L'EUN PE

très simple mais en même temps très logique que cette question de droit algérien a définitivement reçue : aucune hésitation n’est aujourd’hui possible. Les principes sont fixés.

Qu'est devenue la règle suivant laquelle les musulmans justiciables d’une juridiction indigène sont cependant libres d’opter pour la juridiction française ? Elle est maintenue; mais son application, par la force des choses, se trouve restreinte aux matières exceptionnelles pour lesquelles la juridiction des cadis est conservée : dès l'instant que d’après le système nouveau inauguré par les décrets de 1886 et de 1889 les musulmans doivent obligatoirement s’adresser au juge de paix, donc à un juge français, il est clair qu’il ne peut être question pour eux d’une option à exercer pour la justice française ; au contraire, dès qu’ils doivent s'adresser au cadi, le droit d'option reparaît et il peut comme en 1859, comme en 1866 se manifester de deux manières : l'option résultera, ou bien du commun accord des parties pour saisir la justice française, ou bien de leur soumission à la législation française.

Le premier cas est prévu par l’article 7 S 2 décret de 1886 reproduit par l’article 7 S 3 décret de 1889 et ainsi conçu :.. « Les contestations relatives au statut personnel et aux successions sont portées devant le cadi. Toutefois les parties peuvent d’un commun accord saisir le juge de paix. L'accord est réputé établi et le défendeur ne peut plus demander son renvoi devant une autre juridiction, lorsqu'il a, soit fourni ses défenses, soit demandé un délai pour les produire, soit laissé prendre jugement contre lui ».

Le second cas résulte de la combinaison des articles

3 et 6 du décret de 1886 reproduits textuellement par le décret de 1889 ; article 3: « Dans les matières énoncées à l’article 1 (il s’agit des matières réservées au cadi) les musulmans peuvent renoncer par une déclaration expresse à l'application de leurs droits et coutumes pour se soumettre à la législation française. Cette déclaration sera insérée soit dans la convention originaire, soit dans une convention spéciale ; la renonciation résulte en outre, à moins de déclaration contraire, de la réception de la convention originaire par un officier public français ». Article 6 : « Dans tous les cas où la loi française est applicable, les musulmans sont justiciables de la juridiction française ».

Ces textes très clairs ne RE point avoir soulevé de difficultés dans la pratique ; la jurisprudence admet cependant une distinction sur les effets produits par la réception de la convention par un officier public français ; nous reviendrons sur ce point dans le paragraphe suivant.

On remarquera que ce droit d’ option tel qu’il vient d'être défini a toujours existé dans la législation algérienne ; toutes les ordonnances, tous les décrets qui se sont succédé l’ont consacré. Jamais à aucune époque on n'a imposé les juridictions indigènes aux musulmans, on les leur a simplement offertes, tout en reconnaissant pour eux, d’une manière plus ou moins libérale, suivant les époques, la faculté d'y renoncer en accordant la préférence au juge français. Nous en avons conclu, etnous n’avons rien à changer à cette conclusion, que la compétence du juge indigène au regard des musulmans est en quelque sorte une compétence de faveur et n'est point par suite une compétence d'ordre public.

Quand le juge indigène était le juge de droit commun du premier degré c'était là un caractère général de la compétence « ratione personcæ » des juridictions musulmanes ; depuis 1886 le juge de paix fonctionne à côté du cadi comme juge du premier degré, ilsuit de là et d’après ce qui précède, qu’au point de vue de la nature de la compétence il y a lieu de faire une distinction: les deux: juridictions musulmanes du premier degré ont sans doute au point de vue des personnes une compétence égale, mais cette compétence qui est purement facultative quand il s’agit du cadi, devient d'ordre publicquand il s’agit du juge de paix ; la règle de droit commun reparait: une juridiction étant constituée en vue d’une certaine catégorie de justiciahbles, il ne saurait dépendre de ceux-ci de s'adresser à une juridiction différente ; c’est l'ordre même des juridictions qui est ici en jeu et cet ordre est au-dessus de la volonté des particuliers. Nous avons vu pourquoi la règle cesse quand il s’agit de juridictions indigènes qui ne sont point à vrai dire des juridictions instituées, mais plutôt des tribunaux tolérés par pure faveur pour les musulmans.

S 2. — Compétence de la justice musulmane au point de vue de la matière des procès.

