DE : LA COMPÉTENGE DO DES SCENE AN

| comprend sans aucun ‘doute les condamnations à mort prononcées par les tribunaux musulmans. C’est là l’unique tempérament apporté aux pouvoirs des cadis. Disons que ces pouvoirs, en matière criminelle, paraissent bien exorbitants.

Qu'on laisse, dans un pays conquis, les indigènes du pays débattre leurs intérêts civils devant leurs juridictions propres, cela se conçoit ; l’on est ici dans la sphère des intérêts privés ; l'ordre public n’est pas intéressé; mais quand il s agit de matières criminelles, quand il s’agit non plus de débats purement civils, mais d'infractions, on a peine à concevoir qu’il puisse en être ainsi. Il ne s'agit plus d’un simple intérêt privé mais de l’ordre public, ce n’est plus un particulier musulmar, c’est la société tout entière qui réclame. Comment remettre à des juridictions étrangères la sauvegarde d'intérêts aussi graves ? Qui nous dit qu’elles rempliront bien leur mission, qu’elles seront à la hauteur de leur tâche, spécialement si le crime est dirigé contre des personnes ou des propriétés françaises ? N'est-ce pas s’en remettre à la race conquise du soin d’assurer l’ordre public et de nous protéger en quelque sortenousmêmes ? C’est là il faut le reconnaître, un état de choses bien anormal et qui ne pouvait durer, c’est ce qui arriva.

Moins de deux ans après l'arrêté qui avait consacré ce droit absolu du cadi maure, un nouvel arrêté du 16 août 1832 vient en tempérer l'exercice en introduisant la faculté d'appel. « Il y aura appel de ces juge- « ments — porte l’article 6 S3 (il s’agit des jugements du « cadi rendus sur affaires criminelles ou correctionnelles «entre musulmans) en matière correctionnelle devant « la Cour de justice, en matière criminelle devant le Con-

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« seil d'administration ». Un arrêté du 8 octobre 1832 substitue la Cour criminelle au conseil d’administration.

C’est déjà là un progrès notable; on reconnaît à la juridiction française, un certain pouvoir de contrôle, sur le cadi ; nous allons voir que les ordonnances qui surviennent ont tendu constamment à fortifier ce contrôle, à augmenter l’ingérence des tribunaux français et ont enfin prononcé l’abrogation pure et simple des attributions du cadi en matière criminelle.

L'ordonnance de 1834 reconnait formellement le droit d'appel au prévenu, au substitut du procureur général etau procureur général lui-même (art. 40). Elle édicte en outre une série de mesures restrictives : aucun jugement de condamnation émané des tribunaux musulmans ne peut plus être mis à exécution qu'après visa du procureur général ou de ses substituts (art. 39, S 2). Le gouvernement peut ordonner un sursis à l'exécution de toute condamnation quelconque (art. 45) ; il faut maintenant une autorisation formelle et écrite du gouvernement pour mettre à exécution les condamnations à la peine capitale. Ce ne sont plus seulement les abus de pouvoir des cadis qu’on cherche à réprimer, ce sont leurs défaillances possibles auxquelles on porte remède: « Si le « cadi néglige ou refuse de poursuivre —, porte l’arti- € cle A1, — le tribunal supérieur peut d'office ou sur la « réquisition du procureur général, évoquer la poursuite « desdits crimes et délits ».

C'était un acheminement vers la suppression de la juridiction du cadi en matière criminelle. Ce dernier pas fut fait par l'ordonnance du 28 février 1841. Désormais à quelque nation ou religion qu'appartienne l’in-

culpé, les tribunaux français connaissent seuls de tous les crimes, délits et contraventions (art. 38). Dans le ressort de la Cour royale, ce sont les tribunaux de droit commun ; pour les territoires situés en dehors, ce sont les conseils de guerre-{art. 43 et 44).

Ces règles se trouvent textuellement reproduites dans l'ordonnance du 26 septembre 1842 (art. 38, 42, S 1*et 4). On ne s’écartera plus du principe une fois admis: les tribunaux musulmans sont définitivement dépouillés de leurs attributions en matière criminelle. Ici encore qu’on le remarque bien, les modifications successives de la législation et la règle finale constituent un retour pur et simple au droit commun.

