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Beït-el-Mal ne rentre pas dans le cas prévu, si par exemple elle se rattache à un habbous. Deux arrêts des 26 mars et 11 novembre 1878 (1) proclament à leur tour que la juridiction musulmane est compétente pour juger les contestations qui sont élevées par le Beït-el-Mal relativement au partage d’une succession musulmane.

Après avoir ainsi fixé la portée de nos deux exceptions, examinons quelle était leur valeur et si elles ont été maintenues.

A l'appui de la première on invoque l’article 40, décret de 1866 ; ce texte proclame, dit-on, sans restriction la compétence du cadi en matière de succession musulmane ; il fait ainsi exception au principe selon lequel les cadis ne peuvent prêter leur ministère ni comme juges, ni comme notaires, lorsqu'une des parties n’est pas musulmane ; on justifie ensuite par des considérations diverses l’exception qu’on a ainsi cru trouver. Nous pensons au contraire quele texte invoqué ne renferme pas l'exception et qu'on cherche inutilement à la justifier. Il faudrait, nous l’avons dit, un texte formel pour étendre la compétence des cadis et des non musulmans, il nous paraît impossible de ly voir dans l’article en question. Cet article parle de la liquidation et du partage des successions musulmanes; sur quoi l’on peutremarquer d’une part, qu'il doit se référer au cas le plus fréquent qui est celui où les successions musulmanes se partagent exclusivement entre musulmans, d'autre part que «liquidation et partage » ne sont point synonymes de contestations successorales et qu’à supposer que l’article eût étendu la compétence des cadis pour ces opérations il

(1) Robe, 1878, p. 259.

96 DEUXIÈME PÉRIODE.— PREMIÈRE PARTIE.— CHAPITRE Il

faudrait se garder d’aggraver l’exception en l’étendant au jugement des contestations. Or, l’article suivant, qui prévoit le cas de contestation entre parties,se contente de renvoyer aux règles générales de compétence et de procédure posées par le décret et rien n'indique qu'il entende innover, qu’il entende apporter à la compétence des cadis cette modification considérable qui les rendrait juges d’un non musulman. Sans pousser plus avant la réfutation de la doctrine de l'arrêt du 5 avril 1876, constatons que l’opinion contraire était soutenue à l'époque même de l’arrêt par M. Robe (1) et que la jurisprudence postérieure s’y est rangée.

Nous avons cité déjà les deux arrêts du 1** mai 1879, et du 16 juin de la même année (2), tous deux très formels dans notre sens. La jurisprudence de la Cour persiste dans cette voie, c’est ainsi qu’elle décide par arrêt du 14 mars 1883 (3) que si parmi les héritiers d’un musulman il existe une veuve européenne, l’action en partage de la succession doit être portée devant les tribunaux français et non devant le cadi; de même si à une succession musulmane il a été nommé à la requête d'un créancier européen un administrateur français, les actions mobilières relatives aux biens compris dans cette administration et qui mettent en cause l'administrateur et les héritiers sont de la compétence des tribunaux français (4). De même enfin si le créancier français d'un indigène musulman demande en vertu de l’article 1166 du Code civil, le partage d’une succession musulmane con-

) Voir note sous l'arrêt du 5 avril 1876, Loc. cit. ) Suprà, p. 87, note 4 et page 85, note 1.

) Robe, 1883, p. 216, )

(1 (2 (8 (4) Alger, 16 novembre 1884 ; Robe, 1885, p. 148,

NES + a 2 Ya

tre les cohéritiers musulmans de son débiteur, c’est devant les tribunaux français qu’il doit porter son action (1). Même espèce que dans l'arrêt précité du 1% mai 1879 et on le voit, même solution. Le principe est donc définitivement admis et la doctrine de l’arrêt de 1876 a succombé.

Notre seconde exception se réfère, on s’en souvient, au Beït-el-Mal et elle consiste à attribuer compétence au cadi même pour les contestations successorales où figure le Beït-el-Mal. Ce n’est à vrai dire que la conséquence de la première exception.

Il y a toutefois utilité à la distinguer car elle a trait à une institution algérienne spéciale et elle revendique en sa faveur un texte distinct.

Qu'est-ce tout d’abord que le Beït-el-Mal ? Nous ne pouvons mieux faire qu’emprunter à M. Robe les lignes suivantes dont le savant arrêtiste fait suivre un arrêt de la Cour du 12 mai 1880, rapporté dans son journal, année 1880, p. 161 : « Vestige effacé du Beït-el-Mal (chambre des biens de la communauté musulmane) qui sous les Turcs constituait l’administration du trésor public, des finances de l'Etat, ce qu’en un mot on appelait Beylick, le Beït-el-Mal depuis notre occupation n’est plus en fait et en droit qu'une branche de ladministration des domaines ayant pour chef un indigène que l’on appelle oukil Beït-el-Madji ; cette partie de l’administration domaniale est chargée de tout ce qui concerne les succcessions musulmanes dans lesquelles l'Etat participe comme aceb d’après la législation musulmane, ou qu'il recueille à titre de vacance ou de déshérence ; c'est tout ce qui a été conservé de cette vaste et ancienne

(1) Alger, 5 avril 1882; Robe, 1886, p. 140.

Lee SUN DEL Ta PEU ER DA ON LT AG AE TE AUTRES, A, VO Lite fe LE ”. 15e") RE QE A ERREUR GRR NE AU LL à De LONG VE

institution turque ». M. Robe montre ensuite que la législation musulmane ne fait point de distinctions entre les successions vacantes proprement dites et les successions en déshérence, qu'ainsi il ne saurait y avoir de curateur spécial aux successions vacantes indigènes et que par suite le Beït-el-Mal depuis la conquête n'est et n’a pu être qu’une sorte de bureau indigène de l’administration des domaines.

