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On justifie théoriquement la solution en décidant que le meuble incorporel s’identifie avec la personne de son propriétaire. Une autre solution fait prévaloir la loi du domicile du propriétaire, elle n'identifie point le meuble et la personne, elle admet seulement que l’emplacement du meuble n'est autre que celui même de la personne et que c’est ainsi la loi du lieu ainsi déterminé, donc la loi du domicile qu’il faut appliquer. Cette solution se rapproche beaucoup plus que la première de celle admise pour les meubles corporels.

Quelque valeur qu'elle puisse avoir, la première est évidemment seule d'accord avec le droit spécial algérien ; elle conduit, en effet, comme le veulent le texte des décrets, à appliquer la loi musulmane aux créances et plus généralement aux matières personnelles entre musulmans.

Les principes généraux du droit pour les meubles incorporels se trouvent donc sauf controverse, d’accord avec la règle des décrets et nous ne devrons ici rencontrer aucune exception à cette règle. Voilà où semblent conduire les notions théoriques. Aucune difficulté ne s’est d’ailleurs produite dans la pratique : toutes les fois que le procès roule sur un droit de créance entre musulmans, on décide sans hésiter que c'est la loi musulmane qui s'applique, que la juridiction musulmane est compétente.

Supposons maintenant qu’il s'agisse d’un meuble corporel, plus généralement d'un droit réel mobilier. Ici le droit commun au moins pour les cas ci-dessus spécifiés de revendication, de saisie, de privilège est en désaccord complet avec la règle des décrets. Faut-il dire que la règle doit ici fléchir devant le droit commun,

que partant c’est non pas la loi musulmane mais la loi française qu'il faut appliquer et que par suite en matière de droit réel mobilier la juridiction musulmane sera incompétente ? |

La question parait peu étudiée; la jurisprudence fait défaut. On pourrait voir là un indice de l’applicabilité de la loi française à ces matières. Cette loi, dirait-on, en admettant la règle : « En fait de meubles la possession vaut titre », fait le plus souvent échec au succès de l’action réelle mobilière, d’où il suit que cette action est rarement exercée. Et si la jurisprudence fait défaut n'est-ce point une preuve que Îles actions de cette sorte sont fort rares même entre musulmans et n'y a-t-il point là comme une application latente du Gode civil et de la règle ci-dessus rappelée ?

Ce serait, pensons-nous, une conclusion très hasardée ; nous croyons devoir nous rallier à l’opinion contraire suivant laquelle le droit des décrets déroge ici au droit commun et admet dans tous les cas l’application de la loi musulmane. Cette application, nous l’avons vu, est certaine pour les actions personnelles mobilières qui sont de beaucoup les plus nombreuses ; elle constitue donc la règle générale; il faudrait un texte pour soustraire les actions réelles mobilières à l’application de cette loi ; or ce texte nous ne le trouvons pas; nous n'avons que le texte général de l’article 1 (D. 1859) qui se prononce pour la loi musulmane : sa formule est aussi compréhensive que possible et semble repousser toute distinction.

Il ne faut point oublier d’ailleurs que la volonté hautement manifestée du législateur a toujours été de conserver leurs Jois propres aux musulmans d'Algérie.

424 DEUXIÈME PÉRIODE, — PREMIÈRE PARTIE. — CHAPITRE Il

Dans un esprit de haute tolérance qui s'affirme jusque dans les rapports présentés au chef de l’État et précédant nos décrets, on a tenu à respecter la loi civile de l’indigène qui se trouve confondue avec sa loi religieuse. Ne serait-ce pas dès lors aller contre le vœu du législateur que d'interpréter le droit spécial algérien en l’absence d'un texte positif dans le sens de l'exclusion de la loi musulmane au profit de la loi française?

