'avaient point comme au premier degré le choix entre les deux justices. Cette exclusion absolue de la justice indigène avait motivé certaines réclamations : il avait paru aux Arabes que leurs contestations de statut personnel, celles qui touchaient plus particulièrement à la loi religieuse, au mariage, à la constitution de la famille ne pouvaient être sainement jugées que par des musulmans et que, pour ces contestations du moins, il y avait lieu d’instituer un tribunal d'appel exclusivement composé de magistrats musulmans.

Nous allons voir comment le décret a repoussé celte création tout en cherchant à donner autrement satisfaction aux vœux des indigènes.

(1) Robe, 1873, p. 181.

ORGANISATION DES JURIDICTIONS Tr

La création demandée était un retour au système de 1854 puisqu'elle tendait pour les matières susvisées à la séparation absolue des deux justices ; ce système était unanimement répudié, nous l’avons vu, on ne doit donc pas s'étonner de la résistance opposée par le législateur de 1866. Voyons comment il la motive :

Ce serait tout d’abord, est-il dit dans le rapport à l'Empereur, porter atteinte à la souveraineté française ; la France ne doit pas abdiquer le droit de justice en dernier ressort, attribut essentiel de la souveraineté, au profit des musulmans sujets français, sans doute, mais non citoyens ; séparer la justice indigène de la justice française, c’est élever un obstacle de plus à l’assimilation des deux peuples, on l’a supprimé en 1859, il ne faut pas le faire renaître même en partie. Un autre inconvénient de cette dualité de juridictions se trouve dans les conflits nombreux, dans les empiètements réciproques de l’une sur l’autre qui se produirait fatalement et chaque fois on devrait recourir à la Cour suprême ; de là une complication très grande, une multiplicité de frais introduits dans l’administration de la justice musulmane sans profit pour les indigènes. La justice musulmane a ses abus graves et nombreux ; elle a besoin de surveillance; la surveillance la plus efficace est celle qui résulte du droit d'appel devant notre juridiction, on supprime cette surveillance en supprimant ce droit d'appel. Le recrutement des magistrats musulmans est déjà difficile dans les conditions actuelles ; le décret a restreint le nombre des cadis pour permettre un choix meilleur ; que serait-ce s’il fallait chercher encore tous ces magistrats supérieurs musulmans destinés à composer les tribunaux d'appel ? la population

musulmane dans son état actuel ne saurait y suffire. Il y aurait enfin là une charge très lourde pour le trésor.

Tel est le résumé de l'argumentation. On conclut qu'il faut renoncer à créer des tribunaux supérieurs musulmans et l'on cherche dans une combinaison autre le moyen d'y suppléer. Cette combinaison se résume en quatre règles posées dans le décret et dont il nous reste à parler.

On donne une première satisfaction aux indigènes en restaurant les midjlès et en assurant pour l'avenir leur fonctionnement régulier, c’est l'objet de l’article 19, nous en avons déjà parlé. Les indigènes auront ainsi toute latitude pour faire examiner avec le plus de garanties possibles leurs contestations au premier degré, pour assurer l’exacte interprétation de leur loi.

Les trois autres innovations ont trait au jugement des contestations en appel; elles sont relatives au rapprochement de la juridiction d’appel du justiciable musulman, à l'institution des chambres mixtes, à la création d’un Conseil supérieur de droit musulman.

D’après le système de 1859 les musulmans vont en appel jusqu'à un certain chiffre devant les tribunaux d'arrondissement, au delà de ce chiffre devant la Cour d'Alger. Pour réaliser le rapprochement dont nous parlons, on élève le taux de la compétence d’appel des tribunaux de première instance ; au delà de ce taux on maintient la Cour pour la province d'Alger, on la remplace par le tribunal chef-lieu pour les deux autres provinces. Nous renvoyons les détails de compétence au chapitre suivant ; notons seulement qu’avec le décret de 1866 les tribunaux chefs-lieux de Constantine et d'Oran apparaissent avec un rôle nouveau dans l’orga-

nisation de la justice musulmane (art. 22 et 25 du décret).

L'institution des chambres mixtes {art. 24, al, 1, 2,

3\ se réalise par la transformation des assesseurs mu-

sulmans en véritables juges. On se souvient que d’après le système de 1859, la Cour et les tribunaux étaient assistés pour le jugement des appels entre musulmans, de deux assesseurs musulmans ayant voix consultative (art. 24, D. 1859). On décide qu’à l'avenir les assesseurs auront voix délibérative, on les transforme par là même

en véritables juges musulmans, on assure seulement la majorité d'une voix à l’élément français. Observons, qu'au point de vue des règles de la garantie judiciaire, les assesseurs musulmans sont assimilés aux magistrats français ; on fait une distinction entre eux et les membres des tribunaux musulmans (art. 8). Ce sont les assesseurs ainsi transformés qui, avec les magistrats français, forment les chambres mixtes suivant les proportions suivantes : à la Cour et dans les deux tribunaux chefs-lieux, trois magistrats français et deux assesseurs musulmans ; dans les autres tribunaux, deux magistrats français et un assesseur musulman. Les chambres mixtes ainsi constituées à la Cour et dans chaque tribunal, connaîtront seules des appels musulmans, à l'exclusion des juridictions dont elles font partie.