Il importe d’être bien fixé sur tous ces points avant d'aborder la controverse qui nous occupe, car cette.controverse dérive à n’en pas douter d’une confusion sur la nature propre du Beït-el-Mal. On y a vu, et un jugement a admis cette doctrine, une institution indépendante du domaine de l'Etat soustraite à l’action du Préfet et représentant une sorte de curateur aux successions vacantes musulmanes, analogue au curateur aux successions vacantes européennes établi par l'ordonnance du 26 décembre 1842. C’était attribuer une personnalité propre et distincte au Beït-el-Mal ; il s'agissait évidemment là d’une personnalité musulmane ; il était donc naturel d'attribuer compétence aux cadis au regard du Beït-el-Mal. On interprétait à la lueur de cette idée l’article 40 - 2° du décret de 1859 et on y croyait trouver écrite la solution qui précède. Ces motifs semblent bien ceux qui ont inspiré les arrêts précités des 20 mars 1861, 26 mars et 11 novembre 1878 (1); mais on partait d’un principe inexact et on l’appuyait sur un texte suscepti-

ble d'une interprétation très différente.

Comme sur la controverse précédente on peut en effet remarquer que l’article 40-2° parle uniquement de la liquidation et du partage des successions musulmanes

(1) Voyez suprû, p. 9%, note ? et p. 95, note 1.

DAMES PAU Por A 4 TO à die 7°

auxquelles le Beït-el-Mal est intéressé, qu'il laisse en dehors de son application les contestations successorales proprement dites, que ces contestations font l’objet de l’article 41 et que cet article 41 bien loin de consacrer une exception de compétence relative au Beït-el-Mal renvoie purement et simplement au droit commun du décret.

L'exception visée ne se justifiait donc ni par les textes ni par le principe même de l'institution du Beït-el-Mal, elle a été abandonnée. Une autre conséquence à tirer des principes qui précèdent était celle-ci : le Beït-el-Mal n'étant qu'une « branche de l’administration des domaines » et non une institution propre, c’est le Préfet représentant le domaine de l'Etat et non l’oukil Beït-el- Madji qui doit figurer dans les instances intéressant cette branche spéciale de l'administration domaniale ; l’oukil Beït-el-Madji se trouve sans qualité. Toutes ces solutions sont bien celles qu’adopte la jurisprudence postérieure.

Il n'y a pas chose jugée contre l'Etat, nous dit l'arrêt du 9 juillet 1878 (1), dans une sentence rendue par un cadi et où l'Etat n’a été représenté que par l’oukil Beitel-Mal ; il appartient au Préfet non à l’oukil Beït-el-Mal de soutenir au nom de l'Etat les actions domaniales ; le cadi est sans pouvoir pour connaître de telles actions.

À son tour l’arrêt du 12 mai 1880 déclare (2) : le Beïtel-Mal ne constitue pas une administration indépendante; il n’agit jamais que pour le compte de l’administration des domaines; c’est le Préfet représentant le domaine qui doit être mis en cause sur une action en

(1) Alger, 9 juillet 1878 ; Robe, 1878, p. 284. (2) Alger, 12 mai 1880 ; Robe, 1880, p. 161.

restitution d'une succession appréhendée par le Beït-el- Mal, et le cadi ne peut statuer sur cette action. C'est encore la même théorie que consacre un arrêt postérieur du 30 mai 1881.

Venons aux matières de statut matrimonial. Ici encore on a cru trouver une exception analogue à celles que nous venons d'examiner; on a pensé que le cadi devait rester compétent alors même qu'un non musulman était partie en cause.

C'est à propos du divorce que la jurisprudence a eu à se prononcer. Deux musulmans se sont mariés selon la loi musulmane; le mari, on le suppose, s’est fait naturaliser français, puis la femme demande le divorce. Devant quelle juridiction doit être portée la demande? &st-ce devant la juridiction française en raison de la naturalisation du mari? Est-ce devant la juridiction musulmane malgré cette naturalisation ? La question, on le verra, se complique des effets produits par la naturalisation du mari au regard de la femme et des enfants. Un arrêt du 20 juin 1883 (1), décide : 1° que la naturalisation du mari n’a pas entrainé celle de la femme ; 2° que cette dernière doit porter sa demande en divorce devant le cadi, attendu, dit l'arrêt, que la naturalisation du mari n’a pas d’effet rétroactif, que par suite la femme peut invoquer le bénéfice de la loi sous laquelle son mariage a été contracté et quant au mode de dissolution et quant à la juridiction qui doit statuer. C’est là un premier système; il consacre l’exception extensive de la compétence du cadi que nous avons annoncée.

Un arrêt antérieur du 12 mai 1879 (2), partant de ce

(1) Alger, 28 juin 1883 ; Robe, 1883, p. 212. (2) Alger, 12 mai 1879 ; Robe, 1880, p. 174.

principe posé par l'article 1° du sénatus-consulte du 14 juillet 1865, que le musulman algérien naturalisé français est soumis à la loi française, avait décidé qu’un tel musulman devient justiciable des tribunaux français pour les contestations qui s'élèvent entre lui et d’autres musulmans, que spécialement, s’il saisit le cadi d’une demande en divorce, celui-ci doit refuser d’en connaitre. C’est un second système; il repousse l’exception, il s’en tient à la règle générale sur la compétence des cadis.