Il ya bien un arrêtdu 8 janvier 1884(1) rendu sur une demande de revendication d’objets mobiliers saisis et l’arrêt,bien que toutes les parties soient musulmanes, décide que la juridiction musulmane est incompétente ; mais il s’agit dans l’espèce d'une saisie pratiquéepar un officier ministériel français et la Cour se décide, qu’on le remarque bien, par ce motif que la juridiction musulmane est sans qualité pour apprécier la procédure de cet officier ministériel français. Elle reconnaît dans un considérant absolument formel « que le juge musulman pourrait statuer utilement sur la question de propriétédesdits objets, et le cas échéant ordonner leur remise au nom du revendiquant » dès l'instant où le juge français aurait prononcé la main levée de la saisie ; c'est donc que pour la Cour l’obstacle à la compétence des juridictions musulmanes provient uniquement de la saisie pratiquée par un huissier français ; et cet obstacle une fois levé, elle reconnaît formellement la compétence de ces juridictions pour statuer sur l’action réelle mobilière. Voilà comment l’arrêt du 8 janvier, bien que contraire en apparence, est très formel dans le sens de notre opinion. Disons donc que les actions réelles mobilières entre musulmans, de même

(1) Alger, 8 janvier 1884 ; Robe, 1885, p. 179.

que les actions personnelles se trouvent toujours soumises de plein droit à la loi musulmane.

Résumant les solutions que nous avons admises jusqu'ici nous pouvons conclure que la loi musulmane régit de plein droit le statut personnel et le statut réel mobilier entre musulmans, et que par suite la juridiction musulmane est ici toujours compétente, à raison de la matière. À la vérité un obstacle à la compétence pourra surgir, mais il proviendra d’une cause extérieure, complètement étrangère à la matière même du procès.

b). La matière est immobilière,

Venons maintenant aux matières immobilières et recherchons, comme pour les hypothèses précédentes, dans quels cas ces matières ressortiront à la juridiction musulmane, ou, ce qui revient au même, dans quels cas la loi musulmane leur sera applicable.

D'après le droit commun tous les immeubles compris dans le territoire de la France sont régis par la loi française (art. 3, C. civ.). Or, l'Algérie s’est trouvée par la conquête incorporée à la France, donc tous les immeubles situés en Algérie doivent être soumis aux lois françaises.

Le législateur a ici encore dérogé au droit commun en faveur des Arabes ; il s’agit de préciser la mesure exacte de cette dérogation. Elle consiste, fixons-nous bien sur ce point, à laisser sous l'empire de la loi musulmane des immeubles situés dans un territoire devenu français par la conquête. Observons qu'icila dérogation au droit commun est considérable. Qu'on ait laissé le statut personnel des musulmans soumis à la loi musulmane, cela se conçoit: les musulmans sont

bien devenus en 1830 des sujets de la France, mais ils ne sont pas devenus de plein droit des citoyens français ; or les principes nous disent qu'on ne dépouille son statut personnel qu’en perdant sa nationalité. La France qui ne voulait point abuser du droit de conquête a respecté ces principes et maintenu aux sujets conquis leur statut personnel.

Mais la situation change quand au lieu des personnes on considère le territoire : le territoire n’est point comme la personne simplement soumis à la France, il ne devient pas à demi français, la conquête l’incorpore au terriloire, il devient la France elle-même, et comme telle c'est la loi française qui de plein droit lui est applicable, quels que puissent être ses propriétaires. Voilà ce que dit le droit commun. Il n’y à pas pour l'immeuble une situation intermédiaire ; c'est donc le contre-pied du droit commun, le contre-pied de la solution dictée par les principes que l’on prend, quand on décide non plus que la personne mais que le fonds conservera sa loi d'avant la conquête.

Plus grande est la dérogation aux principes, plus éloignée de la règle se trouve l’exception et plus il faut la contenir dans les limites les plus strictes. C’est dire que toute la matière que nous étudions est de droit étroit et qu’on doit appliquer dans toute sa rigueur le principe d'interprétation restrictive.

Gette idée se confirme si l’on songe à la gravité même des conséquences de ce maintien de la terre algérienne sous la loi musulmane, aux abus de toute sorte qui en sont résultés, à la tendance chaque jour plus marquée du législateur de renoncer au droit exceptionnel qu’il a créé pour en revenir au droit commun.

Ces considérations préliminaires devront nous servir de guide dans l'examen de la question.

Voyons tout d’abord les textes qui ont créé ce droit exceptionnel en maintenant certaines terres d’Algérie sous la loi musulmane. -

La capitulation du 5 juillet 1830 porte : « l'exercice de la religion mahométane restera libre. La liberté des habitants de toutes les classes, leur religion, leurs propriétés ne recevront aucune atteinte ».