Il est sensible qu’il y a là une garantie très sûre accordée aux indigènes au point de vue de la saine application de leur loi; c’est en même temps un témoignage d'estime accordé aux magistrats musulmans. Le rapport fait observer qu'on leur accorde ce bénéfice pour toutes matières et non pas seulement pour celles qui faisaient l’objet de leurs revendications ; on va donc au delà de leurs vœux.

Est-ce à dire que pour les matières qui touchent à la loi religieuse et à l’état civil des parties, on n’accorde pas aux indigènes un surcroît de garanties? Nullement, car c'est ici qu’intervient le Conseil supérieur de droit musulman. Ce Conseil, composé de cinq jurisconsultes musulmans, choisis parmi les plus savants des trois provinces, est institué à Alger, et, si dans le cours d’une procédure sur appel, les juges estiment que la décision L du procès dépend dela solution d’une question touchant à la loi religieuse ou à l’état civil des musulmans, ils doivent d'office ou sur la demande des parties ou de l’une d'elles soumettre préalablement cette question au conseil ; telle est la règle écrite dans l’article 24 du décret. Il y a là une règle impérative pour les tribunaux ct pour la Cour elle-même (1). Ge n’est point un simple avis qu’émet le Conseil supérieur, c'est une décision sur le point de droit à laquelle le juge du fond doit se conformer en la visant dans son jugement. Le Conseil, saisi par le tribunal, procède par simple correspondance, sans intervention des parties et sans frais ; il est tenu de faire connaître sa réponse dans un délai qui ne peut excéder un mois. Ge recours au Conseil n’aura donc pour effet ni d'augmenter les frais, ni de retarder outre mesure la solution des procès.

Le Conseil de droit musulman du décret de 1866, se distingue du Conseil de jurisprudence musulmane qu'a-

ait institué le décret de 1854; bien que répondant au fond au même besoin, il recoit de la loi un mode de fonctionnement très différent. Le Conseil de jurisprudence de 1854 a principalement pour but d’unifier la ju-

(1) Alger, Chambre musulmane, 8 juin 1868 ; Robe, 1869, p. D2.

* risprudence de vingt-un midjlès entre lesquels se partage alors la connaissance des appels entre musulmans ; c’est aussi un moyen de surveillance sur ces tribunaux

Fa mis à la disposition de l'autorité supérieure française ; à l'autorité supérieure seule il appartient de provoquer ses avis ; elle peut les provoquer sur toutes matières ;

elle les provoque en dehors de l'instance ; ils sont obligatoires à l’avenir pour Jes tribunaux musulmans et pour toutes les instances où la même question s’agitera. Le Conseil de droit musulman de 1866 a pour but d’assurer une saine interprétation des questions touchant à la loi religieuse ou à l'état civil ; il n'apparait pas comme un moyen de surveillance des tribunaux musulmans, ce n’est point d’ailleurs la jurisprudence de ces tribunaux, mais bien celle des tribunaux français qu'il est destiné à fixer; il ne peut être consulté sur toutes matières, mais seulement sur celles limitativement énumérées par le décret ; c’est dans Le cours même de l’instance qu’on provoque ses avis, c'est le tribunal lui-même ou les parties en cause qui les provoquent ; il n’apparaît point que les avis qu’il émet soient obligatoires en dehors de l'instance sur laquelle ils sont intervenus.

On peut enfin noter que la composition des deux Conseils diffère.

Le Conseil supérieur de droit musulman devait-il rendre tous les services qu’on en attendait? Ses services devaient-ils être en rapport avec les charges relativement lourdes, que cette institution imposait au Trésor ? M. le premier président de Ménerville semblait émettre dès 1871 quelques doutes à cet égard. Dans une étude sur ce conseil, M. de Ménerville montre que parmi toutes les questions dont les indigènes voulaient réserver la connaissance aux tribunaux musulmans, celle à laquelle

ils tenaient le plus était la question fameuse en droit musulman de la durée possible de la gestation de la femme. Les commentateurs les plus autorisés de la loi coranique lui assignent en effet une durée qui va jusqu’à 4 et 5 ans, et nos tribunaux français montraient une répugnance invincible à se plier à cette doctrine. L’auteur insinue que c’est peut-être cette question qui a déterminé la création du Conseil, puis il ajoute: sait-on ce qu’il coûte par an ? 28.000 francs ; sait-on combien de fois il a été consulté depuis cinq ans qu'il existe ? neuf fois, d’où il suit que chacun de ces avis a coûté plus de 15.000 francs. Sait-on enfin la réponse qu'il vient de donner sur la question célèbre de la durée de gestation ? C’est qu’elle est au plus de neuf mois et au moins de six. On peut penser avec M. le premier président de Ménerville que c'était payer cher la solution d'une question qui est tranchée d’une manière plus libérale encore par l’article 315 de notre Code civil. Quatre ans plus tard un décret du 11 novembre 1875 ferait disparaitre cette coûteuse institution.

Nous en avons fini avec les modifications essentielles apportées par le décret de 1866 à l’organisation des tribunaux musulmans.

Le décret contient encore des règles relatives au personnel des tribunaux musulmans, à la garantie judiciaire de leurs membres, à la surveillance des tribunaux indigènes (art. 7 à 12 et art. 15 du décret). Elles ne sont guère, sauf quelques modifications secondaires, que la reproduction des règles déjà posées par le décret de 1859; nous nous bornons à renvoyer au texte pour les détails et nous passons à l'étude des attributions et de la compétence des tribunaux musulmans.