Le premier système a contre lui l’article 1° du décret du 31 décembre 1866 et tous les textes antérieurs qui n’attribuent compétence au cadi qu'entre musulmans ; il a encore contre lui l’article 1° du sénatus-consulte du 16 août 1865 qui est revendiqué par l'opinion contraire ; mais il offre un avantage sérieux qui est celui de l'unité du statut matrimonial dans la famille ; car s’il décide que le mari, quoique naturalisé français, reste, sur l’action en divorce de la femme, justiciable des tribunaux musulmans, c’est, remarquons-le, qu'il admet que la naturalisation du mari est sans effet sur son statut matrimonial, que ce statut reste au regard du mari ce qu'il était avant la naturalisation ; le .mari au regard de ce statut est resté musulman, c'est de là qu’on infère qu'il reste à ce point de vue justiciable du cadi.

Le second système est conforme aux règles générales de compétence, mais il brise l’unité de statut matrimonial ; il n’admet point cette restriction aux effets de la naturalisation quant au statut matrimonial, il décide que la naturalisation réagit sur le statut, que ce statut au regard du mari sera désormais régi par la loi française ; la décision sur la compétence n’est qu’une consé-

\ En

quence de ces prémisses. Voilà donc le régime matrimonial des époux soumis à deux lois différentes : le mariage dissoluble quant à la femme puisque le Coran admet le divorce, est devenu indissoluble quant au mari puisque à l'époque où nous nous plaçons le Code civil n’admet pas le divorce ; ainsi la femme divorcée suivant sa loi pourra contracter un nouveau mariage tandis que le mari naturalisé ne le pourra pas. C’est une conséquence forcée de cette dualité de législation dans la famille, et c'est là l'inconvénient considérable du système de l'arrêt du 12 mai 1879. Cette dualité de législation au regard du statut matrimonial, au regard de la dissolubilité de mariage peut-elle exister? M. Labbé ne l’admet pas. « Il est contraire à la raison, écrit-il dans une note dont il fait suivre un arrêt de cassation du 10 juillet 1875(1), d'admettre que l’union continue à exister pour l’un et cesse d’exister pour l’autre ; la dissolubilité du mariage est une question qui doit être résolue par une loi unique à l'égard des deux époux ».

Ainsi le premier système méconnaît les règles de la compétence et le second les principes sur l'unité du statut matrimonial. C’est par cette double considération que M. Rack, alors avocat général près la Cour d'Alger, arrive à conclure dans une savante dissertation insérée au journal de Robe (2), qu’il y a lieu de rejeter l’un et l’autre système et d’en suivre un troisième. Ce troisième système admet avec l'arrêt du 12 mai 1879 que le musulman naturalisé français est devenu français sans restriction, même au regard de son statut matrimonial et qu'ainsi il entraine la compétence forcée des tribu-

(1) Sirey, 1876, 1, 289.

(2) Robe, 1885, p. 273.

naux français pour l'action en divorce entre lui et sa femme musulmane, mais il décide contrairement à l’arrêt en question que la femme et les enfants voient leur statut francisé par le fait même de la naturalisation du père, il n'y a donc plus dualité de législation dans la famille. M. Rack justifie par des considérations d’une orande valeur cette extension des effets de la naturalisation du mari musulman ; son système tout en respectant les règles de la compétence, évite de briser l’unité du statut matrimonial, il nous paraît devoir être suivi.

Quoiqu'il en soit de ces détails, concluons qu'ici encore l'exception qu'on avait cru trouver au principe général de la compétence du cadi ne se justifie pas. Il en est de cette prétendue exception comme de toutes les autres que nous avons examinées : la compétence du cadi s'étend à tous les musulmans d'Algérie, c'est en vain qu'on à cru trouver une catégorie de musulmans dissidents qui seraient soustraits à cette compétence ; mais elle ne s'étend point au delà et c’est encore en vain qu'on à cru trouver soit dans les matières successorales, soit dans les matières de statut matrimonial des cas où le cadi pourrait connaître d'une cause où un non musulman est intéressé.

La revue de jurisprudence qui précède, nous montre que la Cour d’Alger se range en dernier lieu à cette opinion et qu’à la veille du décret de 1886 elle admet sans restrictions la règle suivant laquelle la compétence du cadi s'étend à tous les musulmans algériens, mais à eux seuls. Nous voilà fixés sur l'étendue de la compétence des juridictions musulmanes ratione personæ, il nous reste à en préciser la nature. Est-ce une compétence nécessaire ? Est-ce une compétence d'ordre public? Ceci

à 104% DEUXIÈME PÉRIODE. — PREMIÈRE PARTIE. — CHAPITRE I

nous conduit à l'étude de notre seconde règle que nous avons formulée ainsi:

B, — Deuxième règle.

« Les musulmans justiciables des cadis peuvent leur préférer sous certaines conditions la juridiction française, et porter directement leurs différends devant les tribunaux français ».

Rappelons d’abord ces conditions : il faut d’après le décret de 1854 article 28, le commun accord des parties ; cet accord résulte de la comparution volontaire devant le tribunal français et de l’acte que le juge saisi doit donner du consentement des parties à procéder devant lui. Le donné acte n’est point d’après la jurisprudence une formalité substantielle ; il faut en second lieu que l’option soit faite avant que la juridiction musulmane n'ait été saisie, après cette saisine il serait trop tard ; spécialement (art. 29) une vente, cession ou subrogation des droits litigieux, faits pendant l'instance à un justiciable des tribunaux français n’aura point pour effet d'enlever la connaissance du litige au tribunal musulman légalement saisi. Nous avons indiqué le caractère restrictif de cette dernière condition ; nous avons dit qu'elle paraît inspirée par ce désir du législateur de 1854 de maintenir une séparation absolue entre les deux justices indigène et française.