L'arrêté du 22 octobre 1830 défère au cadi maure toutes les causes entre musulmans; il ne distingue pas entre les actions réelles et les actions personnelles, ce qui implique que les premières comme les secondes restent soumises au juge musulman, à la loi musulmane.

L'arrêté du 28 mai 1832 qui est relatif aux transactions sur immeubles, s'en explique formellement dans son article 10: « Les transactions sur immeubles entre musulmans, musulmans et israélites, israélites continueront à être régies par le droil antérieur » ; au contraire l'arrêté applique la loi française dès qu’un chrétien est intéressé.

Les mêmes principes se retrouvent dans l'ordonnance du 1 octobre 1844. Le but de cette ordonnance est de régulariser les acquisitions immobilières faites chez les indigènes par des européens, de garantir à ces derniers les droits immobiliers qu’ils ont acquis ; elle pose pour cela quelques règles spéciales, elle décide en outre que « toutes actions réelles seront portées devant les tribunaux français et jugées d’après les lois françaises, que les ventes seront à l'avenir soumises au Code civil » ; mais il s’agit là seulement des actions réelles et des ventes entre européens et indigènes, le droit musulman reste

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applicable aux ventes entre indigènes seuls ; cela résulte de l’économie générale de l'ordonnance, ce point n'est pas contesté. ne,

La loi du 16 juin 1851 qui remplace l'ordonnance de 1844 dit à son tour dans son article 11: « Sont reconnus tels qu’ils existaient au moment de la conquête ou tels qu'ils ontété maintenus, réglés ou constitués postérieurement par le gouvernement français, les droits de propriété et les droits de jouissance appartenant aux particuliers, aux tribus et aux portions de tribu ».

Et dans l’article 16 : « Les transmissions de biens, de musulman à musulman continueront à être régies par la loi musulmane. Entre toutes autres personnes, elles seront régies par le Code civil ».

On trouve ici encore la loi musulmane réservée pour les transactions immobilières entre musulmans.

Mêmes règles, mêmes principes dans les décrets des 31 décembre 1859 et 13 décembre 1866 dont la formule générale, « la loi musulmane régit toutes les conventions, toutes les contestations civiles et commerciales entre musulmans », embrasse tous les cas possibles et réserve par là même implicitement la loi musulmane pour les matières immobilières entre musulmans.

Lisons l’article 1* du sénatus-consulte du 22 avril 1863, il porte : « les tribus de l’Algérie sont déclarées propriétaires des territoires dont elles ont la jouissance permanente et traditionnelle, à quelque titre que ce SON:

C'est la répétition du principe écrit dans l’article 11, loi de 1851 ; c'est la confirmation du droit antérienr, du droit de jouissance immobilière tel qu’il existait au moment de la conquête.

ig DE LA COMPÉTENCE 129

Lisons enfin la loi du 26 juillet 1873, article 2 : « Les lois françaises et notamment celle du 23 mars 1855, sur la transcription seront apliquées aux transactions immobilières ». — Suit la détermination des époques où cette application aura lieu pour lés divers cas prévus par l’article et notañnment pour le cas d'immeubles possédés par des musulmans. Ce texte par là même qu'il fixe les époques où les lois françaises commenceront à s’appliquer reconnait que le droit musulman avait jusque là régi l'immeuble.

Tels sont les textes qui établissent la dérogation dont nous avons parlé. Deux idées s’en dégagent : on a maintenu sous la loi musulmane et malgré la conquête certaines terres d'Algérie ; ces terres sont-celles qui se trouvaient et sont restées aux mains des musulmans. Nous voyons le législateur accorder des protections spéciales aux acquéreurs européens, proclamer l'application des lois, la compétence des tribunaux français dès qu'un européen, un chrétien a acquis ; mais il maintient toujours soit explicitement, et par une disposition formelle, soit implicitement le statut musulman, aussi longtemps que la propriété ne sort pas des mains des musulmans. Le maintien du statut réel musulman est en lui-même hors de doute.

Deux arrêts de la Cour d'Alger rendus l’un au début, l’autre à la fin de notre période, affirment nettement le principe : tant que des biens (il s’agit d'immeubles) appartiennent à des indigènes, nous dit un premier arrêt du 3 juin 1862 (1), ils sont régis même depuis la dénomination par la loi musulmane ; il résulte des traités qui

(1) Alger, 3 juin 1862 ; Robe, 1862, p. 197.

ont consacré cette Rae qu'aucune modification n’a été apportée au droit de propriété qui a été maintenu tel qu’il était dans le passé.