Une exception subsiste à la vérité, c’est le cas d’une infraction non prévue par la loi française, prévue et punie au contraire par la loi musulmane et commise par un musulman. L'on décide ici que les cadis conserveront leur compétence antérieure (1). Cette exception était nécessaire dès l’instant où l’on voulait réprimer ces infractions spéciales. Les tribunaux de répression français ne pouvaient en connaître dès l'instant où la loi pénale francaise ne les atteint pas. On ne pouvait décider ici comme en matière civile que nos tribunaux appliqueraient une loi étrangère, les règles de notre droit pénal s’y opposent; en matière pénale tout est de droit strict, le pouvoir de punir dévolu aux tribunaux se mesure exactement sur le texte qui prévoit l'infraction ; ce pouvoir cesse quand le texte fait défaut, une loi étrangère est impuissante à le leur rendre. Les textes au surplus s’en expliquent formellement: « ils {les tribunaux fran-

(1) Art. 45, ord. 28 février 1841 et 44, ord. 26 sept. 1842,

« çais)nepeuvent prononcer d’autres peines —, porte l’ar- « ticle 33 de l'ordonnance du 10 août 1834, — que celles «établies par le Code pénal français »; la règle se retrouve dans les articles 39 des ordonnances du 28 février 1841 et du 26 septembre 1842 ; ces textes disent formellement que les tribunaux français « ne peuvent pro- « noncer même contre les indigènes, d’autres peines que « celles établies par les lois pénales françaises ».

On le voit, toute la question revenait à savoir s’il ne valait pas mieux laisser de telles infractions impunies plutôt que de les déférer à la juridiction étrangère; on ne le pensa point, de là notre exception. Mais du moins l’on refusa aux tribunaux musulmans le droit de prononcer en aucun cas des jugements portant condamnation à la peine de mort (1).

Ce n'était pas une simple faculté de poursuivre les infractions spéciales que l’on donnait aux tribunaux musulmans, les textes précités des ordonnances de 1841 et de 1842 leur en imposent l'obligation : « Ils (les tri- « bunaux musulmans) sont, s’il y a lieu, saisis de la con- « naissance de ces faits par l’autorité française et tenus « destatuer surles réquisitions ».Les autorités françaises ont en outre un pouvoir de surveillance sur les tribunaux musulmans, destiné à prévenir les défaillances possibles de ces tribunaux dans la poursuite des infractions dont la connaissance leur appartient.

2° La matière est civile.

Venons aux matières civiles. Le point de départ est le

même, c’est l’article 1°" de l’arrêté du 22 octobre 1830

(1) Ord. 17 juillet 1843, art. 1.

aux termes duquel « toutes les causes entre musulmans « tant au civil qu’au criminel, seront portées devant le « cadi maure pour être jugées par lui souverainement et « sans appel ». Un pouvoir absolu reconnu au cadi, telle est la règle primitive.

Cette règle est maintenue par l’ordonnance du 10 août 1834 (art. 38). Nous avons vu cette ordonnance restreindre dans une mesure notable les pouvoirs du cadi au criminel, mais au civil, ces pouvoirs subsistent tels qu'ils étaient ; l'ordonnance n’y porte aucune atteinte.

Faisons pourtant une remarque : dans la doctrine musulmane le cadi est compétent entre musulmans de quelque partie de l’islamisme qu’ils soient originaires ; au contraire l’ordonnance limite la juridiction des cadis aux indigènes de la même religion en indiquant qu’ils peuvent s’ils le préfèrent s'adresser aux tribunaux français, et il est dit formellement que les indigènes de religion différente sont justiciables des tribunaux français (art. 27, ordonnance du 10 août 1834). Ces deux restrictions à la juridiction des cadis ne sont pas reproduites dans les ordonnances de 1841 et de 1842 qui semblent en revenir au système de la compétence exclusive et générale des cadis (1).

La situation faite au cadi par l'ordonnance de 1834 change en 1841: le législateur de cette époque a une tendance marquée à restreindre la juridiction du cadi; nous l’avons vu en matière criminelle supprimer cette juridiction d’une manière radicale et absolue ; il ne pouvait sans doute en être de même pour les matières civiles. Mais si l’on ne supprime point ici la juridiction du

(1) Arg., art. 83 et 44, ord. 28 février 1841, et art. 33 et 43, $ 1er, ord. 26 sept. 1842.

cadi, du moins l’on tempère son pouvoir en introduisant la faculté d'appel devant nos tribunaux. « Il peut être « appelé, dispose l’article 56,$ 3 de l'ordonnance du 28 fé- « vrier 1841, de tous jugements rendus par les cadis ».