Le décret de 1859 se contente (art. 2) du commun accord des parties sans spécifier les formes extérieures par lesquelles cet accord se manifestera ; il décide que la volonté exprimée dans un acte de contracter sous l'empire

(1) Alger, 2 mars 1859, Robe, 1859, p. 157.

de la loi française (art. 1) équivaut à cet accord et produit quant à la compétence le même effet. La condition restrictive du décret de 1854a disparu. Est-ce à dire qu’elle ne trouvera plus son application? La jurisprudence ne le pense pas ainsi etelle décide (1)que, même sous l’empire du décret de 1859, la vente de l'immeuble litigieux faite à un Européen postérieurement à l’introduction de l'instance devant le cadi, ne modifie pas la compétence du cadi qui doit statuer malgré cette vente. Quoiqu'il en soit, avons-nous dit, le décret de 1859, par son silence même, paraît donner aux tribunaux toute latitude à cet égard.

Le décret de 1866 (art. 1 et 2) reproduit la disposition du décret de 1859: commun accord des parties ou déclaration dans un acte qu’elles entendent contracter sous Pempire de la loi française, la modification qu’il introduit a trait à la catégorie de tribunaux français désignés pour connaître du litige (juges de paix substitués aux tribunaux de première instance), elle n’a point sa place

Telles sont les conditions imposées par les textes à l’option pour la juridiction française. Revenons maintenant à notre question. Quelle est la nature propre de la compétence de la juridiction musulmane au regard des mulsulmans ou,en d’autres termes, de quelle nature est l’incompétence de la juridiction française? De droit commun, il devrait y avoir là une incompétence d'ordre public puisqu'elle touche à l’ordre même des juridictions. Quand la loi institue une certaine catégorie de tribunaux avec mission de juger une certaine catéco-

(1) Alger, 2 juin 1863 ; Robe, 1863, p. 158.

106 DEUXIÈME PÉRIODE. — lREMIÈRE PARTIE. — CHAPITRE II

rie de personnes, il ne saurait dépendre de ces dernières de s'adresser à d’autres juridictions ; l’ordre des juridictions est au-dessus et en dehors de la convention des parties. Il n’est point douteux que des commerçants, pour tout ce qui est relatif à leur commerce, doivent nécessairement s'adresser aux tribunaux de commerce. On discute cependant sur la nature de l’incompétence des tribunaux civils en cette matière. Il est de même certain qu'un militaire poursuivi à raison d'une infrac-

tion militaire revendiquerait vainement les juridictions.

de droit commun à l'exclusion des conseils de guerre. Cela devrait être surtout sensible dans la matière qui nous occupe puisque les tribunaux musulmans ne connaissent pas seulement comme les tribunaux de commerce et les tribunaux militaires d’une certaine catégorie des actes de leurs justiciables, mais ont une compétence générale pour toutes les contestations.

Il n’en est pourtant point ainsi; des raisons d'ordre supérieur l’ont emporté ici sur les principes. Les tribunaux musulmans ne sont pas à vrai dire des tribunaux institués par la loi pour une certaine catégorie de justiciables, leur compétence serait essentiellement alors d'ordre public. Ce sont des juridictions que le législateur français a trouvées sur le territoire conquis, qu'il a, dans un esprit de haute tolérance pour les Arabes, laissé subsister, mais avec le désir hautement manifesté dès 1859 de voir les indigènes recourir le plus souvent possible aux tribunaux français. On concoit dès lors que la compétence reconnue aux juridictions musulmanes, bien qu'elle intéresse l’ordre des juridictions, ne soit pas d'ordre public, ce n'est point en effet par une mesure d'ordre public que cette compétence a

été instituée, elle est le résultat d'une simple tolérance.

Ce point de vue nous paraît rendre compte du double caractère qu'il faut avecles textes et les arrêts reconnaître à la compétence ratione personæ des juridictions musulmanes : 1° c’est ane compétence facultative et de faveur ; 2° ce n'est point par suite,une compétence d'ordre public.

$ 2. — Compétence de la justice musulmane au point de vue de la matière du procès.

La question est maintenant de savoir au regard de quelles matières la juridiction musulmane est compétente.

Demandons-nous quelles matières échappent à sa compétence, nous répondrons par là même là notre question.

La solution ne saurait faire doute : ce sont les matières qui se trouvent régies par la loi française ; il y a là une règle qui s'impose : les tribunaux musulmans n’ont été maintenus que pour connaître des personnes et des choses musulmanes, ils ne sauraient en aucune manière empiéter sur le domaine de la loi française, ni connaitre de tout ce qui se trouve soumis à cette loi. Nous avons eu déjà l’occasion de rappeler ce principe. Les choses musulmanes sont celles que domine la loi de l’Iman ; dès que cette loi est écartée et se trouve remplacée par notre propre loi, on est en présence d’une matière française qui échappe à ce titre à la juridiction musulmane.

Le problème se pose donc dans les termes suivants :

quels sont les cas où le procès s’agitant entre musulmans (c’est la première condition requise pour la compétence et il faut la supposer remplie pour que notre question se pose), quels sont les cas, disons-nous, où la juridiction musulmane sera incompétente à raison de ce que la matière qui fait l’objet du procès est régie par la loi française.