L’article 10 de l'arrêté de l’Intendant civil, nous dit à son tour l'arrêt du 31 décembre 1884 (1), et l’article 37 de l'ordonnance du 26 septembre 1842 ont conservé aux indigènes musulmans, toutes leurs lois concernant les transaction immobilières.

Ainsi, maintien du statut réel musulman au profit des indigènes, voilà ce que nous disent très clairement les textes et les arrêts. Nous avons vu combien était anormal et contraire au droit commun ce maintien du statut réel musulman,signalons en passant une difficulté fort grave que cette règle soulève. Elle a pour effet d'admettre sur le sol algérien la coexistence de deux statuts différents, statut français d’une part, statut musulman de l’autre. S'ils sont en conflit lequel doit prévaloir ? Un immeuble de statut réel musulman est vendu par un indigène à un autre indigène suivant la forme de la loi musulmane, c’est-à-dire par simple acte non enregistré ni transcrit; plus tard ce même immeuble sort des mains des indigènes, il passe à un acquéreur européen qui conformément au statut réel français fait enregistrer et transcrire son titre. Ce titre français transcrit devra-t-il prévaloir sur le titre non transcrit de l'acquéreur indigène antérieur ? L’européen va-t-il pouvoir évincer ce dernier? Si l’on décide par l’affirmative ne fait-on pas échec à la règle du maintien du statut réel musulman au profit des indigènes ? Si l’on décide par la négative que devient la règle protectrice de la

(1) Alger, 81 décembre 1884; Robe, 1885, p. 160.

transcription posée par le statut français ? Chacun des acquéreurs successifs s’est conformé à sa loi,chacun devrait recueillir le bénéfice de la propriété certaine, incommutable, que cette loi lui assure ; mais les deux lois sont contradictoires, l'une n’exige pas la transcription, lPautre l'exige, elles créent deux situations exclusives l’une de l’autre. À laquelle donner la préférence? Lequel des deux statuts sacrifier dans le conflit?

Il y a là une difficulté spéciale au droit algérien sur laquelle on trouve une jurisprudence hésitante, contradictoire, avec une tendance finale à faire prédominer le statut français. Cette difficulté n'existe pas et ne peut exister en France, elle tient à cet état de choses anormal créé sur le sol algérien par la dualité des statuts, elle montre combien ce maintien du statut réel musulman sur une terre française heurte l’application naturelle des principes ; elle confirme par là même le caractère éminemment exceptionnel de la dérogation au droit commun que nous étudions.

Quoi qu'il en soit, cette dérogation produit un effet certain sur la compétence. Par là même qu’elle a pour effet de maintenir sous la loi musulmane les immeubles auxquels elle s'applique elle rend la juridiction musulmane compétente pour statuer sur toutes les questions réelles se rattachant à ces immeubles. C’est toujours le même principe : là où s'applique la loi musulmane le Juge musulman a qualité pour statuer. Nous parlons des questions réelles ; que décider pour les actions personnelles se rattachant à l'immeuble? Ici la loi de l'immeuble ne paraît pas en cause; c’est donc uniquement en considération des personnes qu’il faudrait se décider, ce qui revient à dire, nous le savons, que la

juridiction musulmane serait compétente entre musul- * mans seuls, incompétente si un non musulman est partie en cause. Des difficultés se sont pourtant produites au sujet de certaines actions personnelles qu’on qualifie d'accessoires au droit de propriété, l’action en paiement de loyer par exemple; certains pensent qu'à raison du lien intime qui les unit au droit de propriété, elles doivent suivre la loi applicable à ce droit ; qu'ainsi s’il s’agit d’un immeuble de statut français, de telles actions sont régies par la loi française, d’où la conséquence qu'elles échappent à la juridiction musulmane alors même qu'elles sont exercées entre musulmans seuls. Nous retrouverons ces difficultés.

Au point où nous en sommes, il s’agit de bien déterminer quels immeubles sont maintenus sous la loi musulmane, à quelles conditions, jusqu’à quelle époque ils demeurent sous cette loi. Nous fixerons par là même la compétence de la juridiction musulmane, puisque cette compétence se mesure exactement sur les immeubles de statut réel musulman.