Ainsi à partir de 1841 les jugements des contestations civiles entre musulmans se trouvent soumis par la voie de l’appel à la surveillance et au contrôle des juridictions françaises. Des abus s'étaient produits, l’on signalait de nombreux jugements rendus par les cadis contrairement à tout principe d'équité ; ces jugements s’exécutaient sous nos yeux, au nom du gouvernement français sans que nos tribunaux puissent intervenir: la décision du cadi était souveraine, rien ne pouvait la modifier ; nous nous trouvions désarmés en présence dejugements que nous désapprouvions.La pratique avait ainsi révélé un état de choses absolument choquant et le législateur y porta sagement remède en introduisant la faculté d'appel. Cette faculté d'appel apparaît au surplus comme le lien naturel entre les deux juridictions qui, s’exerçant sur un même territoire au nom du même souverain, ne doivent pas demeurer entièrement séparées. Il est enfin dans la logique des choses que la juridiction du peuple conquérant ait la main haute sur celle du peuple conquis et qu'en définitive sa volonté puisse toujours prévaloir de par les voies légales.

L'innovation introduite par l’ordonnance de 1841, nous voulons dire le droit d’en appeler de la juridiction indigène à la justice française,semble donc entièrement justifiée et cependant nous verrons que plus tard, dans le début du second Empire l'opinion contraire devait prévaloir.

L'appel des jugements des cadis est soumis aux mê-

eo 1 LAVAL er Éd: dl: AO Ed AO SATA

mes règles que l'appel des jugements français : il aura lieu, nous disent les textes, « dans les limites, les dé- « lais et les formes prescrites à l’égard des jugements «rendus par les tribunaux français ».

Il est porté devant la Cour d'Alger constituée en chambre civile : &la Cour », nous dit l’article 5 de l'ordonnance du 26 septembre 1842, « connaît en matière civile et com- « merciale de l'appel des jugements rendus en premier « ressort... par les tribunaux musulmans »,et ce principe est rappelé par l’article 3, $ 2,de l'ordonnance du 30 novembre 1844 qui fixe les attributions de la Cour d'Alger.

Il est bien entendu que ce droit d'appel n’a rien de commun avec la pratique musulmane suivant laquelle on pouvait porter successivement le même différend devant plusieurs cadis et en appeler en quelque sorte d’un cadi à un autre cadi. Il est non moins évident qu’on ne saurait inférer de nos textes la restauration de cette ancienne pratique. Le contraire fut cependant plaidé devant la Cour qui dans son arrêt du 24 avril 1850 dut s’appuyer sur les principes non douteux qui précèdent.

Un autre point ne saurait faire doute : c'est que l’appel des jugements du cadi est recevable, même lorsque le cadi a jugé en midjlès. C’est le lieu de se souvenir que le midjlès ne constitue pas un nouveau degré de juridiction et que par suite la décision rendue dans cette assemblée est toujours une décision au premier degré, alors même que le cadi aurait jugé précédemment. L'appel relevé contre un jugement de midjlès ne viole donc pas la règle qu'on ne saurait appeler deux fois, « appel sur appel ne vaut (1) ».

(1) En ce sens trib. supérieur d'Alger, 4 juillet 1836, 21 janvier 1859, 7 novembre 1836.

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Une autre conséquence relative au point de départ du délai d’appel se déduit du caractère propre du midjlès : le cadi qui juge en midjlès reprend l'examen de l'affaire qui lui est soumise et sur laquelle, nous le snpposons, il a déjà statué, mais il s’entoure cette fois de l’avis des membres de l’assemblée ; il modifie ou maintient sa décision suivant les cas, cette décision nouvelle ne constitue pas un jugement distinct du premier, il s'identifie avec lui, à vrai dire la première décision s’efface pour faire place à la seconde qui subsiste seule, toutes deux ne forment qu’un seul tout. Il faut conclure de ces prémisses que c’est à compter de l'acte final, de la décision rendue en midjlès etnon de la première que doit courir le délai d'appel (1).

Ces considérations montrent bien au surplus que la décision du midjlès, comme nous le disions plus haut, n’est et ne peut être qu’une décision au premier degré.

Avant de quitter la compétence des cadis, disons un mot de leurs attributions extrajudiciaires : le cadi n’est point seulement juge, il est investi des fonctions de notaire, chargé de recevoir en la forme authentique les conventions des parties. Nous verrons qu’il est aussi lPagent d’exécution pour les décisions de justice. Il cumule donc les fonctions de juge, d’huissier, de notaire qui d’après nos lois sont essentiellement distinctes.

Ce cumul de fonctions pourra produire des conséquences inconnues dans notre droit français : le cadi pourra connaitre comme juge d'un acte qu'il à recu comme notaire ; c’est lui qui par voie de jugement décidera du sens et de la portée de telle clause qu'il a lui-

(1) Alger, 3 décembre 1849.