Prenons d'abord les textes, ils nous mettront sur la voie de la réponse.

Le décret du 1‘ octobre 1854, article 2 porte : « les tribunaux musulmans connaissent des matières civiles et commerciales entre indigènes musulmans, ainsi que des infractions qui d’après la loi française ne constituent ni crime, ni délit, ni contravention et sont spécialement punis par la loi musulmane etc... », l’article 24 répète, « les cadis connaissent de toutes les matières comprises en l’article 2 du présent décret ».

Voici maintenant le décret du 51 décembre 1859 : ART. 1. — « La loi musulmane régit toutes les conventions et toutes les contestations civiles et commerciales entre indigènes musulmans ainsi que les questions d'état. Toutefois la déclaration faite dans un acte par les musulmans qu'ils entendent contracter sous l'empire de la loi française entraine l’application de cette loi et la compétence des tribunaux français ».

ART. 2. — « Les parties peuvent également d’un commun accord porter leur contestation devant le tribunal français de leur circonscription qui statue alors selon les règles et les formes déterminées par le présent décree».

ART. 17. — « Sauf les exceptions résultant des articles 1 et 2, les cadis connaissent en premier ressort de

toutes les affaires civiles et commerciales entre musulmans ainsi que des question d'état ».

Le décret du 13 décembre 1866 reproduit les articles 1 et 2 du décret de 1859 en y introduisant quelques modifications sans intérêt pour la question actuelle.

Ainsi nos trois décrets attribuent compétence aux juridictions musulmanes pour les matières civiles, le décret de 1859 met en lumière le principe selon lequel les seules matières civiles ressortissant à ces juridictions sont celles régies par la loi musulmane; le décret de 1854 attribue en outre compétence aux cadis pour certaines matières criminelles. Voilà ce qui se dégage de nos textes.

Distinguons avec eux les matières civiles et les matières criminelles ; prenons tout de suite ces dernières sur lesquelles nous n’avons que quelques mots à dire.

A. — Matières criminelles.

Nous avons vu dans la première période comment dès 1841 (1), on avait retiré au cadi la connaissance de tous les crimes, délits, contraventions punis par les lois françaises, on lui laissait seulement celle des infractions spéciales punies seulement par la loi musulmane (Ord. 1841, art. 45). L’ordonnance de 1842 avait reproduit cette disposition ; nous la retrouvons sans modification dans le décret de 1854, mais les mêmes raisons qui avaient fait retirer les matières criminelles de la première sorte aux juridictions musulmanes devaient conduire à leur retirer aussi celles de la seconde. Il était exorbitant que l’on chargeät des juges étrangers

(1) Ord, 28 février 1841, art. 28.

sur un sol français d'assurer la répression ; de telles dispositions devaient fatalement disparaître de nos lois. C’est ce qui se produit : il n’est plus question dans le décret de 1859, ni dans celui de 1866, de matières criminelles spéciales réservées aux cadis ; ils sont définitivement dépouillés, — du moins en territoire civil — de tout pouvoir de répression. Il sera satisfait autrement à la poursuite des infractions spéciales ; on votera des lois spéciales, on instituera des juridictions particuliéres, mais du moins ces infractions seront comme toutesles autres, prévues parle Code pénal, déférées à la justice française à l’exclusion de toute juridiction étrangère.

À partir de 1859, il n’est plus fait d'exception à la règle suivant laquelle la juridiction musulmane est radicalement incompétente en matière criminelle. Observons que le principe posé au début de notre paragraphe reçoit ici son application: les infractions spéciales ne sont demeurées de la compétence de la juridiction musulmane qu'autant qu'elles étaient seulement prévues par la loi musulmane ; elles ont été soustraites à cette même compétence dès l'instant qu’une loi française les a punies.

Cette exclusion des matières criminelles n’enlève point à la justice musulmane la connaissance des actions civiles prenant leur source dans l'infraction. C’est là ce que décide un arrêt du 16 novembre 1879 (1), la doctrine de l’arrêt nous semble irréfutable pour le cas qu’il prévoit, mais nous croyons qu’il y a lieu en théorie de faire une distinction : sans doute si la juridiction musulmane est saisie de l’action civile née d’une infraction

(1) Alger, 16 novembre 1879 ; Robe, 1880, p. 61.

non encore punie par les tribunaux français, elle sera compétente pour en connaître ; il s'agit uniquement ici d'apprécier le dommage causé par un fait matériel; on envisage le fait non pas en tant qu’infraction mais uniquement par son côté préjudiciable ; ce n’est point une peine qu'il s’agit d'appliquer, mais la réparation pécuniaire d'un dommage. La matière est donc civile au premier chef, rien dans les textes des décrets, ni dans les principes ne fait échec ici à la compétence du cadi.

Que si au contraire la juridiction française a déjà statué sur l'infraction, si un jugement de répression émanant de nos tribunaux est intervenu, nous pensons alors que la juridiction musulmane est incompétente pour statuer sur l’action civile intentée postérieurement devant elle. Ce n’est point que l’action civile ait changé de nature ; on se trouve toujours bien en présence d’une matière essentiellement civile, mais qu’on le remarque, la question cette fois ne se présente plus entière ; il y a un précédent, le jugement répressif dont le juge de l’action civile devra tenir compte suivant le principe de l'influence de la chose jugée au criminel sur le civil; or ce jugement répressif, est un titre français ; l’action civile se trouve cette fois dominée par ce titre, il faudra l'apprécier, pour juger le litige et c’est à ce point de vue que le cadi nous apparaît incompétent. Son incompétence dérive non pas de ce que la matière est criminelle, mais de la règle suivant laquelle la juridiction musulmane ne peut connaître d’une action que domine soit la loi française soit un titre procédant de cette loi. Nous pensons donc que la jurisprudence va trop loin quand elle décide dans son arrêt du 7 février 1884 (1), que l’action

(1) Robe, 1886, p. 276.

civile intentée par un musulman contre un musulman doit être portée devant le cadi, encore qu’un jugement correctionnel ait déjà statué sur l'infraction.

