S'inspirant de ce principe, ils n'hésitent pas à se

(184) Sur renseignement du droit en Italie, au XII® siècle, voir Troplong, Rev, de légidal, et dejurisp,y t. l", p. 402.

(185) LoTSEAU, Traité des offices ; Augustin Thierry, Dix ans d*études historiques ; — Considér, sur l'histoire de France ;

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mettre indirectement au service de la royauté, à Toccasion des difficultés relatives au mariage, dans les nombreux conflits avec le pouvoir ecclésiastique. Ce fut en effet la mission de l'Eglise catholique, aux premiers siècles de son établissement, de réorganiser et de régulariser les relations de la vie sociale entre les nations naissantes de TEurope et a fortiori entre les personnes. Le pouvoir spirituel s'était e:i paré, à l'exclusion du pouvoir temporel de tous les différends matrimoniaux, lesquels, à l'origine étaient portés devant les évêques par les parties elles-mêmes, à raison du devoir de conscience qui oblige les chrétiens à se soumettre au pouvoir de l'Eglise. Sous les Mérovingiens et les Carolovingiens, la législation civile, en matière de mariage, tend constamment à se fondre dans la législation canonique.

166. La justice d'église devient officielle avec l'empereur Constantin. Elle étend sa compétence à presque toutes les affaires civiles et criminelles.

Mais, à partir du XIIP siècle, le pouvoir civil essaie de faire rentrer, dans son domaine légitime, tout ce qui appartient à l'ordre temporel. Cependant à aucune époque, les juges d'église n'ont été investis de l'autorité temporelle nécessaire pour assurer l'exécution de leurs jugements. A cette fin, ils ont toujours été obligés de recourir au bras séculier. La forme dans laquelle ils réclamaient cette intervention est curieuse (186).

L. Vanderkindere, La Féodalité; P. Janet, Hist. de la Science politique ; Laurent, Etudes sur l* histoire de V humanité^ t. VII ; .Meyer, Esprit^ origine et progrès des inxtitutions judiciaires des principaux pays de VEurope, t. I*"" ; Fcstef. de Coulangks, Hist, des instit, politiques de Vancienne France. — La Monarchie franque.

(186) Voir la requête que Tévéque deToul adresse (vers 1628) à son frère aine, le duc Gliarles IV de Lorraine, pour lui demander l'exécution d'une sentence rendue en matière matrimoniale par son otficialité diocésaine. (Nom. Rev. Hist,^ 1892, p. 98.)

167. Charlemagne s'occupa avec soin (sans doute sous rimpulsion des évoques) de Tétat des personnes et surtout des rapports juridiques entre époux. Acette époque de violence, de bon plaisir et d'arbitraire, ces rapports devaient être prodigieusement irréguliers ; un homme prenait une femme et la quittait sans scrupule et sans formalité (187). Il en résultait un grand désordre dans la moralité publique et dans la condition des personnes. La loi civile était donc fort intéressée au relèvement des mœurs et Charlemagne le comprit. De là, le grand nombre de dispositions insérées dans ses capitulaires sur les conditions du mariage, les degrés de parenté, les devoirs du mari envers sa femme, les obligations des veuves.

Ces capitulaires appliquent à la société civile les maximes des livres saints et Tesprit ecclésiastique ; la plupart de leurs dispositions sont empruntées au droit canon, sans toutefois que leur origine et leur motif fussent exclusivement religieux. Ils s'expliquaient par un intérêt d'Etat (188).

Tous les hommes libres doivent se rendre à Farmée, mais le nouveau marié obtient un délai d'une année.

Cette disposition semble empruntée aux lois juives : •♦ Lorsqu'un homme aura épousé une femme depuis peu, il n'ira point à la guerre, et on ne lui imposera aucune charge publique, mais il pourra s'occuper de sa maison, et, passer une année en joie avec sa femme. »» (Deutéronome., c. XX).

(187) A preuve, Charlemagne lui-même, voir p. 21, note 17.

(188) Une erreur commune a fait croire que le mot Capitulaires ne désigne que les lois de Charlemagne; ce sont toutes les ordonnances des rois francs, elles s'arrêtent à Charles-Ie-Simple, à l'année 888. Ce nom ne signifie pas exclusivement un acte du pouvoir législatif, un CapituUire n'est pas nécessairement une loi. S'il faut en croire Ducange, ce n'était pas même une loi propre-

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LEGISTES ET PARLEMENTS 173

168. A répoque féodale, les rois tenaient tout particulièrement à affirmer et à exercer par eux-mêmes leur droit de justice, à cette époque, le principal attribut de leur souveraineté. Les légistes n'avaient pas peu contribué à la consolidation et au développement de ce pouvoir du roi, en affirmant que toute justice était tenue de lui en fief; c'était reconnaître un droit de justice éminentau profit du roi sur tout le royaume (189).

169. La plupart de nos usages judiciaires remontent au Parlement de Paris. C'est lui qui, au milieu de la barbarie des guerres privées, a organisé une justice régulière ; il chercha à dominer et à contenir les justices ecclésiastiques, les justices seigneuriales et à réprimer les excès des justices royales. Il a été ainsi à la fois Torgane de la justice et de la liberté politique (190).