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même rédigée, c’est encore lui qui mettra Le jugement à exécution. Y a-t-il là une garantie très sûre pour les particuliers ? Il est permis d’avoir des doutes ; les parties qui contractent ne se trouvent-elles pas dans ces conditions à la merci absolue du cadi? Il est vrai de dire que ce ne sera pas nécessairement le même cadi qui passera l'acte, qui jugera le procès, qui exécutera le jugement et qu’au surplus suivant ce qui a été dit plus haut les partiesau moins d’après l'opinion commune ontla faculté de s’adresser à tel cadi qui leur semble bon. Les inconvénients signalés se trouvent donc diminués dans une mesure notable.

Quoiqu'il faille penser de cette pratique, le législateur français, respectueux des usages musulmans, l’a consacrée : « Les cadis, nous dit l’article 38 S 2 de l’arrêté du « 10 août 1834 continuent à constater et rédiger en forme « authentique les conventions dans lesquelles les musul- «< mans sontintéressés », etles ordonnances quiontsuivi précisant la règle (1), spécifient que les cadis ont compétence pour les conventions où les musulmans sont seuls parties ; que toutefois lorsqu'il n'existe pas de notaires français dans un rayon de 20 kilomètres les cadis peuvent recevoir toutes les conventions dans lesquelles un musulman sera partie. Un arrêté du 31 décembre 1842 relatif à l'exercice de la profession de notaire en Algérie maintient formellement par son article 61 : «les attributions conservées aux cadis en ma- « tière de notariat par l’article 48 $$ 2 et 5, ordonnance « du 26 septembre 1842 ».

Les actes ainsi reçus par les cadis avec les forma-

(1) Art. 44, al. 2 et 3, ord. 28 février 1841, et art. 48, al. 2 et 5, ord, 26 sept. 1842.

lités requises par la loi musulmane sont des actes authentiques, les textes sont formels, ils font donc par eux-mêmes foi de leur date (1). Mais de même que le cadi est seul investi du droit de juger, de même il a seul qualité pour donner aux conventions qu'il reçoit le caractère de l’authenticité ; un acte reçu par un jurisconsulte musulman, autre que le cadi, par un chérif, par exemple, n’est et ne peut être qu’un acte sous-seing privé (2).

Un acte reçu par un cadi alors qu'il existe un notaire français dans le rayon indiqué au texte est évidemment nul: il y a excès de pouvoir de la part du cadi, ce qui équivaut à l’absence de pouvoir ; mais c’est là une nullité relative que la partie non musulmane est seule admise à invoquer; c’est elle en effet, et elle seule, que le législateur a entendu protéger (3).

Tels sont les principaux points à relever, et les décisions les plus saïllantes de la jurisprudence sur les textes qui nous occupent.

Des arrêtés postérieurs déterminent les principales obligations imposées aux cadis dans l'exercice de leurs fonctions notariales. Notons l'arrêté du 20 juin 1848, qui leur prescrit de verser immédiatement à la caisse des domaines les dépôts qu'ils reçoivent et fixe les formalités à remplir pour opérer le retrait de ces dépôts ; l'arrêté du 29 juillet de la même année qui fixe les émoluments afférents aux divers actes et ordonne la tenue de divers registres.

1) Alger, 23 sept. 1846 ; 22 mai 1854.

Alger, 20 juillet 1848.

(3) Arrêt précité du 22 mai 1854.

$ 2. — Compétence du midjlès.

Nous savons ce que sont les midjlès d’après les usages musulmans et nous avons dit que le législateur de cette époque se fait une règle de maintenir sans modification tes différents rouages de l'organisation judiclaire musulmane. Justifions cette proposition par les textes en ce qui concerne la compétence des midjlès.

L'article 1° de l’arrêté du 22 octobre 1830 qui est toujours notre point de départ porte: « Dans le cas où « le cadi maure est dans l'usage de se faire assister du «< muphti ou du cadi turc, celui-ci n’aura que voix con- « sultative, le droitde décider étant exclusivementdévolu « au cadi maure ». Le texte vise très clairement l’institution du midjlès ; il marque non moins clairement l’intention du législateur de ne rien modifier à cette institution ; bien plus, il rappelle et consacre en termes exprès le caractère essentiel du midjlès et les rôles respectifs du midjlès et du cadi. « Celui-ci, dit le texte (enten- « dez le muphti ou cadi ture qui sont précisément les « membres obligés du midjlès), n'aura que voix consul- « tative, le droit de décider étant exclusivement dévolu «au cadi maure »; c'est la véritable tradition musulmane. Le législateur par la suite devait la perdre de vue et dénaturer complètement les attributions du midjlès, mais constatons qu'à l'origine, au lendemain de la conquête, il avait très nettement aperçu et consacré ces attributions.