La première question ne souffre pas de difficultés : le maintien du statut réel musulman est une faveur faite aux indigènes, on a tenu à respecter non seulement leurs propriétés, on a voulu leur conserver leurs droits tels qu’ils se comportaient ; on a pour cela maintenu le droit antérieur à la conquête ; tout cela implique bien que lès seuls immeubles maintenus sous la loi musulmane sont les immeubles appartenant aux indigènes; nul doute par exemple que les portions de territoire qui au moment de la conquête sont devenues la propriété, de l'État français qui succédait au Beylick, ne soient tombées en même temps sous l’empire de la loi françai-

se ; ce n’est point en faveur du sol algérien en tant que tel, qu’on a maintenu le statut musulman, il y aurait eu

là une abdication pure et simple du droit de conquête :

qui ne se conçoit pas, c’est en faveur du sol algérien en tant qu’il demeure affecté aux indigènes; cette première limitation au,maintien du statut est d’évidence, elle résulte clairement d'ailleurs des textes, nous n’insistonspas. |

La difficulté devient sérieuse quand on se demande non plus à quelle catégorie d'immeubles le maintien du statut musulman a été appliqué lors de la conquête, mais bien à quelles conditions, jusqu’à quelle époque les immeubles ainsi mis hors pair sont demeurés tels.

Nous avons marqué déjà la tendance du législateur, dans les lois relatives à la propriété immobilière, à en revenir au droit commun, à faire peu à peu entrer sous le statut français les portions de territoires qui lui échappent. Il s’agit de préciser comment s'effectue ce retour au droit commun, comment l'immeuble resté musulman va redevenir français. C'est la question fameuse de la francisation des immeubles indigènes.

On conçoit à cet égard deux faits d'ordre différent : ou bien la francisation de lPimmeuble résultera des principes généraux du droit, ou bien elle résultera d’une règle spéciale posée par le législateur algérien ; après avoir octroyé une faveur, le législateur a bien le droit de la limiter, de la supprimer même s’il le juge utile; ce qu'une première loi a fait, une loi postérieure peut le défaire sauf à respecter les droits acquis.

Voyons tout d'abord les cas de francisation spécialement prévus par les textes ; nous examinerons ensuite ceux qui résultent des principes généraux.

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Le texte général à cet égard est l’article 2 de la loi du 26 juillet 1873, il s'exprime ainsi :

Les lois françaises et notamment celles du 23 mars 1855 sur la transcription, seront appliquées aux transactions immobilières:

« 1° À partir dela promulgation de la présente loi, pour les conventions qui interviendront entre individus régis par des statuts différents ; 2° À partir de la même époque pour les conventions entre musulmans relatives à des immeubles situés dans les territoires qui ont été soumis à l'application de l’ordonnance royale du 21 juillet 1846 et dans ceux où la propriété a été constituée par voie de cantonnement; 30 Au fur et à mesure de la délivrance des titres de propriété pour les conventions relatives aux immeubles désignés à l’article 3 ci-après. »

Le texte vise au début des individus régis par des statuts différents ; le statut dont il est ici question est le statut personnel; le statut personnel est on le sait l'expression de la nationalité; il s’agit donc d'individus de nationalités différentes, un musulman et un européen par exemple.

Il est question dans le 2° de l’article des territoires qui ont été soumis à l'application de l’ordonnance du 21 juillet 1846 et de ceux où la propriété a été constituée par voie de cantonnement. Quelques mots d’explication sont nécessaires : l'ordonnance de 1846 a pour but général de vérifier et d'établir le droit de propriété; elle prescrit une série d'opérations qui aboutissent à la revision des titres des tenanciers du sol, à l’exacte détermination de leurs lots de terre ; des arrêtés spéciaux déterminent les territoires où cette vérification doit être faite ; on choisit les territoires plus particuliè-

rement civils et de colonisation où l’élément européen commence à se fixer; c'est en effet en faveur des acquéreurs européens que l'ordonnance prescrit l’établissement du droit de propriété ; elle tend à les mettre à l’abri des évictions nombreuses auxquelles les expose le peu de régularité des ventes que leur ont consenties les indigènes. — Quant au cantonnement c'est une mesure qui a été prescrite en 1847 et en 1858, et qui était destinée à resserrer, à cantonner les tribus dans les territoires qu’elles pouvaient exploiter et à ouvrir à la colonisation européenne les terres ainsi rendues libres. Cette mesure se combinait avec le principe admis alors, de la division du territoire en deux zones, l’une conservée aux indigènes, l’autre ouverte aux européens avec défense à ces derniers d'acquérir des immeubles dans la zone réservée. Elle n’a jamais reçu que des commencements d'exécution restés sans suite.