Nous savons que la question se ramène à la détermination exacte de la sphère d'application de la loi musulmane. Là où s'applique cette loi, la justice musulmane a toujours compétence ; là où cette loi cesse de s'appliquer, il faut s’adresser tantôt à la justice française de droit commun, tantôt aux juridictions francaises spéciales « siégeant en matière musulmane » et

qui font partie suivant ce qui a été dit de la justice musulmane proprement dite; mais l’on est sûr que le juge indigène est radicalement incompétent. C’est ce que dit clairement l’article 6, décrets de 1886 et 1889, aux termes duquel : « Dans tous les cas où la loi française est applicable, les musulmans sont justiciables de la juridiction francaise ».

La question d'application de la loi musulmane engage la question générale de compétence dans les termes que nous venons d'indiquer; nous en traiterons dans ce paragraphe. Le point de savoir s’il y a lieu dans tel cas donné de s’adresser, soit au juge indigène, soit aux juridictions françaises « siégeant en matière musulmane », soit enfin aux juridictions françaises de droit commun restera à résoudre ;,il trouvera sa solution dans l’étude de la section suivante. Qu'il nous suffise de bien noter dès à présent que d’après la législation actuelle, les compétences respectives de la justice musulmane et de la justice française de droit commun ne se mesurent plus exactement sur l’étendue d'application des lois musulmane et française ; cette question d'application des lois continue cependant à offrir un intérêt considérable, nous la reprenons.

Le décret de 1886 consacre en cette matière un état de choses absolument nouveau, c’est ce qu'indique le rapporteur du décret:

« Le législateur de 1866 avait posé en principe que la loi musulmane était applicable dans toutes les contestations entre musulmans, sauf convention contraire. Le décret déclare que sauf pour les matières expressément réservées, les indigènes sont soumis à la loi française ». Voici maintenant les textes d’où se dégage cette règle nouvelle :

ART. 1%. — « Les musulmans résidant en Algérie non admis à la j jouissance des droits de citoyen français continuent à être régis par leurs droits et coutumes en ce qui concerne: leur statut personnel, leurs successions, ceux de leurs immeubles dont la propriété n’est pas établie conformément à la loi du 26 juillet 1873 ou par un titre français administratif, notarié ou judiciaire. »

ART. 2. — « Ils sont régis par la Joi française pour toutes les matières non réservées par l’article précédent ainsi que pour la poursuite et la répression des crimes, délits et contraventions.

« En matière personnelle et mobilière, le juge tiendra compte, dans l'interprétation des conventions, dans l’appréciation des faits et dans l'admission de la preuve, des coutumes et usages des parties. »

ART. 3. — « Dans les affaires énoncées à l’article 4°, les musulmans peuvent renoncer par une déclaration expresse, à l'application de leurs droits et coutumes pour se soumettre à la législation française. Cette déclaration sera insérée, soit dans la convention originaire, soit dans une convention spéciale; la renonciation résulte en outre, à moins de déclaration contraire, de la réception de la convention originaire par un officier public français ».

Ces textes sont reproduits sans modification dans le décret de 1889.

Comme sous l'empire des décrets précédents on voit que la matière du procès peut se trouver soumise à la loi française de deux manières ; cette soumission résultera soit de la volonté des parties, soit de la loi ellemême ; elle sera conventionnelle et facultative dans le

PR

premier cas, elle sera légale et obligatoire dans le second.

4° Des cas où la matièré du procès est soumise à la loi française par la volonté des parties.

Commençons par le premier cas qui est le plus simple. Il est d’évidence qu’il concerne uniquement les matières exceptionnelles maintenues par le décret sous la loi musulmane. Les indigènes ont la faculté de soustraire ces matières à cette loi pour les soumettre à la loi française ; l’article 3 qui précède indique que leur volonté à cet égard peut se manifester de deux maniëres : 1° par une déclaration expresse insérée soit dans la convention originaire, soit dans une convention spéciale ; 2° par la réception de la convention originaire par un officier public français jointe à l’absence de déclaration contraire.

Quand il y a déclaration expresse aucune difficulté n'existe, il suffit d'examiner la teneur de la déclaration. Ce cas est peu pratique ; les indigènes y recourront rarement.

Le second cas donne lieu à plus d'applications, mais il présente certaines difficultés par là même qu’il s’agit d'interpréter une volonté qui ne s’aflirme pas, qui se manifeste d’une manière indirecte, implicite.

Le fait par deux indigènes de faire recevoir leur convention par un officier public français emporte-t-il nécessairement cette volonté? L'article 3 semble bien l’admettre et c'est une doctrine admise par plusieurs arrêts.