B. — Matières civiles.

Un procès civil s’agite entre deux musulmans, on demande s’il est de la compétence des juridictions musulmanes. [ci comme toujours il s’agit de savoir si la matière du procès est ou n’est pas régie par la loi française.

4° Des cas où la matière du procès est soumise à la loi française par la volonté des parties.

Un cas très simple se présente tout d’abord ; c’est celui où les parties ont déclaré qu’elles entendaient placer leur convention sous l’empire de la loi française. Nul doute alors que la matière soit régie par cette loi et les textes eux-mêmes décident (1) que la compétence appartient aux tribunaux français :

« Toutefois la déclaration faite dans un acte par les musulmans qu'ils entendent contracter sous l'empire de la loi française entraine l’application de cette loi et la compétence des tribunaux francais », on remarquera la corrélation établie par l’article entre la loi applicable et la compétence : dès l'instant que c’est la loi française, ce sont aussi les tribunaux français, on remarquera en outre que cette règle n’entraine pas la réciproque: la loi musulmane n’entraine pas fatalement la compétence des juridictions musulmanes, elle est susceptible d'être appliquée par les juridictions françaises qui sont les juridictions de droit commun et n’ont pas leur champ d'action limité aux seules matières françaises. Que les

(1) Art, 1, al. 2, D. 31 décembre 1859 et 13 décembre 1866,

parties portent d’un commun accord leur différend devant les tribunaux français sans pour cela déclarer qu’elles veulent être jugées d’après la loi francaise, c’est le droit musulman qui devra être appliqué. C’est ce qui ressort clairement du rapprochement des articles 1 et 2, décret de 1859 et décret de 1866 ; c’est au surplus ce que proclame un arrêt de la Cour du 4 décembre 1865 (1). Les renonciations sont de droit étroit; de ce que les parties renoncent à leur juridiction il ne s’en suit pas qu’elles renoncent à leur loi. Ce point ne saurait souffrir aucune difficulté.

Le texte précité parle de ladéclaration faitedansunacte de placer la convention sous l'empire des lois francaises. Mais il est clair qu’il faut étendre la règle à toutes les hypothèses où la convention en dehors même de toute déclaration par acte se trouve régie par ces lois ; il suffit que la volonté des parties soit certaine, peu importe la forme dans laquelle elle se manifeste. D'où résultera maintenant cette volonté? On ne peut sur ce point que citer des espèces ; nous les emprunterons à la jurisprudence.

Un premier arrêt du 6 janvier 1865 (2) fait une application très simple du texte précité en disposant que les tribunaux indigènes sont incompétents pour un litige entre indigènes si le demandeur puise son droit dans un acte commun à des Européens alors surtout qu'il s’agit d’une convention passée sous l'empire des lois francaises et soumise à leurs dispositions.

Une application non moins certaine des principes qui précèdent résulte de l'arrêt du 5 février 1868 (3).

1) Alger, 4 décembre 1865 ; Robe, 1865, p. 180.

(1) (2) Alger, 6 janvier 1865 ; Robe, 1865, p. 132. (3) Alger, 5 février 1868 ; Robe, 1869, p. 48.

L'arrêt décide que le cadi ne cesse pas d’être compétent parce qu’on lui produit des titres indigènes en langue française : de ce que le titre s'exprime en français, il ne s’en suit nullement que la convention, le negotium juridicum soit placé sous la loi française ; de ce que les parties ontrenoncé à leur langue, on ne saurait conclure qu'elles renoncent à leur loi, c’est la même règle que nous avons indiquée plus haut.

La forme extérieure du titre ne saurait non plus que la langue dont on s’y est servi faire présumer la renonciation à la loi musulmane, ni par suite produire l’incompétence des tribunaux musulmans. C’est ce que décide l’arrêt du 28 janvier 1882 (1) pour le cas d’un billet à ordre souscrit par un musulman à un autre musulman : il y a là sans doute une forme empruntée à la loi commerciale française, mais la forme de l’acte est sans influence sur le fond du droit. Une autre application de l’idée se produit quand une société civile emprunte l’une des formes propres aux sociétés de commerce : l'adoption d’une forme commerciale ne rend pas plus commerciale la société qui l’adopte qu’elle ne rend française la convention musulmane qui en est revêtue.

Nous trouvons une dernière application de la règle dans l’espèce suivante : un indigène musulman exerce un commerce ; il cesse ses paiements. Il sera mis en faillite conformément à la loi française, parce que la loi des faillites est une loi d'ordre public qui doit être appliquée à tous ceux qui font du commerce sur le territoire français sans distinction de nationalité. Voilà donc une loi française qui régit de plein droit la situa-

(1) Robe, 1882, p. 153.

DE LA COMPÉIENCE . 115

tion du commerçant musulman en état de cessation de paiement, il y a lieu de décider et la jurisprudence décide (1) qu’il cesse par là même d'être justiciable de la juridiction musulmane. C’est un nouvel exemple de celte corrélation entre l’applicabilité des lois françaises et la compétence des tribunaux français.

