DROIT PRIMITIF

rîage tendant à devenir universelle (6). L'institution saine et robuste se reconnaît à ce signe, qu*une fois dans le monde, elle ne cesse de grandir.

Une évolution lente, mais progressive et constante, nous amène ainsi en matière de mariage, vers ce que Leibniz avait déjà entrevu comme un idéal en politique et ce que deux esprits éminents, Mancini en Italie, Bluntschli en Allemagne, ont résumé en une expression claire, précise : Tunité dans la diversité.

IL Dans le milieu où nous placent les contes antiques, le mariage est plutôt un état de fait qu'un droit. Peu énergique dans ses effets, fragile dans son existence, brutal dans sa formation, ce n'est encore qu'une ébauche. Les rapports sexuels en dehors du mariage sont fréquents, non dissimulés et paraissent également normaux. Quelque étrange que cela puisse paraître, écrit M. ËSMEiN, quelque révoltante que la formule sonne à nos oreilles, il semble bien que l'acte sexuel, par luimême, partout et toujours, était considéré comme un acte religieux.

C'est d'abord la prostitution sacrée, chez certains peuples qui comptent parmi les plus religieux du monde antique, les anciens Hébreux, les Babyloniens, les Egyptiens, et qui ne saurait s'expliquer autrement.

C'est ensuite les rituels phalliques et les autres innombrables cérémonies religieuses, domestiques ou publiques, où les anciens mettaient les enfants et les jeunes filles en contact avec les emblèmes les plus lubriques et les figurations les plus indécentes (7).

(6) Voyez E. Stocquart, Le mariage en droit internatùmal privé {Revue de droit internat.^ 1887, p. 581); Studies in private internationat Law^ p. 17.

(7) NouvelU Berne hùtorique de droit, XXVI (190S), p. SI et suivantes.

Cependant le mariage existe dans le milieu qae reflètent les contes antiques. Il est distinct du conçubinât en ce que le principe de monogamie parait déjà suivi : on n*a qu*une seule épouse à la fois. Mais, en &it, réponse et la concubine sont aisément rapprochées et presque confondues.

Dans Hygin (Poeticon ostronomicon), les mots connubium et conjugium signifient à la fois le mariage et les simples relations sexuelles.

A cette époque primitive, le mariage consiste dans Tacquisition, par un homme, d*une femme dont il veut faire son épouse ; et cette acquisition se fait de deux façons : par le rapt ou par un contrat. Le futur mari s*adresse à ceux qui exercent leur autorité sur la future épouse, il leur demandede la lui céder et, naturellement, c'est d'ordinaire le père et le prétendant qui sont en présence et qui débattent les conditions du marché (EsMEiN, Nouvelle Revue historiquey 1902, pp. 114 et suiv.).

Au témoignage de Fustel de Coulanges, une religion primitive a constitué la famille grecque et romaine, a établi le mariage et Tautorité paternelle. Cette même religion, après avoir élargi et étendu la famille, a formé une association plus grande, la cité, et a régné en elle comme dans la famille. De là procèdent toutes les institutions, tout le droit privé des anciens. Mais avec le temps, ces vieilles croyances se . sont modifiées et effacées; le droit privé et les institutions politiques se sont modifiées avec elles. Alors s'est déroulée une série de révolutions et les transformations sociales ont suivi les transformations de Fintelligence.

Chez les anciens Romains, le mariage constituait un rapport sacré; il fondait une communion religieuse entre les deux époux et, pour ce motif, recevait une

DROIT ROMAIN il

consécration religieuse. (Ihering, Geist des romischen Rechts, II, § 37, trad. de Meulenaere, p. 205 ; P. Gide, Etude sur la condition privée de la femme, p. 21, 2« édit.)

La cérémonie était accomplie par les grands prêtres de TËtat, en présence de dix témoins représentant les dix curies de la tribu de 1 époux; c'est la confarreatio (8).