Nous ne trouvons aucun autre texte relatif au midjlès jusqu’à l'arrêté du 29 juillet 1848 dont nous avons déjà parlé et qui fixe l’organisation des tribunaux musulmans. Son but, avons-nous dit, est de simplifier

PO

30 PREMIÈRE PÉRIODE. — CHAPITRE Ii

cette organisation sans rien changer aux règles de fond qui la régissent.

Le titre II consacré aux midjlès précise certains détails de leur organisation, il n’est rien dit en ce qui touche le rôle et les attributions de ces assemblées ; c’est donc que l’on maintient le droit antérieur,de l'arrêté du 22 octobre 1830. La volonté du législateur de ne rien innover à cet égard résulte bien d’ailleurs des expressions qui figurent dans le texte: « le midjlès demeure « composé... » nous dit l’article 4 ; «les parties pourront, « conformément au droit musulman », porte l’article 6.

Concluons donc que pendant toute la période qui nous occupe les midjlès ont été maintenus avec leurs attributions propres, conformément à la doctrine musulmane ; ils n'ont reçu « aucune atteinte », le législateur a ici complètement tenu la promesse de l’acte de capitulation.

L’article 6 de notre arrêté parle d’un midjlés extraordinaire dont les réunions se tiennent à Alger; il n’y a point là une innovation, le texte rappelle qu'il continuera à fonctionner suivant les usages musulmans.

Le midjlès en question n’a d’autres pouvoirs que les midjlès ordinaires, ce sont de simples avis qu'il émetet non des décisions obligatoires, le cadi restant toujours le maitre de sa sentence. On soumet au midjlès extraordinaire non pas la sentence du cadi seul, mais la décision intervenue en assemblée de midjlès ordinaire ; c’est une nouvelle consultation de jurisconsultes, censés plus éclairés, que la partie provoque; il faut bien se garder de voir là une sorte de juridiction d'appel qui connaitrait au second degré des décisions des midjlès ordinaires.

Le texte de l'article 6 semble au surplus avoir été rédigé de manière à éviter cette confusion: « les parties « pourront demander, dif le texte, la convocation d’un « midjlès extraordinaire à Alger, pour lui soumettre les « décisions des midjlès ordinaires ».

La jurisprudence a eu maintes fois à se nn dans notre période, sur cette matière des midjlès. Gonstatons que, d'accord en cela avec le législateur, elle à toujours proclamé et maintenu les règles et usages en vigueur dans la doctrine musulmane : c’est ainsi qu’elle décide que le midjlès ne peut être considéré comme un: tribunal du second degré ni comme un tribunal souverain (1) ; qu’on peut frapper d'appel les décisions rendues en midjlès qui sont des décisions au premier degré (2); que la sentence d’un midjlès extraordinaire, comme celle d’un midjlès ordinaire est un simple avis et non pas un jugement susceptible de réformer la décision du cadi (3). Nous avons eu déjà l’occasion de parler de ces divers arrêts.

SECTION III

DE LA LOI APPLICABLE AUX DIVERS PROCÈS OU LES INDIGÈNES MUSULMANS SE TROUVENT PARTIES.

Nous avons eu à nous occuper dans ce chapitre de deux grandes catégories d’affaires : affaires entre musulmans et non musulmans d’une part ; affaires entre musulmans seuls d'autre part.

(1) Alger, 21 août 1849.

(2) Trib. supérieur d’Alger, 4 juillet 1836 et 1 janvier 1859. (3) Alger, 28 février 1853

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. | 2 32 PREMIÈRE PÉRIODE. — CHAPITRE Il

Les premières, nous l’avons vu sont de la compétence des tribunaux français au criminel comme au civil, sauf l'exception relative aux israélites, exception qui disparait d’ailleurs dès 1834.

Quant aux affaires de la seconde catégorie, c'est-à-dire celles où les musulmans sont seuls parties, si la matière est criminelle, elles ressortissent aux tribunaux français à partir de l'ordonnance du 28 février 1841 (art. 38) sauf l’exception relative aux infractions spéciales, c'està-dire punies seulement par la loi musulmane ; au contraire si la matièreest civile, elles sont de la compétence du cadi qui en connaît souverainement et sans appel jusqu'à l'ordonnance de 1841, et à charge d'appel devant les tribunaux français à partir de cette ordonnance (art. 56, S 8).

Constatons donc qu'aux termes de la législation en vigueur dans notre période, les affaires portées devant les tribunaux musulmans sont toujours, cela va de soi, des affaires entre musulmans seuls, qu'au contraire les tribunaux français connaissent, outre les affaires entre Français, des contestations soit entre musulmans seuls, soit entre musulmans et non musulmans. Quelle loi sera applicable dans ces diverses hypothèses ? Est-ce La loi musulmane ? Est-ce la loi française ?