Le texte nous parle enfin des immeubles désignés à l’article 3 et des titres de propriétés délivrés pour ces immeubles. Ceci a trait aux opérations prescrites par la loi de 1873 pour parvenir à la constitution de la propriété individuelle : ces opérations comprennent la délimitation des territoires des tribus, la répartition de ces territoires entre les douars de chaque tribu, la constatation et reconnaissance de la propriété privée là ou le sol est reconnu comme étant possédé privativement par les particuliers, et enfin la constitution de la propriété individuelle là oùlesol est possédé indivisément. Des titres sont délivrés aux divers ayants droit, à la suite de ces opérations, soit de reconnaissance de la propriété privée, soit de constitution de la propriété individuelle.

136 DEUXIÈME PÉRIODE. — PREMIÈRE PARTIE. — CHAPITRE Il

C'est à cet ordre de faits que le 3° de notre article fait allusion.

Ces quelques expressions du texte ainsi définies, aueune indécision n'existe sur l'interprétation à donner à l’article; sa rédaction est fort claire ; il prévoit trois cas distincts, trois catégories de conventions relatives à des bles et il leur déclare applicables les lois françaises. Ce sont : 1° les conventions qui à partir delapromulgation de la loi interviendront entre individus de nationalités différentes ; 2° les conventions qui à partir de la même époque, interviendront entre musulmans pour des immeubles de territoires ayant été soumis soit à l’ordonnance de 1846, soit aux opérations du cantonnement ; et 30 les conventions relatives à des immeubles de territoires soumis à la loi de 1873 à partir de la déiivrance des titres prévus par cette même loi.

Dès que la matière du procès rentre dans l’un de ces trois cas, et qu’en outre les conditions d'époque précisées par le texte sont remplies, aucun doute n’est possible, la loi française lui est applicable, c’est Le législateur lui-même qui le déclare en termes exprès, et partant, la juridiction musulmane est incompétente. Voilà autant de limitations certaines apportées par la loi de 1873 à la compétence de cette juridiction, tout le monde se trouve ici d'accord, aucune hésitation ne s'est produite etne pouvait se produire d’ailleurs dans la jnrisprudence.

Mais les trois cas prévus au texte sont-ils les seuls ? Faut-il dire qu'antérieurement aux époques précisées par le texte, — promulgation de la loi de 1873 ou délivrance des titres remis en exécution decetteloi,— les immeubles maintenus depuis la conquête sous le statut musulman

DE LA COMPÉTENCE à

n'ont pu entrer dans le statut français d'aucune manière? Faut-il dire en outre qu’il n’y a pour ces immeubles aucun mode de francisation possible en dehors des trois hypothèses spécifiées par le texte ?

C'est ici que les difficultés commencent; c’est ici que nous allons devoir faire appel non plus à un texte spécial de la législation algérienne mais aux principes généraux du droit.

Quand on lit avec attention le texte de l’article 2 il semble bien que l’on se trouve en présence d’une énumération limitative: les expressions mêmes de l’article, sa disposition matérielle, tout conduit à penser qu'on a voulu nous présenter un tableau d'ensemble de tous les cas d'application possible des lois françaises aux immeubles musulmans, avec l’indication pour chacun d'eux de l’époque où cette application commence. Nous allons voir si les principes du droit permettent de maintenir cette solution.