Se marier revenait à séparer la femme de la maison paternelle. et à faire d'elle la compagne des mystères de sa propre famille (Voyez Lucain, II, vers 253 et suiv.). Comme cette matière était réglée par TEtat, un citoyen patricien devait, pour contracter un mariage légitime (justœ nuptiœ), épouser une patricienne ou une femme appartenant à une communauté alliée.

Le patricien romain ne pouvait choisir son épouse qu'avec l'approbation divine, constatée par les anspicia. Son choix était limité à une femme avec laquelle il eût le connubium (eictYawia) ou droit d'intermariage, matière réglée par l'Etat. Dans la période royale, les citoyens romains ne pouvaient avoir ce droit, en dehors du territoire, qu'avec les membres des Etats, avec (^ui ils avaient contracté alliance et avec lesquels ils étaient unis par le lien de pratiques religieuses communes.

Ce fut le manque de connubium entre le premier établissement de Roraulus et les villes et villages voisins qui, s'il en faut en croire la tradition, causa lenlèvement des Sabines. Un patricien romain, en vue d'un mariage légitime {justœ nuptiœ), devait épouser ou une patricienne ou une femme appartenant à une communauté alliée.

Mais la loi Canideia (309, U. C), eut pour effet d'abro-

(8) Voyez Gibbon, Tke History of the Décline and Fall of the Roman Empire, p. 819 (London, 1847).

monie, ni civile, ni religieuse, ne s'imposait ; il suffit d*un simple consentement. La communauté apparente d*habitation et la possession d*état étaient une preuve suffisante de Texistence du lien conjugal. Lorsque les époux ne pouvaient plus supporter le poids de leurs chaînes, la faculté du divorce était ouverte.

Vers la fin de la république, on faisait mieux, c'est à peine si on se mariait. La cité, dépeuplée par la guerre et les proscriptions, était menacée de se dépeupler davantage par le mépris de Finstitution qui donne des citoyens à TËtat. Auguste s'applique à combattre le mal et à encourager le mariage pour lequel les gens du

i< de moins en moins le respect des pères, paires conscripli, « incline h sa perte. » (P.-J. Proudhon, De la justice dans la Révolution et dans l'Eglisey pp. 34, 47, nouv. édit. belge.)

M. Lefebvre, dans une conférence faite à la Sorbonne, développe cette opinion qu*en droit romain, le mariage n*était pas un contrat : «U est avéré que, même aux temps des grands juriscon- « suites, on n'y a jamais envisagé et classé le mariage comme « contractns. En eftet, le contrat, pour ces Romains qui savaient « construire des notions strictes, mais précises, ce n'était pas la « donnée vague d'un accord juridique quelconque, dû plusieurs <c semblent incliner de nos jours. C'étaient les volontés se conte certant pour faire naître des obligations pécuniaires... Qu'il ce s'agit d'une vente ou d'un louage, de prêt ou de dépôt (car « voilà bien quelques exemples de leurs contrats), c'était l'accord « juridique d'où l'on ne sortait que créancier et débiteur, ce Aussi n'ont-ils pas eu la pensée d'appliquer cette notion con- « tractuelle ni à leurs « justes noces », ni aux devoirs de vie fc commune et de fidélité qui en résultaient. Les justes noces « n'étaient rien d'autre que le fait même de l'union et de la c< communauté d'existence, commencé et poursuivi à titre con- « jugal, et salué au dehors comme union légitime. Conduire en c( sa demeure celle dont on voulait avoir des enfants « voués à c( la puissance paternelle », voilà quel était en droit tout leur ce mariage, et qui s'établissait sans nul appareil de stipulations c( ou d'autres formes légales. Une entente familiale avait précédé ce sans doute ces justes noces, que des fêles religieures ou proce fanes accompagnaient ensuite; mais elles ne formaient pas ce mémo un acte juridique. » {Nouv, Revue hisL^ 1902, pp. 305- 306.)