Citons en ce sens un arrêt du 8 mai 1890 (1), qui ad

(1) Alger, 8 mars 1890 ; Robe, 1890, p. 184.

met que l'intention des indigènes de contracter sous l'empire de la loi française résulte du choix d'un notaire français ; à la vérité l'arrêt, dans l'espèce, fonde égale-

ment sa solution sur les formes, les clauses, les condi-

tions, les stipulations de l’acté reçu par le notaire. Un autre arrêt du même jour (1) le décide ainsi en se

fondant uniquement, sur le fait de la réception du con-

trat par l'officier public français. Il s’agit d’une action en paiement de loyers entre musulmans. Cette action en tant que personnelle et mobilière tomberait en principe en vertu des articles 2 et 7 du décret sous l’application de la loi française mitigée par les coutumes et usages des parties et devant la juridiction du juge de paix, statuant en matière musulmane, mais l’arrêt dit que ce

n'est pas le lieu de le décider ainsi et que la juridic-

tion française de droit commun, dans l’espèce le tribunal d'Alger, s’est à tort déclarée incompétente attendu que la demande de loyers se fonde sur un baïl reçu par un notaire français et que ce seul fait doit être considéré comme emportant volonté parles parties de se placer sous l’empire exclusif de la loi française, d'où il suit que la juridiction française de droit commun se trouvait seule compétente pour statuer.

Un jugement du tribunal d’Alger du 19 décembre 1892 (2) admet de même que les tribunaux musulmans ne sauraient connaître de la validité des clauses d’un testament dès l'instant que ce testament a été reçu par un notaire français.

On trouve à l'inverse d’autres décisions qui ne se contentent plus de la simple réception du contrat par un

(1) Alger, 8 mars 189,0 ; Robe, 1890, p. 265. (2) Trib, d'Alger, 19 décembre 1892 ; Robe, 1893, p. 60.

notaire français, en tant qu'on veut en faire résulter La soumission aux lois françaises.

Cette jurisprudence s'était fondée sous l'empire du décret de 1866 dont l’article 1 ne prévoit en effet que l'hypothèse d’« une déclaration faite dans un acte ». Cest ainsi qu'un arrêt d'Alger du 28 mars 1880 (1), décidait que le fait que le titre invoqué aurait été dressé devantou par un officier public français, ne saurait à lui seul et à défaut de déclaration expresse de volonté, emporter de plein droit renonciation à la loi musulmane.

Cette jurisprudence se retrouve même sous l'empire des textes nouveaux: deux jugements du tribunal de Blidah des 15 janvier et 15 mars 1889 et un arrêt d'Alger du 10 mars 1890 refusent absolument de déclarer soumis à la loi française un contrat entre indigènes par le seul fait qu'il a été reçu par un notaire français, ils exigent qu'une déclaration expresse de volonté à cet égard soit insérée dans l’acte. Ces décisions interviennent sur des matières de statut personnel, nous les retrouverons en traitant de ce statut.

Deux indigènes comparaissent volontairement devant le juge de paix pour faire constater leurs accords. Ge cas doit-il être assimilé à celui de la réception du contrat par un oflicier public français? Un arrêt de la 1'chambre du 7 décembre 1892 (2) le décide ainsi en disposant que dans ce cas spécial les indigènes font une convention régie par la loi française, tant pour les conditions de leur contrat que pour la compétence en cas de difficultés ultérieures.

(1) Alger, 28 mars 1880 ; Robe, 1890, p. 148. (2) Alger, 7 décembre 1892 ; Robe, 1893, p. 85.

Cette solution semblerait irréfutable si les juges de paix étaient exclusivement des magistrats français, mais l’on a objecté que dans le système des décrets de 1886 et de 1889 le juge de paix en Algérie était juge au titre musulman, comme au titre français. L’on s’est demandé par suite si lorsque deux musulmans comparaissent devant lui sans expliquer que l'intervention de ce magistrat est au titre français, l’on ne devait pas présumer que les parties l’acceptent comme disposant au titre musulman ?I] faudrait en ce cas écarter la solution de l'arrêt.

