Les affranchis, libertini, sortent de ce néant

(173) TAiNE^rîp. cit., p. 9; J. Flach, op. cU,, t. !«', p. 471.

(174) Warnkœnig, Histoire du droit belgique, contmant les institutions politiques et la législation de la Belgique sous les Francs, p. 40.

(175) Sur les serfs chez les Gaulois et plus lard chez les Francs, de Gourcy, Quel fut Vétat des personnes en France sous la première et la deuxième race? pp. 96 et 102 (Paris, 1769). Sur la condition des personnes, kRGOU, Institutioti au droit français, t. 1, pp. 4-9 (10« édit., 1771); Perreciot, De Vétat civil des personnes et de la condition des terres dans les Gaules, t. 11, p. 129 (édit. 1786); Uéiat de la Gaule au V*^ siècle et à l'époque de la conquête des Francs, — Exirait des mémoires d'URiDALD par FouRKEL, t. I, p. 44; Glasson, Histoire du droit et des institutions de la France, t. H, p. 588.

Les nuances intermédiaires entre la liberté et la servitude se graduaient à Tinfini Voyez, dans Ducange et dans Grimm, les mots Colonus, Barscalus, Ligiu^,

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ils sont capables d'acquérir ce qu'on a appelé longtemps la vile propriété mobilière {mobilium vilis et objecta possessio). De là une conséquence importante, les circonstances les obligent à se livrer au négoce, ce sont les commerçants. Mais ils ne peuvent comparaître personnellement en justice, ils doivent se faire représenter par un patron.

Incapables de posséder des immeubles, ils prenaient les terres à bail, moyennant le cens, de là le mot censier, qui est encore usité dans certaines parties de la Belgique. L'état d'affranchi se transmettait héréditairement et ce n'était qu'à la quatrième ou cinquième génération que leurs descendants devenaient de vrais hommes libres (176). Les personnes tributaires des abbayes restèrent même toujours affranchies.

L'affranchi ne pouvait se marier sans l'autorisation de son patron, car il n'avait pas la plénitude de l'homme libre ; il restait sous la dépendance de son ancien maître dont il prenait le nom, faisant partie desa, familia ; il lui devait respect et obéissance, comme le fils à son père (177).

(176) Ce sont les mômes distinctions que celles établies par Tacite : les nobles, les hommes libres, ingenui^ les affranchis, libertini^ et les serfs, servi {De Moribus Germ,^ c. 25). Toutefois, entre les nobles et les hommes libres, il n'y a, sous le rapport du droit, aucune différence essentielle. Les nobles forment la sociélé ordinaire des rois; ils sont ses ofïiciers supérieurs et commandent en temps de guerre. Dans les vieux documents, ils sont appelés optimes^ majores^ seniores (d'où le mot seigneur), principes^ nobiles, et ceux d'entre eux qui étaient fonctionnaires, comités^ duces. Les rares familles nobles qui ne se sont pas' éteintes, ont formé les maisons princières, comme en Belgique, celle du prince de Ligne, et les anciens hommes libres sont devenus les comtes et les barons.

(177) E. Levasseur, Histoire de la classe ouvrière et de Vindustrie en France, avant 1789, t. I, p. 42 (2« édit.).

Le droit d'aubaine avait en outre exclu du mariage un nombre considérable d'individus, lesquels ne pouvaient se marier qu*avec la permission du prince.

158. Mais peu à peu, le chef suprême des vainqueurs, guidé par un simple instinct d*liumanitc ou par un grand plan d'ambition, appela autour de lui des juges pris dans la nation des vaincus et donna ainsi le jugement par les pairs à la portion de ce peuple qui lui était échue par héritage (178).

Née donc au moment où les fils des vainqueurs de la Gaule commencèrent à compter les vaincus pour des hommes, la vieille génération des légistes s'éleva comme médiatrice entre deux peuplée, dont les différends jusque-là n'avaient^eu d'autre arbitre que l'épée.