Reprenons chaque terme de l’énumération ; commençons par le premier : il s’agit des conventions (relatives à des immeubles, cela va de soi) entre individus de nationalités différentes ; la formule employée ne comprend que les conventions postérieures à la promulgation de la loi; «à partir de la promulgation » dit le texte, il est impossible d'équivoquer sur ce point. Toutes les conventions intervenues avant cette époque se trouvent par là même exclues ; faut-il conclure que la loi musulmane leur était applicable? Cette conclusion est impossible. En effet, les conventions dont il s’agit existent nécessairement entre indigènes et européens, elles ont pour effet de transmettre le droit de propriété ou un démembrement de ce droit de l’un à l’autre, de faire passer des

mains indigènes aux mains des européens le droit réel objet de la convention. Or, nous l'avons expliqué au début et c'est un point d’évidence, le statut réel musulman n'a été maintenu que pour la propriété qui est aux . mains des indigènes ; dès qu’ils l’abandonnent, dès qu'elle arrive à des européens, le maintien du statut musulman perd sa raison d’être, ce statut disparaît pour faire place au statut français ; c’est par la force des choses qu'il en est ainsi : on se trouve dès lors en présence d'un immeuble situé dans un territoire francais, aux mains d’un propriétaire français, il ne peut être possédé qu’au titre français ; rien ni dans la personne, ni dans le fonds ne saurait expliquer le maintien du statut musulman. Sans doute, nous avons rencontré des textes qui décident que la loi musulmane pourra être appliquée sous certaines conditions aux conventions entre musulmans et non musulmans, mais dès qu'il s’agit d’un droit réel dans un immeuble transmis par un indigène à un européen, cette application ne se conçoit plus : le droit réel appartenant à un Français dans un immeuble situé sur une terre française se trouve nécessairement régi par la loi française. On n’est point ici en présence de deux parties contractantes ayant une loi personnelle distincte ; on a un immeuble dont la loi propre est la loi française (art. 3, GC. civ.), qui n'était maintenu sous le statut musulman que pour des raisons qui onf cessé d'exister ; la loi de l’immeuble redevient donc la loi française et c’est par suite cette loi qui nécessairement régit la convention.

Il y a au surplus un texte très formel en ce sens. c’est l’article 16 de la loi du 16 juin 1851 ; il est ainsi conçu: « Les transmissions de biens de musulman à musulman

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continueront à être régies par la loi musulmane. Entre toutes autres personnes, elles seront régies par le Code civil ». La solution que nous donnons est donc certaine depuis 1851, elle est écrite dans le texte qui précède. Elle ne l’est pas moins pour la période antérieure, le texte de l’article 16 n'innove pas, il confirme ce qui est. à À supposer même que la controverse püût exister sur ce point, la question de compétence ne saurait faire doute : un européen se trouve en cause, c’est la condition même de l'hypothèse que nous examinons ; donc la justice musulmane n’est pas compétente. Si l’incompétence ne provient pas de la matière, elle proviendra en tout cas de la qualité des personnes. On pourra, en d’autres termes, discuter sur la nature de l’incompétence, sur le point de savoir si l’on se trouve en présence d’une incompétence « ratione matleriæ » ou « ratione personæ » ; mais le fait de l'incompétence de la justice musulmane n’en est pas moins certain, et il faut dire que les conventions visées par le 1° de notre article, même celles intervenues avant la promulgation de la loi de 1873 échappent aux juges indigènes. Il resterait à expliquer pourquoi l’article précise: « à partir de la promulgation de la présente loi ». C’est, comme l’enseigne M. Robe dans son commentaire de la loi de 1873, que le législateur dispose seulement pour l'avenir et laisse le passé tel qu'il est. Or les principes, à défaut du texte, donnent la solution sur ce point pour la période antérieure à la loi et ils montrent que cette solution coïncide avec la règle posée par le texte. IL faut dire du paragraphe 1” de l’article 2, loi de 1873, ce que nous avons dit de l’article 16, loi de 1851 : ce texte n’innove

pas: il pose en termes exprès une règle qui jusque-là résultait des principes.

Venons au second terme de l’'énumération : il comprend les conventions qui, à partir de la même époque, c’est-à-dire de la promulgation de la loi interviendront entre musulmans pour des immeubles de territoires soumis soit à l’ordonnance de 1846, soit au cantonnement. Ici, on le suppose, le débat s'agite entre musulmans, la question de compétence dépend donc uniquement de la matière, c'est-à-dire de l’applicabilité à immeuble de la loi musulmane ou de la loi française. La détermination exacte des cas où devra s'appliquer la loi française présente donc un intérêt tout particulier. Le texte en cite deux : nous n’avons rien à dire du second qui est celui où le territoire de la situation de l’immeuble a été soumis au cantonnement ; il offre peu d'applications pratiques, par là même que le cantonnement a élé peu pratiqué ; il ne présente dans tous les cas aucune difficulté ; le territoire a ou n’a pas été soumis aux opérations dont s’agit, c'est simple affaire de vérification, nous n'insistons pas. A la vérité on peut soulever la question de savoir si c'est seulement à partir de la promulgation de la loi de 1873 que de tels immeuble reçoivent l’application des lois française, mais c’est là une difficulté commune aux deux cas visés par le texte, nous l’examinerons plus loin.