Quoi qu’il en soit de ce point spécial, nous pensons que la jurisprudence rapportée en dernier lieu est la plus prévoyante : elle a peut-être contre elle le texte de l’article 3, mais elle se réclame des principes généraux du droit. C'est une règle non douteuse que les renonciations sont de droit étroit: Memo juri suo facile renunliare præsumitur et c'est surtoutlecasdel'appliquer aux indigènes dont la plupart n'auront très certainement pas lu l'article précité el pourront ainsi se méprendre sur les conséquences qu'entraine pour eux le ministère d'un officier public français. S'ils ne les ont pas prévues. si au contraire dans leur pensée elles ne devaient pas se produire, devra-t-on cependant les leur appliquer ? Nous ne le pensons pas et le plus sûr est certainement d'exiger dans l’acte une déclaration expresse; la pratique notariale parait d’ailleurs se fixer en ce sens.

Que si l’on ne peut faire résulter que sous réserves la soumission aux lois française du fait par les indioènes d’avoir contracté en la forme authentique française, à plus forte raison ne faudra-t-il point attacher cet effet

20 TROISIÈME PÉRIODE. — CHAPITRE Il

à la forme extérieure d’un acte sous seing privé. Il n°v a plus là présent un officier ministériel pouvant renseigner les parties sur la portée de leur acte ; de ce qu’elles lui ont donné une forme française, il serait exorbitant de conclure quelles ont entendu le soumettre à la loi française. Autre chose est la forme, autre chose est le fond.

Nous avons déjà vu la jurisprudence le décider ainsi pour un billet à ordre entre musulmans ; mais une difficulté se présente quand l'effet se trouve avoir passé en circulant aux mains d’européens. Cette circonstance à défaut de la forme de l’acte ne va-t-elle point entrainer soumission aux lois françaises ef compétence des juridictions françaises pour toutes les créances se rattachant au billet, alors même que ces créances s’agiteraient entre musulmans seuls ?

Un arrêt d'Alger du 6 janvier 1865, admettait déjà que les tribunaux indigènes sont incompétents pour un litige entre indigènes si le demandeur puise son droit dans un acte commun à des européens; un jugement du tribunal de Blidah du 12 juillet 1888 (1) statuant sur le cas spécial d’un billet à ordre s’approprie le principe en le fortifiant par des considérations tirées des règles qui régissent les effets de commerce. Le tribunal considère que l’endossement du billet au profit d’européens crée de nouveaux liens de droit entre toutes les personnes dont les noms figurent sur l’effet et que le nouveau contrat commercial ainsi formé entre des personnes de statut différent ne peut plus être apprécié dans ses conséquences juridiques quelles qu’elles soient, que par la juridiction française.

(1) Blidah, 12 juillet 1888; Robe, 1890, p. 401.

Le tribunal de Blidah n'apporte aucun tempérament à sa doctrine , mais un arrêt du 17 février 1892 en admet un. AT Zee)

L'arrêt décide (1), que les conséquences ci-dessus déterminées doivent cesser si les européens dont les noms se trouvent Sur le billet ont été désintéressés et que dans ce cas, la juridiction redevient compétente pour statuer entre les signataires musulmans, avec l'obligation d'apprécier la valeur et la portée du billet selon les usages et coutumes des parties (art. 2,S ?, D.17 avril 1889). On peut contester cette doctrine et soutenir que le contrat une fois placé sous l'empire de la loi française, ne saurait retomber sous la loi musulmane par l’effet de cette circonstance toute spéciale relevée par l'arrêt. Tous les débiteurs de l'effet se trouvaient régis par la loi française, il y avait là pour eux une situation acquise ; comment saurait-elle être modifiée sans leur consentement et par ce fait que l’un d'eux a payé?

20 Des cas où la matière du procès est soumise à la loi française par la volonté du législateur.

Nous devons maintenant déterminer les cas où la matière du procès se trouve régie par la loi française, non plus par la volonté des parties, mais par la volonté du législateur.

Nous avons dit que d’après le décret de 1889, cette Loi s’applique en règle générale à tous les procès entre musulmans sauf pour certaines matières expressément réservées. Il nous suffira donc de reprendre chacun de ces cas exceptionnels où la loi musulmane s'applique et

(1) Alger, 17 février 1892 ; Robe, 189%, p. 136.

de nous attacher pour chacun d’eux à bien déterminer l'étendue de l'exception, c’est-à-dire la sphère exacte d'application de la loi musulmane. Tout ce qui se trouvera en dehors de cette sphère représentera nécessairement le domaine propre de la loi française.

Matières exceptionnellement réservées à la loi musulmane.