Il n'y a pas de question pour les affaires de la compétence des tribunaux musulmans : il est d'évidence que ces tribunaux appliquent et ne peuvent appliquer que la loi musulmane. Ils sont depuis la conquête des tribunaux d'exception, ils doivent par là même se renfermer strictement dans le cercle de leurs attributions telles qu'elles résultent de leur origine même ; ils ne sauraient en aucune manière connaître de la loi française; ils

n'ont été maintenus que pour appliquer la loi musulmane et à raison de ce qu'ils sont censés plus aptes à appliquer cette loi ; si donc, pour une raison quelconque, la loi française régit la contestation, ils sont incompétents. C’est par la force des choses qu'il en est ainsi. Peut-on imaginer des juges étrangers, sur notre territoire, chargés de faire l'application de nos propres lois !

Il n’en va plus de même pour nos tribunaux; ce sont les tribunaux de droit commun; ce sont au surplus les tribunaux du peuple conquérant, l’on conçoit donc parfaitement qu’on puisse étendre la sphère de leurs attributions et les charger d'appliquer le cas échéant, la loi musulmane.

Quels sont ces cas ? Quelles sont les règles posées à cet égard ?

Pour les matières criminelles, nous avons déjà dit que les tribunaux français appliquent toujours la loi française, que c’est là une conséquence nécessaire des principes généraux du droit et que d’ailleurs les textes dela législation spéciale s'en expliquent formellement (1).

Notre question se pose donc uniquement pour les matières civiles portées devant les tribunaux français, et nous savons qu'il y a deux hypothèses possibles, contestations entre musulmans et non musulmans, puis contestations entre musulmans seuls.

Distinguons ces deux hypothèses :

1° Le débat s’agite entre un musulman et un non musulman. Quelle loi le tribunal français appliquera-t-il, est-ce la loi musulmane, est-ce la loi française ? Les tex-

(1) Ord. 10 août 1834, art. 33, $ 3 : Ord. 28 février 1841 et 26 septembre 1842, art. 39.

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tes répondent que ce sera l’une ou l’autre suivant les cas (1). « Dans les contestations entre Français ou étrangers (c’est-à-dire entre non musulmans) et indigènes (qui est synonyme de musulmans),la loi française ou celle du pays sont appliquées selon la nature de l’objet du litige, la teneur de la convention et, à défaut de convention,

selon les circonstances ou l'intention présumée des par-

ties ».

Ainsi, c’est le tribunal saisi de la contestation qui est juge du point de savoir la loi qu’il convient d’appliquer. Le texte indique quels devront être à cet égard ses éléments d'appréciation.

Il cite tout d’abord la nature de l’objet du litige : si la contestation se rattache à un contrat spécial au droit musulman, à un contrat de rahnia, ou à un habbous par exemple (2), il sera naturel d'appliquer la loi musulmane ; mais s’il s’agit d’un autre contrat également prévu et réglé par le droit musulman et par le droit français, — supposons une vente ou un prêt — on peut hésiter entre les deux lois. Le texte nous dit alors qu’on devra examiner « la teneur de la convention », c’est-à-dire l'acte même qui la constate, ce que les Romains appellent

(1) Ord. 10 août 1834, art. 33; ord. %8 février 1841 et 26 seplembre 1842, art. 37, $ 4.

(2) La rahnia est un contrat par lequel un indigène voulant emprunter une somme sur l'immeuble qu’il possède, se dépouille de la possession de cet immeuble et la donne en nantissement au créancier ; ce dernier perçoit les fruits de l’immeuble et cette perception est pour lui la représentation des intérêts que sa loi lui interdit de recevoir. Le habbous est l'acte par lequel un musulman à la veille d'entreprendre un pèlerinage en terre sainte laisse à ses héritiers l’usufruit de ses biens et en laisse la nue propriété à Dieu. Il poursuit par là un double but : mettre ses biens à l'abri de la rapacité des gens puissants, et se créer des titres particuliers à la bienveillance divine (M. le premier président Zeys, « Des juges de paix algériens, nos 682 et s.).

«l'instrumentum ». Cet acte par sa forme, par les termes dans lesquels il est rédigé, par ses énonciations fera le plus souvent connaître sous l'empire de quelle loi les parties ont traité et quelle loi régit par suite la convention. nee |

Le texte continue : « Et à défaut de convention, selon les circonstances ou l'intention présumée des parties ». Nous croyons qu’il faut lire, à défaut d’acte, de l’acte auquel la loi vient de faire allusion en nous parlant de la teneur de la convention. On sait qu’assez souvent le mot « convention » est pris dans le sens d’acte et que c’est là une confusion dans les mots que la langue juridique des Romains évitait soigneusement (negotium juridicum opposé à instrumentum). À défaut d'acte, il est clair que le second critérium indiqué par la loi fait défaut ; il faudra se décider alors « selon les circons- . tances où l'intention présumée des parties ». Observons que les divers critériums indiqués au début par le texte ont justement pour objet de faire connaître cette intention et qu'ils la font connaître à l’aide d’une présomption, en sorte que comme il arrive souvent dans les textes contenant une énumération, la partie finale ne fait que résumer et englober dans une formule générale les termes qui précèdent.