Prenons l’autre cas: il donne lieu par lui-même et indépendamment de la détermination d'époque, à quelques difficultés. Le texte vise les territoires soumis à l'ordonnance de 1846 ; les territoires non soumis à l’ordonnance se trouvent-ils par là même exclus? Pour comprendre la difficulté, il est nécessaire de se rappeler

l’économie générale de cette mesure législative. L’ordonnance a pour but, nous lavons dit, de vérifier et d'établir le droit de propriété là où il est à l’état de confusion et de désordre. Ge sont des arrêtés spéciaux nous dit l’article 1° de l'ordonnance; qui déterminent les périmètres des territoires où cette vérification devra être faite. Ce même article 1% ajoute « ne sont pas compris dans ces territoires, etc... » ; suit l’'énumération d’un certain nombre de communes que l’ordonnance dispense de la vérification qu’elle prescrit.

Là-dessus une double question se pose : Faut-il dire que les territoires nommément dispensés de la vérification par l’article 1° de l'ordonnance échappent à la règle de notre article 2-29, loi du 26 juillet 1873, attendu qu'ils n'ont pas été soumis aux opérations de l’ordonnance et ne remplissent point ainsi la condition exigée par cet article? À supposer qu'on applique l’article 2-2° à ces territoires nommément dispensés des opérations de vérification, ces territoires seront-ils les seuls auxquels il convient d'étendre la règle de l’article 2-22

La doctrine et la jurisprudence sont d'accord pour répondre négativement sur les deux questions. Elles étendent l'application de l’article 2-2° des cas prévus par le texte à des cas non prévus. Voyons comment se justifie cette application extensive de la règle.

Sur la première question le doute n’est pas possible. Que si le texte qui nous occupe soumet à la loi française, à compter de la promulgation de la loi de 1873, les territoires qui ont subi le contrôle de l’ordonnance de 1846, il faut y soumettre également les territoires pour lesquels ce contrôle a été jugé inutile; il y a là, comme le disait M. le premier président Cuniac dans

142 DEUXIÈME PÉRIODE. — PREMIÈRE PARTIE. — CHAPITRE Il

son rapport au Conseil supérieur (séance du 27 décembre 1873) un à fortiori évident : Si les territoires en question n’ont pas été contrôlés, c’est qu’on les estimait contrôlés à l'avance. C’est bien le cas de leur appliquer l'adage : Ubi œadem ratio, ibi idem jus esse debet. La jurisprudence de la Cour d’Alger a toujours été très ferme sur ce point.

La loi du 26 juillet 1873, article 2-2, nous dit un premier arrêt du 14 juillet 1874 (1), régit non seulement les immeubles situés dans des territoires soumis à l’application de l’ordonnance du 26 juillet 1846, mais encore ceux qui par l'article 1° de ladite ordonnance ont été dispensés de la vérification prescrite. Et l'arrêt tirant de ces prémisses la conséquence nécessaire qui en découle ajoute : Ces immeubles se trouvent donc soumis à la loi française et par suite la juridiction musulmane est incompétente pour connaître des difficultés relatives à ces immeubles.

Cette jurisprudence a toujours été suivie sans controverse ; elle s'affirme de nouveau dans un jugement du tribunal de Constantine du 7 mars 1876 (2). Nous n'insistons pas. Il est acquis que les territoires nommément dispensés de la vérification par l’article 1° de l’ordonnance de 1846, tombent sous le coup de l’article 2-2 de la loi de 1873 et comme tels sont régis par la loi française et échappent à la compétence de la juridiction musulmane.

Notre seconde question surgit alors. Les territoires nommément dispensés seront-ils seuls dans ce cas ? Ici

(1) Alger, 14 juillet 1874 ; Robe, 1874, p. 92.

(2) Constantine, 7 mars 1876 ; Robe, 1877, p. 5.