Les décrets indiquent (art. 1°, décret de 1886, décret de 1889), que les matières exceptionnellement régies par la loi musulmane sont au nombre de trois. Ce sont: 1° le statut personnel; 2° les successions ; 3° les immeubles dont la propriété n’est pas établie conformément à la loi du 26 juillet 1873 ou par un titre francais, administratif, notarié ou judiciaire. Nous reprendrons successivement les trois termes de cette énumération.

10 Matières de statut personnel.

Les musulmans restent soumis à leurs droits et coutumes en ce qui concerne leur statut personnel ; la règle n’est pas nouvelle ; nous l'avons trouvée écrite dans tous les actes législatifs antérieurs. Nous avons montré qu'elle se justifie par ce fait que les musulmans tout en devenant sujets de la France ont conservé leur nationalité et devaient conserver par suite leur statut personnel.

Un jugement du Conseil permanent de révision d’Alger en date du 12 février 1891 (1), rappelle ce principe de la permanence du statut personnel musulman et en fait une application au mariage entre musulmans qui fait nécessairement partie du statut personnel. Ce point est sans difficulté. L'espèce du jugement est intéressante

(1) Robe, 1891, p. 176.

à retenir en ce qu’elle est susceptible de nombreuses applications pratiques: Un indigène du territoire de commandement avait été condamné à un an de prison pour attentat à la pudeur commis sur la personne de sa femme âgée de moins de treize ans ; il s'était pourvu en revision ; il invoquait l’absence d'intention criminelle dans ses relations intimes avec sa femme impubère, il se fondait sur ce que son mariage était régi par la loi musulmane et qu'il était valable aux veux de cette loi qui autorise le mariage entre impubères. Le Conseil de revision déclare ces deux derniers points constants, mais il rejette le pourvoi par le motif, que si la coutume autorise ces sortes de mariage, du moins elle n’admet pas que la consommation matérielle puisse avoir lieu avant la puberté des contractants, qu’ainsi le mari qui a commerce avec sa femme non encore nubile et âgée de moins de 13 ans commet un attentat à la pudeur prévu et réprimé par les articles 331 et 332 du Code pénal.

Il y a là une jurisprudence qu’on ne saurait trop approuver et que les indigènes qui ont un goût marqué pour ces sortes de mariages feront bien de méditer.

Les règles relatives à la tutelle font de même partie du statut personnel, il faut donc dire que la tutelle des indigènes se trouve exclusivement régie par la loi musulmane, et c'est ce que décide un jugement du tribunal d'Alger du 24 juin 1887. On poursuivait devant le tribunal d'Alger homologation d’un acte du Cadi portant autorisation pour le tuteur musulman d'emprunter et d'hypothéquer au nom des mineurs. Le jugement rejette la requête en se fondant sur ce que l'autorisation donnée par le cadi est suffisante selon la loi musulmane qui régit la tutelle du mineur musulman.

LE PEU qu

Le bien hypothéqué se trouvait dans l'espèce régi par le statut musulman. La solution changerait-elle s’il s'agissait d’un immeuble français? Evidemment non; autre chose est la loi de l’immeuble, autre chose la loi de la tutelle, or c’est cette dernière seule qui est en jeu lorsqu'il s’agit de pourvoir le tuteur de l'autorisation nécessaire pour accomplir un acte, et il importe peu que cet acte concerne un immeuble français ; au surplus la loi du 26 juillet 1873, sur la constitution de la propriété en Algérie, maintient formellement dans son article 7 toutes les dispositions de la loi musulmane concernant le statut personnel, c’est donc en définitive que la francisation de l’immeuble hypothéqué par le tuteur doit rester sans influence relativement aux règles de la tutelle qui sont matière de statut personnel. Cette solution qui nous parait très juridique se trouve développée dans une dissertation de M. le conseiller Yvernès rapportée au Journal de Robe (1).

Les indigènes peuvent-ils renoncer à leurs lois et coutumes pour placer par le seul effet de leur volonté leur statut personnel sous la loi française ? Nous avons déjà rencontré cette question. De droit commun les indigènes ne devraient point avoir Ce pouvoir; cependant nous avons vu que la jurisprudence, relativement aux israélites qui étaient traités avant 1870 comme les musulmans au point de vue du statut personnel, avait fini par admettre qu'ils pouvaient renoncer au statut personnel mosaique; que particulièrement pour le mariage cette renonciation résultait de plein droit de l'intervention de l'officier public français ; que du moment que des israé-

(1) Robe, 1891, p. 209.

lites se mariaient devant le maire, leur mariage était

régi par la loi française. Nous avons dit qu'il y avait même raison de décider en ce qui concerne les musulmans (1).