Quant aux circonstances dont parle la loi, ce seront toutes les circonstances de fait au milieu desquelles a surgi le différend, objet du litige. L'examen de ces circonstances pourra seul fournir un critérium quand le litige ne se rattache pas à un contrat et qu’il ne peut par suite être question de rechercher l'intention des parties.

Le texte que nous venons d'examiner a donné lieu

dans la pratique à des applications nombreuses ; examinons rapidement les décisions les plus saillantes de la jurisprudence.

Un premier arrêt de la Cour d’Alger du 20 janvier 1842 décidé la loi française seule applicable, et spécialement l’article 1341 du Code civil, sur l’admissibilité de la preuve testimoniale à une contestation entre français et israélite indigène. Dans l'espèce le Français offre la preuve par témoins contrairement à une disposition de l’article 1341 du Code civil, et l’indigène conteste l'admission de cette preuve. Le fait de la contestation introduite par l’indigène — contestation de bonne foi nous le supposons — est la preuve aux yeux de la Cour, en l’absence de tout élément autre d'appréciation, que les parties ont traité sous l'empire de la loi française. C’est la circonstance de fait dont parle la loi.

La Cour décide encore qu'il y a lieu d'appliquer la loi française, spécialement le principe de la solidarité des dettes en matière de société commerciale (art. 22, C. com.), aux contestations entre Français et indigènes au sujet de livraisons de marchandises faites à des musulmans associés (1). La Cour invoque le caractère d'ordre public de l’article 22 du Code de commerce, destiné à favoriser le crédit commercial. C’est par cette « circonstance » d'ordre public qu'elle se décide. Les parties ne sauraient, sous couleur d’option pour la loi musulmane, déroger à des dispositions d'ordre public posées par la loi française, c’est là un principe de droit commun.

Un indigène a consenti à un Français résidant depuis

(1) Alger, 10 mai 1852:

DE LA COMPÉTENCE ou

longtemps en Algérie et parlant la langue arabe un bail à rente perpétuelle suivant la forme accoutumée du pays, par un acte passé devant le cadi, quoiqu'il existät un notaire français. La Cour décide qu’il doit être considéré comme ayant voulu contracter suivant sa loi et non suivant la loi française (1).

Elle se fonde ici à la fois sur la nature de l’objet du litige, la teneur dela convention et les circonstances de fait, notamment la qualité de l'officier public qui a reçu l'acte.

Mais, objectera-t-on,le cadi dans l’espèce et d’après ce que nous avons dit plus haut, n'était-il point incompétent pour recevoir l'acte ? Il semble bien que oui, même à l’époque de l'arrêt (2). Mais la jurisprudence, sous l'empire de ces décrets, décide en se fondant sur l’article 37 de l’ordonnance du 26 septembre 1842 que l’on peut déclarer valable un acte entre un indigène et un Français passé devant le cadi ; elle laisse de côté la prohibition des ordonnances de 1841 et 1842 (3).

Nous reviendrons sur ce point.

Terminons en observant que la loi pour laquelle le tribunal se décide doit être appliquée d’une manière indivisible aux deux parties, que par exemple si le tribunal applique la loi musulmane et autorise la preuve testimoniale, en dehors des cas prévus par la loi française, cette faculté de preuve est réciproque et profite au Français aussi bien qu’à l’indigène (4).

(1) Alger, 26 novembre 1869, Robe, op. eit., 1869, p. 309.

(2) Décret du 1er octobre 1854, art. 53 et décret du 31 décembre 1859, art. 44.

(3) Alger, 19 mars 1877, Robe, 1877, p. 99.

(4) Alger, 26 décembre 1884; Robe, 1885, p. 98.

Cela va de soi : la loi reconnue comme étant celle de la convention s'impose et profite aux deux parties.

20 Arrivons à la seconde hypothèse : une contestation d'ordre civil s’agite entre deux musulmans devant un tribunal civil français ; c’est le cas d’une décision de cadi frappée d’appel devant la juridiction française (1) ; c’est encore le cas dans le système transitoire de l’ordonnance de 1834 d’une contestation entre deux indigènes « de même religion s'ils y consentent (2) ».