Dès ce moment, par le seul fait d'une pareille institution, naquirent, entre les sujets et les rois, des rapports moraux. La légalité commença et l'obligation avec elle. Depuis lors ce chef, un maître imposé par la violence, perdit ce caractère brutal, cessa d'être un ennemi ; il devint, pour ces vaincus, ce qu'il avait toujours été pour les vainqueurs, leur Roi.

159. Une telle révolution frappa vivement les esprits des hommes qu'elle releva du néant de la servitude ; leur imagination lui supposa des causes merveilleuses, ils rapportèrent à la Divinité même la puissance royale et le titre des nouveaux juges ; ce fut une maxime populaire que les juges étaient institués de Dieu, et que leur mission était sacrée ; Omnia potestas a Deo,

Ainsi les légistes eux mêmes furent amenés à placer la légalité absolue dans les actes quelconques du pouvoir le plus rationnel de l'époque, dans celui qui avait permis que sa puissance sur les subjugués eût des limites. C'est ce qui leur fit dire : ** Nul n'a pleine et entière puissance sur Vhomme serf qui laboure sa terre », axiome qui démentait la conquête en limitant

(178) Sur la justice par les pairs, voir Gasquet, PrJds des institutions de Vancienne France, t. I, p. 230.

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ses prérogatives. Mais de là aussi ces maximes bizarres : «♦ La loi veut ce que le roi veut. Le commandement du roi est absolu et absolument obligatoire. Ce qui plaît à faire au roi, doit être tenu pour loi »♦.

Ces idées d'absolutisme formaient le programme de toutes les grandes dynasties de Tépoque. Le prince a le droit de casser ou de retirer les privilèges incompatibles avec Texercice de sa souveraineté. A ce point de vue, sa volonté, source de tout droit et instrument du bien public, doit réclamer partout une obéissance complète (179).

160. Il ya toutefois une réelle injustice à comparer un état social disparu avec celui de la société moderne. Pour apprécier ce droit à sa juste valeur, il faut le replacer dans le milieu où il s'est formé. Ces principes en apparence pleins d'arbitraire, presque un défi au bon sens, eurent une portée bienfaisante et immense; ils servirent dans les premiers temps à attirer, sous le pouvoir le plus humain, les fils des vaincus de la conquête. La faiblesse fut heureuse de se cacher à l'ombre de la force ; un ordre artificiel les enchaîna l'un à l'autre, de là l'établissement de la féodalité.

Les résultats de la violence et les fruits de la spoliation reçurent le nom de droits du roi, les juridictions de la conquête furent appelées terres du roi, et tout le pays se trouva, par une fiction logique, réuni au domaine d'un seul homme.

Soumettre à une juridiction régulière ces êtres sans droit à l'origine, équivalait à leur conférer la qualité de personnes. Le magistrat, c'est-à-dire ici le seigneur ou son délégué, ne fait que présider l'assemblée judiciaire ; ce sont les justiciables qui composent cette assemblée,

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(179) H. PmENNE, Histoire de Belgique^ t. II, p. 256.

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et par une application ininterrompue et toujours pratique, la communauté servile élabore son propre droit.

161. Le mot Pairs ^ dans la langue du temps, signifiait égaux. Deux hommes étaient Pairs de fief entre eux, lorsqu'ils étaient vassaux du même seigneur (180). Qu'on se garde bien de croire que ce mot était un titre d'honneur réservé aux gentilshommes. On disait pairs bourgeois pour désigner deux membres de la bourgeoisie.

Si les diverses classes vivaient assez rapprochées Tune de l'autre, ayant les mêmes fêtes, presque les mêmesjoies, elles n'avaient aucun point de contact, dans le domaine politique : ni identité de lois, ni égalité de droits, ni communauté de devoirs. Les hommes libres et les serfe étaient séparés par une barrière infranchissable, toute alliance leur était défendue, à moins, pour les premiers, de tomber eux-mêmes et leurs enfants, en servitude. Aussi n'avaient-ils pas la même justice. Il existait autant d'espèces de tribunaux et de juges qu'il y avait de classes et de catégories dans la population. Mais chaque classe est traitée avec une égalité parfaite, au regard de l'administration de la justice et les hommes de chaque classe se jugent entre eux. Quiconque était investi d'un fief, devait jurer »* de faire fidèle ser- ♦» vice, à savoir guerre et plaid ».