La jurisprudence maintient sa solution dans la période où nous sommes : un jugement du tribunal d'Alger du 21 mai 1891 et un arrêt de la Cour du 15 juin 1892 (2) décident que les israélites indigènes de l'Algérie avant le décret du 24 octobre 1870, ont toujours eu le droit de renoncer au statut mosaïque pour s’en tenir au droit commun du pays; que l'option résulte notamment du mariage contracté devant l'officier de l’état civil français, sur la réquisition des futurs époux. L'arrêt de la Cour constate même qu'il y a là une règle de droit définitivement établie et admise sans conteste aujourd’hui.

Quelques mois avant l’arrêt de la Cour, le tribunal de Tunis en avait fait l'application à une espèce intéressant non plus un israélite mais un indigène musulman; le tribunal avait jugé (3) que lorsqu'un indigène musulman algérien à contracté mariage devant l'officier de l’état civil français avec une femme européenne, les époux se trouvent placés sous l'empire de la loi francaise, leur comparution devant l'officier de l'état civil français impliquant leur intention mutuelle de soumettre leur union à cette loi.

Voilà donc une jurisprudence très fermement établie, il y a là un cas certain où les indigènes peuvent renoncer par le seul effet de leur volonté à leur statut matrimonial qui est une branche du statut personnel.

(1) V. suprà p. 116 ets.

(2) Robe, 1891, p. 240, et 1892, p. 266.

(8) Trib. Tunis, 23 novembre 1891 ; Robe, 1892, p. 208.

256 TROISIÈME PÉRIODE. — CHAPITRE va

Ce cas est-il le seul? La question peut se poser en présence de l’article 3 qui autorise dans les termes les plus généraux «les musulmans à renoncer à l’application de leurs droits et coutumes pour se soumettre à la législation française ». En fait un arrêt de la Cour d'Alger du 9 avril 1894 (1) a admis que cette faculté existait sans aucune restriction même en matière de statut personnel ; que notamment la renonciation à ce statut, — il s’agit dans l’espèce d’une question de majorité, — résulte nécessairement de Ja réception de la convention par un officier public français ; que le musulman qui a ainsi contracté devant un notaire français, sans aucune réserve formelle de son statut personnel, ne peut demander la nullité de son obligation pour cause de minorité d’après le droit musulman s’il était alors majeur conformément à la loi française.

Mais l'avis le plus général parait être que dans la pensée du rédacteur des décrets la faculté de renonciation consacrée par l’article 8 s’appliquait surtout aux matières de statut réel ; que malgré là généralité apparente de ce texte il faut s’en tenir fermement au principe de l’indélébilité du statut personnel, « que sans doute pour obéir à une ancienne jurisprudence entrée dans nos croyances on peut faire une exception en ce qui touche la célébration du mariage devant l'officier de l’état civil français », mais qu'il faut s’en tenir là (2). Deux jugements du tribunal deBlidah des 15 janvieret 13 mars 1889, ont consacré cette solution (3).

Le tribunal reconnait que l’article 3 consacre sans

) Robe, 1894, p. 245.

(1 (2) En ce sens M, Robe, Commentaire du décret de 1889. (3) Blidah, 15 janvier et 13 mars 1889 ; Robe, 1889, p. 178.

sé DE LA COMPÉTENCE 257

doute au profit des indigènes musulmans le droit de renoncer à leur statut personnel, mais il décide que l'acte d’où l’on voudra faire résulter cette renonciation devra être de nature à l’entrainer nécessairement, que tel sera bien le cas de la célébration du mariage devant l'officier français mais que le seul fait d’avoir passé un acte devant un notaire français, suflisant à la vérité pour entraîner renonciation à la juridiction musulmane et soumission à la juridiction française, ne saurait emporter renonciation au statut personnel.

Le tribunal de Blidah se trouve ici en opposition directe avec l'arrêt de la Cour.

Si l’on adopte la doctrine de ces deux jugements, qui a peut'être contre elle le texte général de l’article 3 mais qui semble la plus conforme aux principes généraux, il faudra délimiter ainsi notre premier cas d’application de la loi musulmane : cette loi régit de plein droit les matières de statut personnel, et il n'y a qu’un moyen pour les indigènes musulmans de soustraire leur statut à cette loi, c’est de faire célébrer leur mariage par l’officier de l’état civil français.