Il s’agit de savoir quelle loi le tribunal français va appliquer.

La règle posée par nos ordonnances est la suivante : « les indigènes sont présumés avoir contracté entre eux selon la loi du pays, à moins qu’il n’y ait convention contraire (3) ». « Lies contestations entre indigènes relatives à l’état civil seront jugées conformément à la loi religieuse des parties (4) ».

Ainsi point de difficulté pour les contestations relatives à l’état civil : La loi fait une obligation au tribunal d'appliquer la loi religieuse des parties, c’est-à-dire la loi musulmane pour les musulmans ; on n’admet pas ici la convention contraire, on n’admet pas que les parties puissent par une simple convention soustraire leur état civil à leur loi nationale. Nous retrouverons cette question plus tard; nous verrons qu'elle a donné lieu à une grande controverse.

Pour les autres matières, la présomption est que les indigènes ont contracté entre eux selon la loi du pays,

) Ord. de 1841 et ord. de 1642, art. 56, S 3.

) Ord, 1834, art. 27,

) Ord. 1834, art. 31, $ 2 ; ord. 1841 et 1849, art. 37, & 2. )

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mais cette présomption tombe devant la convention contraire. À défaut de convention expresse, il sera naturel de s'attacher aux deux autres critériums indiqués par la loi pour l'hypothèse précédente : 1° la nature de l’objet en litige ; 2° les circonstances.

Observons que dès que cette « convention contraire » existera, dès qu'il sera établi que les indigènes ont contracté selon la loi française, les tribunaux français pourront seuls connaître du litige, les tribunaux musulmans étant toujours incompétents, nous l’avons vu, dès que la loi française est applicable.

Il y a là un second cas où les tribunaux français auront àconnaître du litige au premier degré; ce cas vient s'ajouter à celui textuellement prévu par l'ordonnance de 1834, le « consentement des parties ». Il n’est pas formulé par les textes ; il résulte implicitement de leurs dispositions et des principes généraux du droit.

Il est clair qu'ici le tribunal français aura toujours à appliquer la loi française, cette application étant la raison d’être de sa compétence. Il est non moins clair que dans l'hypothèse de l’ordonnance de 1834, cette application s’imposera de même le plus souvent: le fait par les parties de saisir la juridiction française, impliquant presque nécessairement leur soumission à la loi française. Il n’y a cependant là rien d'obligatoire et la jurisprudence paraît exiger une Géclaration formelle à cet égard. Lorsque deux musulmans, dit un arrêt de la Cour du 4 décembre 1865 (1) ont porté leur différend devant un tribunal français sans déclarer qu’ils voulaient être jugés d’après la loi française, c’est le droit

(1) Alger, 4 décembre 1865, Robe, 1855, p. 180.

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musulman qui devra être appliqué. La Cour fait une application de ce principe que les renonciations ne se présument pas et doivent s’interpréter restrictivement.

Sous cette réserve et pour les deux cas où les tribunaux français ont à connaître au premier degré des contestations entre musulmans, on peut poser en règle générale qu’ils devront appliquer la loi française.

Que s’ils en connaissent comme tribunal d’appel des décisions de cadi, c’est la règle contraire qui devra prévaloir. I] s’agit ici d’un appel relevé contre une décision de cadi nécessairement rendue suivant la loi musulmane ; le débat a subi déjà l’épreuve d’une première juridiction et il a été statué suivant la loi musulmane, il semble bien dès lors que le tribunal d’appel doive statuer suivant la même loi. Sinon, peut-on dire, l’ordre hiérarchique établi entre les deux juridictions ne se conçoit plus ; l’on se trouve en présence non d’un tribunal d'appel, mais d’une juridiction complètement distincte de la première et qui apprécie le litige non pas en tant que tribunal d’appel mais suivant une autre loi, ce qui est tout différent. En d’autres termes le rôle du tribunal d'appel imparti au tribunal français, dans notre hypothèse, semble lui faire un devoir d'appliquer la loi musulmane à l'exclusion de la loi française.

Et il nous paraît bien qu'il doit en être ainsi; nous n’apercevons qu’une seule exception à la règle : c’est le cas où le cadi, excédant les limites de sa compétence, aurait statué sur un litige dont l’objet se trouvait soumis à la loi française; il est clair ici que le tribunal français devrait en cause d’appel appliquer la loi française.

Ce cas est tout exceptionnel; concluons donc qu’en

règle générale et pour les motifs que nous avons donnés les tribunaux français statuant au premier degré sur les litiges entre musulmans, auront à appliquer la loi française, qu'au contraire en statuant comme tribunaux d'appel des décisions de cadis, c'est la loi musulmane qu'ils devront appliquer.