162. Les premiers légistes furent des prêtres et les moines se faisaient avocats (181). Durant tout le moyen âge, le clergé fut fort attentif à étudier les lois romaines, à rédiger ses propres lois et à observer même les

(180) Defacqz, Aperçu de la féodalité (Ancien droit belgigtie, t. il, p. 272). — Surlejugementparles oairs, Argou, op, citât. <, t. I«', p. 48.

(181) Laurent, Etude sur Chistoire de ^'humanité, t. VIII, p. 160.

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lois féodales. Parmi les plus éminents canonistes de cette époque, citons Hincmar, archevêque de Reims, Yves, évêque de Chartres, le moine Abbon de Fleury, Jean de Salisbury, le cardinal Mathieu d* Angers et enfin le pape Innocent III.

Peu à peu, les légistes commencent par se recruter également parmi les membres de la noblesse : Philippe de Beaumanoir et Pierre de Fontaines. Enfin, les bourgeois à leur tour se mirent à étudier le droit et ils devinrent les plus nombreux. Aussitôt qu*un bourgeois s'était fait connaître et apprécier comme légiste, on le regardait comme au-dessus de la classe ordinaire et Ton trouvait juste et naturel d*en faire un noble (182).

163. L*esprit légiste a fait son apparition dans TEurope moderne pour arracher les hommes à la barbarie féodale. Les trois causes qui ont le plus contribué à affaiblir le système féodal se trouvent dans les Etablissements de Saint-Louis :

1® La défense des guerres privées ;

2** L'abolition du combat judiciaire;

3^ L'appel au roi des sentences rendues dans les justices seigneuriales.

Les légistes étaient entourés d'estime, et au moyen âge, comme de nos jours, le droit donnait accès aux fonctions judiciaires et administratives. Ils étaient guidés en grande partie par le droit romain, lequel soumettait la dot et les successions aux lois séculières ; ils réussirent à faire adopter ce même principe (183). Nous

(182) C'est ce qui se pratique encore de nos joars en Angleterre. Les juges et les grands avocats sont knighted, anoblis et autorisés à faire précéder leurs prénom et nom du mot Sir, comme signe d'anoblissement.

(183) J. Basdevant, Des rapports de l'Eglise et de VEtat dans le mariage^ du Concile de Trente au code civile p. S (Thèse); Paris, 1900.

constaterons plus loin Timportance et Tinfluence de pareille doctrine en matière de juridiction matrimoniale. Dès le XVP siècle, ils préparent Tavènement de la royauté absolue.

Il faut se reporter au XIP siècle pour se faire une idée de la puissance qu'exercèrent les idées romaines. C'est de là que date le culte ou, si Ton veut, la superstition du droit romain : ce n'était pas le droit, c'était la raison écrite (184). Les hommes initiés à cette science furent comblés d'honneurs et de dignités; on vit les cités se disputer des légistes pour leur confier la direction de leurs affaires, les rois et les empereurs les admettaient dans leur conseil, leur considération égalait celle des barons.

164. L'avènement des légistes est le signal de la retraite des vassaux. Auxiliaires providentiels de la royauté, dont ils se firent les serviteurs fidèles, ils travaillent sans cesse à démolir la féodalité. A leurs yeux, une volonté royale, rédigée en certains termes, enregistrée en certaines formes, était, en vertu de ces formes, la véritable loi, et, à ce titre, avait droit d'être obéie et de forcer obéissance.

Dés qu'ils purent former un corps, ils travaillèrent, avec une hardiesse d'esprit et un concert admirables, à replacer la monarchie sur ses anciennes bases sociales, à faire une royauté française à l'image de celle de César, symbole de l'Etat, protectrice pour tous, souveraine à l'égard de tous, sans partage et sans limites. Leur principal axiome était l'unité et l'indivisibilité du pouvoir souverain (185).