20 Les successions.

Nous arrivons au second ordre de matières expressément réservées par l’article 1° à l’application de la loi musulmane, ce sont les successions. Quelle est ici la sphère d’application de la loi musulmane ?

Prenons les textes :

Nous avons déjà rencontré l’article 7, loi du 26 juillet 1873 aux termes duquel: « Il n’est point dérogé par la présente loi... aux règles des successions des indigènes entre eux ». Le texte nouveau pour la période actuelle

ONE CR tent, A PA MERE

258 TROISIÈME PÉRIODE. — CHAPITRE II Le

est le suivant : article 1°, décrets de 1886 et 1889 : « Les musulmans... continuent à être régis par leurs droits et coutumes en ce qui concerne... leurs successions ».

Cette formule employée par Particle 1° des décrets est aussi générale que celle de l’article 7 loi de 1873. Elle soulève donc la même question : la loi musulmane s’applique-t-elle à tout ce qui touche aux successions ? Y a-til au contraire des distinctions à faire ?

Nous avons dans la période précédente trouvé la jurisprudence hésitante entre les deux solutions : certains arrêts n’assionaient aucune limite à l'application de la loi musulmane en cette matière, d’autres au contraire étaient entrés dans la voie d’une distinction : parmi les rèoles des successions ils distinguaient celles qui ont trait à la dévolution des biens et celles qui s'occupent principalement des personnes ; et à ces dernières seules ils appliquaient le principe du maintien de laloi musulmane. (1)

C'est cette dernière solution qui a définitivement triomphé et qui paraît aujourd’hui acceptée sans conteste par la doctrine et la jurisprudence. Ge que le législateur a entendu conserver et respecter dans la matière des successions, c’est le fond du droit de la coutume musulmane, en tant qu’il règle l’ordre, la capacité héréditaire. À quelles conditions on est héritier de quelqu'un, quel est le rang des héritiers, les distinctions à faire entre eux, l’ordre dans lequel ils arrivent, les droits, la part de chacun d’eux, voilà autant de questions qui devront toujours être résolues conformément à la loi musulmane. Quelle que soit la nature des biens, qu'ils soient mobiliers ou immobiliers, quelle que soit la

(1) V. supra, p. 158 et s.

qualité des immeubles, qu'ils soient terre française ou

terre arabe, il n'importe ! Dès l'instant qu’il s’agit d’une

succession musulmane, c’est suivant la loi musulmane que doivent toujours être réglées ces questions de capacité, d'ordre héréditaire, et cela aux termes des articles précités. Tel est le sens de ces textes, telle en est la portée. C'est là ce qui fait le fond du statut successoral. Ce côté du statut tient aux conditions de l’état civil, à l’organisation de la famille, aux mœurs et aux usages du peuple arabe, il fallait le maintenir, et c’est ce qu'ont fait nos textes. Il ne faut pas étendre davantage la règle, et l'on doit s'attendre à rencontrer dans les autres parties des successions des principes fort différents. Le législateur algérien a cru faire une concession suffisante aux Arabes en laissant soumis à leur loi les divers points qui précèdent, il ne s’est point interdit . de poser des règles nouvelles, soit en ce qui concerne le caractère des immeubles héréditaires, soit pour les formes de transmission de ces biens, soit pour la compétence des fonctionnaires, des juridictions appelées à connaitre des successions. La loi de 1873 est venue imprimer le caractère français à certains immeubles ; de même les décrets de 1886. de 1889, de même encore la loi du 28 avril 1887 ont modifié la compétence des juridictions, les procédures à suivre, les règles en matière de licitation et de partage ; mais tout cela, d’après ce qui précède, ne fait point échec au maintien du statut successoral ; le législateur a substitué une forme à une autre, un agent à un autre agent pour la rédaction des actes, un magistrat à un autre magistrat et cependant il reste vrai de dire avec l’article 1% de nos décrets que les musulmans conservent leur loi en ce qui con-

cerne les successions, parce que le fond de leurs successions, le statut successoral tel que nous l'avons défini, est respecté.

Il ne faudra donc point chercher à battre en brèche les règles nouvelles introduites en matière de francisation d'immeubles, de compétence, de procédure par les décrets et lois cités plus haut, au moyen du principe du maintien du statut successoral écrit dans les textes qui nous occupent, car ces règles nouvelles et ce principe ont une sphère d'application distincte, celles-là, pour ainsi dire extérieures au statut successoral, celui-ci au contraire exclusivement applicable à ce statut.