Remarquons seulement qu’il ne s'agit point ici d’une soumission conventionnelle et volontaire à la loi française, mais d’une soumission Jégale et de plein droit. Ce cas n’est pas le seul, nous allons trouver d’autres hypothèses où la matière du procès se trouve régie par la loi française sans un accord préalable des parties.

Nous distinguerons suivant qu'il s’agit d'une matière de statut personnel ou de statut réel.

2° Des cas où la matière du procès est soumise à la loi française par la volonté du législateur.

10 Il s'agit d'une matière de stalut personnel.

On sait que le statut personnel embrasse tout ce qui est relatif à l’état et à la capacité des personnes. Telles sont les lois relatives à la nationalité, au mariage, à la majorité et à la capacité qui en résulte, à la minorité, à la puissance paternelle ou maritale, à l'interdiction, etc.

Ici la matière se trouve régie de plein droit par la loi musulmane ; on sait en effet que les musulmans quoique devenus sujets français par la conquête ont conservé leur statut personnel tel qu'il se trouve régi par leur propre loi. Tous les actes législatifs qui se sont succédé depuis 1830 sont formels à cet égard. Les textes des décrets de 1859 et de 1866 (art. 1°, S 1, in fine) rappel-

(1) Alger, 5 juillet 1880 ; Robe, 1881, p. 65.

ou

lent spécialement que « la loi musulmane régit les questions d'état ».

Il semble même que les indigènes ne pourront point usericide la faculté de placer leurs conventions sous l’empire des lois françaises et que cette faculté dont nous venons d'étudier les effets au point de vue de la compétence doive être est restreinte aux matières de statut réel. Le statut personnel n'est-il point immuable, n’estil pas du moins au-dessus et en dehors des conventions des parties ? Il s'attache à la personne, il la suit, a-t-on pu dire, comme l’ombre suit le corps parce qu'il est l’expression de sa nationalité. C'est ainsi que l’article 8 du Code civil dispose dans son alinéa final que « les lois concernant l’état et la capacité des personnes régissent les Français même résidant en pays étrangers »; ainsi, la personne ne devrait pouvoir renoncer à son statut personnel qu'en dépouillant sa nationalité et par suite le musulman ne pourrait tant qu'il reste musulman soustraire ce statut à la loi coranique.

Voilà bien ce que semblent indiquer les principes, et pourtant la question qui a été examinée par la jurisprudence, après avoir été longtemps controversée, paraît définitivement résolue dans le sens opposé à la fin de la période que nous examinons.

C'est au sujet des israélites indigènes et à propos de leurs mariages que la jurisprudence a eu à se prononcer. Mais la question en droit est toujours la même: il s’agit de savoir si les indigènes de l'Algérie, israélites ou musulmans, peu importe, peuvent abdiquer leur statut personnel par une simple manifestation de leur volonté. Deux indigènes israélites se marient devant l'officier de l'état civil français. Peut-on voir là une preuve qu'ils

ont voulu placer leur union sous le régime de la loi française ? À supposer que telle ait bien été leur volonté, cette volonté doit-elle produire effet ? et faut-il par suite décider que le mariage ainsi contracté avec toutes les conséquences qui en résultent sera régi par le Code civil à l'exclusion de la loi nationale des deux époux? Tels sont les éléments du problème à résoudre.

La Cour d'Alger devant laquelle la question s'était plusieurs fois présentée l’avait par une longue suite d’arrêts, résolue en ce sens que le statut personnel est indélébile, et que par suite, alors même que les deux époux auraient eu la volonté en se mariant de placer leur union sous la loi française, cette volonté ne devait pas être sanctionnée.

La Cour avait persisté dans son opinion malgré deux arrêts contraires de la Cour de cassation des 15 avril 1862 et 5 janvier 1876 ; Les tribunaux d'Algérie l'avaient suivie dans cette voix à l'exception cependant du tribunal d'Alger qui s'était toujours prononcé dans le sens contraire (1).

La question ne semblait plus ainsi faire doute devant la Cour d'Alger, quand soudain et par arrêt rendu le 27 mai 1882, sous la présidence de M. le premier président Sautayra, la Cour renonça à toute sa jurisprudence antérieure pour venir se ranger à la doctrine soutenue par le tribunal d'Alger et appuyée par la Cour de cassation. Elle a depuis persisté dans cette jurisprudence nouvelle, notamment par ses arrêts du 13 décembre 1862 (2) et du 29 décembre 1885 (3).

(1) Voir notamment deux jugements du 29 juin 1861 et du 2? décembre

(2) Robe, 1884, p. 163.

(3) Robe, 1886, p. 72.

De son côté la Cour de cassation affirmait de nouveau par son arrêt du 6 juin 1883, sa jurisprudence antérieure et maintenait la doctrine des arrêts du 15 avril 1862 et du 5 janvier 1876 (1).

On peut donc dire que la jurisprudence se trouve fixée à la veille du décret de 1886, dans le sens d’une faculté d'option reconnue aux indigènes même pour les matières de statut personnel.

A l'appui de la première opinion, celle de l’indélébilité du statut personnel, on invoquait, outre les principes généraux que nous avons rappelés au début, les arguments de texte tirés principalement des ordonnances de 1837, de 1841, de 1842 et du sénatus-consulte du 14 juillet 1865 ; on montrait que tous ces actes législatifs ont fait une différence profonde entre les contrats ordinaires et les matières de statut personnel, que d’accord en cela avec les principes, ils n’autorisaient l’option pour la loi française qu'en ce qui concerne les premiers et n’admettaient d'autre moyen que la naturalisation pour placer sous cette loi le statut personnel.