Cette distinction à faire entre les règles des successions pour circonscrire l'application de la loi musulmane n'apparaît pas à vrai dire dans les deux textes que nous avons cités, article 7, loi de 1873, et article 1°" des décrets de 1886 et de 1889. Mais elle est faite au moins implicitement dans d’autres articles de nos décrets ; c’est d’abord l’article 7 du décret de 1889 qui restreint la compétence du cadi aux contestations relatives au statut personnel et aux droits successoraux ; 1] y a, nous le savons, un lien nécessaire entre la compétence du Juge indigène et l'application de la loi musulmane : or, pour quelles matières cette compétence a-t-elle lieu ? Le texte de l’article 7 modifié en 1889, est formel, c’est pour les droits successoraux, en d’autres termes, pour la capacité héréditaire. De même l’article 52 du décret visant dans son alinéa 2, les successions qui doivent être liquidées, partagées par les notaires français ajoute « Les droits successorauæx sont établis conformément aux prescriptions du droit musulman ». On le voit, ce quiest réservé dans ces textes à l'application de la loi musul-

mane, ce ne sont pas les successions en général, ce sont seulement les droits successoraux ; il y a là en quelque sorte une interprétation législative du principe du maintien de la loi musulmane en ce qui concerne les successions (1).

Voilà pour la doctrine; prenons maintenant la jurisprudence, elle donne la même solution.

Un jugement du tribunal de Mostaganem du 13 octobre 1888 (2) avait sans doute décidé que les décrets de 1886 et de 1889 attribuaient une compétence générale aux cadis pour toutes les contestations relatives aux successions ; que seules les opérations de compte, liquidation, partage des successions immobilières, leur étaient enlevées pour être confiées à des notaires français, mais que le contentieux successoral revenait en tous les cas au cadi, alors même qu'il s'agissait de difficultés relatives aux opérations réservées à des notaires français.

Le jugement admettait, par ces motifs, que la matière des successions se trouvait soumise dans toutes ses parties et sans aucune réserve à la loi musulmane, puisque c'est là on le sait la condition sine qua non de la compétence des cadis, mais la doctrine de ce jugement n'a pas élé suivie et nous voyons les autres tribunaux ainsi que la Cour entrer nettement dans la voie d'une distinction qui est posée dans les termes mêmes que nous avons indiqués plus haut. C’est d’abord un

(1) En ce sens : Robe, Commentaire de la loi du 26 juillet 1873 sur l’ar-

ticle 7; Note de M. le Conseiller Yvernès, rapportée dans le Journal de Robe, année 1892, p. 443.

(2) Mostaganem, 13 octobre 1888, Robe, 1889, p. 463.

arrêt du 1% janvier 4888 (1) dans lequel nous DU les principaux « attendus » suivants :

«Attendu que s’il est vrai que le décret du 10 septembre 1886 (la solution reste la même sous le décret de 1889 qui n’a rien changé à cet égard) réserve aux Cadis le droit de juger les litiges relatifs aux successions, c’est seulement lorsque la contestation porte sur la qualité des héritiers et sur leur capacité successorale..……; que lorsqu'il s’agit au contraire de difficultés relatives aux biens qui composent la succession ce sontles magistrats français qui sont compétents pour en connaître ; attendu que décider autrement serait laisser aux cadis le droit de statuer sur des questions mobilières ou immobilières qui ont été formellement soumises à la juridiction des magistrats français par le décret du 10 septembre 1886 ».

Ici encore l'arrêt statue au point de vue de la compétence, c’est la forme pratique sous laquelle se présente dans la jurisprudence, notre question de l'application de la loi musulmane en matière successorale ; mais en indiquant l’étendue de la compétence du cadi, Parrêt dédétermine ce qui est réservé dans ces matières à la loi musulmane.

Les mêmes principes se retrouvent dans deux arrêts postérieurs de la Cour en date des 7 décembre 1891 et 17 octobre 1892 (2).

Ces arrêts ont besoin en passant d'indiquer la compétence des cadis en matière de succession, ils s'expriment ainsi: « Attendu que, à la vérité, les questions

(1) Alger, 1e" janvier 1888; Robe, 1888, p. 189. (2) Alger, 7 décembre 1891 ; Robe, 1892, p. 12. Alger, 17 octobre 1892 ; Robe, 1892, p. 443.