A l'appui de la seconde opinion qui triomphe dès 1882 on fait principalement valoir en ce qui concerne les principes, que les indigènes sont des sujets français, non des étrangers, que leur statut personnel ne leur a été conservé que par pure faveur, que c’est le cas d'appliquer l’adage « Cuique licel renuntiare juri in favorem suum introducto », que l'intérêt même de l’assimilation des deux peuples le veut ainsi:en ce qui concerne les textes, on soutient qu'ils ne renferment pas la distinction que veut y voir le premier système, qu'à

(1) Ces trois arrêts de cassation sont rapportés dans le journal de Robe : 1862, p. 220 ; — 1882, p. 89 ; — 1883, p. 220.

côté de la naturalisation proprement dite ils autorisent cette sorte de demi-naturalisation résultant de l'option pour la loi française faite par les indigènes en ce qui concerne leur statut matrimonial. On montre ensuite que cette option résulte nécessairement du fait par les époux d’avoir fait célébrer leur union par l'officier de l’état civil français.

Les conclusions de M. l'avocat général Robinet de Cléry qui ont précédé l’arrêt d'Alger du 26 juillet 1869 et celles de M. le procureur général Barbier qui précèdent l'arrêt de cassation du 6 juin 1883 (1), nous paraissent résumer tous les arguments produits à l'appui de l’une et de l’autre cause.

La première opinion, celle de l’indélébilité du statut conserve nos préférences ; nous persistons à penser avec les premiers arrêts de la Cour d'Alger que le statut personnel est en dehors des conventions et que le législateur n’a consacré à cet égard aucune faculté d'option.

Si l’on adopte cette manière de voir, il faut conclure sur la question de compétence qui nous occupe que la justice musulmane sera toujours compétente à l’exclusion de la justice française de droit commun pour les matières de statut personnel entre musulmans.

Venons aux matières de statut réel.

20 Il s'agit d'une matière de statut réel.

Qu'entend-on tout d’abord par le statut réel? On désigne par là les lois relatives aux biens mobiliers ou immobiliers peu importe, celles qui ont pour objet de régler leur condition juridique. On peut citer les lois relatives à la distinction des biens, celles qui règlent les

(1) V. ces arrêts dans le Journal de Robe, loc. cit.

différentes charges, servitudes ou hypothèques, dont les biens sont susceptibles; celles enfin qui déterminent les voies d’exécution dont ils peuvent être l’objet.

Nous devons ici encore déterminer la compétence des juridictions musulmanes ce qui revient, nous le savons, à rechercher dans quels cas la matière est régie par la loi musulmane, dans quels cas par la loi française.

Il faut tout d’abord bien se rappeler que la règle posée par les décrets est la suivante: « La loi musulmane régit toutes les conventions et toutes les contestations civiles et commerciales entre musulmans ». Sans doute les parties peuvent d’un commun accord contracter sous l'empire de la loi française ; mais, là pour nous n’est pas la question, puisque nous recherchons les cas où, en dehors de tout accord des parties, la matière du procès se trouve soumise à telle ou telle loi. Cette question n’estelle pas résolue par le texte même que nous venons de rappeler et ne devons-nous pas décider que la loi musulmane sera toujours applicable à l'exclusion de la loi française? La formule employée par les décrets est aussi générale que possible : « la loi musulmane régit toutes les conventions, toutes les contestations entre musulmans », ilsemble qu’elle embrasse toutes les hypothèses possibles et qu’il ne peut y avoir en aucun cas, l'accord préalable excepté, place pour l'application de la loi française.

Examinons cependant la règle écrite dans les décrets à la lueur des principes généraux du droit et voyons s’il ne doit pas se rencontrer des exceptions nécessaires à cette règle. Nous distinguerons suivant que la matière est mobilière ou immobilière.

a) La matière est mobilière.

De droit commun, les meubles qu'un étranger possède en France sont soumis à la loi française en tant qu’on les considère comme objets particuliers ainsi qu’il arrive dans les questions de revendication, de possession, de saisie, de privilège ; ils sont au contraire soumis à la loi nationale de leur propriétaire (quelques-uns disent la loi du domicile), en tant qu'on les considère comme dépendant de l’universalité qui constitue le patrimoine, c’est-à-dire au point de vue de leur transmission par succession (1).

Les meubles qu’un musulman possède en Algérie devraient donc être, d’après ces règles, régis par la loi française dans les cas qui viennent d’être précisés. Que par exemple un musulman fasse saisir les meubles d’un autre musulman, qu'il veuille exercer sur ces meubles certains privilèges, et, si l’on veut, le privilège de locateur, qu’il veuille enfin revendiquer un meuble possédé par un autre musulman ce sont les lois françaises, c’est le Code civil qu'il faudra appliquer.

Observons d’abord que même selon le droit commun le principe ne recoit application que pour les meubles corporels ; il se fonde en effet sur l'assiette même des meubles, sur le lieu où ils sont, or ce criterium fait défaut lorsqu'il s’agit d’un meuble incorporel ; l’emplacement d’un tel meuble, d’une créance par exemple, ne se conçoit pas, nullo circumscribitur loco et dans limpossibilité où l’on est de lui assigner une loi tirée du lieu de sa situation, on est bien obligé de recourir à la loi du propriétaire du meuble, c’est-à-dire à sa loi personnelle.

(1) Baudry Lacantinerie, I, p. 39 et suiv.