La cour de justice, qui était d'abord ambulatoire sous les premiers capétiens et suivait le roi dans ses voyages, devait peu à peu se fixer au lieu ordinaire de la résidence royale, c'est-à-dire à Paris. La tenue des assises judiciaires coïncidait avec celle des grands parlements du royaume, aux grandes fêtes religieuses : Pâques, la Pentecôte, la Toussaint, Noël. Toutefois, la justice royale ne vaquait pas nécessairement dans l'intervalle. Le roi pouvait toujours juger quand et où il lui plaisait.

ment dite, c'étaient des appendices, des suppléments aux lois dont ils comblaient les lacunes. (Jamet, De la légUlalioti des Capitulaires^ Revue de légùlalion et de jurisprudence^ t. III, p. 247-248). Entre le recueil des Capitulaires et celui des Ordonnances, il existe une lacune de quatre siècles. Nous sommes ainsi privés de documents sur cette partie de l'ancien droit, l'époque féodale. Les sources du droit, pour cette période, sont donc les coutumes, le droit canonique et le droit romain.

(189) Glasson, Le roi^ grand justicier (Nouv. Rev. Uistor., 1902, p. 721).

(190) G. DucouDUAY, op. citât. j passim.

Les causes importanies seules étaient ajournées à l'époque des grandes convocations, qui donnaient lieu à une réunion nombreuse de seigneurs et de prélats.

La constitution du parlement exerça une influence décisive sur les progrès du pouvoir royal. Les rois apparurent aux peuples comme les justiciers par excellence et Louis IX réalisa Tidéal de justice conçu par le moyen âge. Il interdit le duel judiciaire et Philippe-le-Bel étendit la mesure au royaume tout entier (191).

170. Les parlements s'attribuaient le droit de faire, pour rétendue de leurs ressorts respectifs,des règlements obligatoires. C'était une véritable participation au pouvoir législatif. •» Le parlement a rendu, sur toutes les parties de la jurisprudence, sans que les rois l'aient désapprouvé, un grand nombre de ces décisions solennelles qui sont toujours faites expressément ou tacitement sous le bon plaisir du roi, jusqu'à ce qu'il ait statué lui même par une loi «(192). C'étaient les arrêts de règlement, qui se rendaient avec une solennité particulière; on les proclamait assez volontiers la veille des jours de fête, et ils étaient fort souvent désignés sous le nom d'arrêts en robe rouge, parce que à leur occasion les magistrats avaient coutume de revêtir leur grand costume (193).

171. La jurisprudence appliqua les ordonnances avec une grande modération, sans perdre jamais de vue que le consentement est l'essence des mariages. Ainsi, lors-

(191) Gasquet, op cUat,, t. 1, pp. 260 261; sur ia Grand*- Ciiainbrc, p. 264.

(192) Remontrances du Parlement arrêtées le !«•■ juin 1767, pp. 142-147; Dënisart, Collection de décisions nouvelles et de notions relatives à la jurisprudence^ \^ Arrêt. 1. 11, p. 324 (Paris, 1783).

(193) Glasson. Hist, du droit et de^ institutions de la France, t. VIU, p. 216.

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qu'il y a un mariage libre, honorable, contracté entre personnes capables et consacré par la naissance des enfants, le parlement ne s'arrête pas aux vices de forme qui pourraient Tentacher, elle lui fait produire ses effets en faveur des enfants et même en faveur des époux.

172. Malgré les prescriptions impératives du concile de Trente, le Parlement de Paris maintint la validité des mariages par paroles de présent.

L'oflîcial de Soissons avait déclaré nul un mariage clandestin pour inobservation des règles canoniques. Appel comme d'abus fut interjeté au Parlement. Celuici, sur les conclusions de lavocat général Brïsson déclara abusive la sentence de Tofficial de Soissons et la réforma. Mais, comme en contractant pareille union, les parties avaient gravement péché envers les lois de l'Eglise, la cour les renvoya devant leur évêque « pour y être procédé ainsi qu'il sera avisé - (194).

173. Mieux que personne, les magistrats se trouvaient en mesure de constater les abus résultant des unions hâtives et du mépris de l'autorité paternelle.

•* Pour obvier, ^ dit le Parlement de Paris en 1559, »» à plusieurs grands inconvénients qui adviennent des » mariages faits par iraportunité de ceux qui obtiennent n du roi lettres-patentes ou closes, la dite cour a ordonné w qu'elle le suppliera très humblement d'y pourvoir.»

Le chancelier L'Hospital ne laissa pas échapper l'occasion de faire droit àla requête. Le roi mineur Charles IX, après son avènement au trône, ouvrit en personne, le 13 décembre 1560, les Etats-Généraux à Orléans et, au mois de janvier suivant, signa une ordonnance composée de cent cinquante articles (voir note 127). L'Hospital y

(194) Basdevant, op. cilat,, p. 63.

fit insérer une disposition destinée à mettre fin aax abus (195).

174. Les parlements continuent à tenir la main à Tobservation stricte des termes et de Tesprit des ordonnances. C'est ainsi qu'un arrêt du 28 février 1608 déclare nulle une proclamation de bans faite après vêpres.

En outre, pareille proclamation ne pouvait se faire que par le curé de la paroisse. Par arrêt du 13 mai 1614, le parlement de Paris condamna le sergent, Jean Augustin, à une amende de 25 livres et une suspension d*emploidesix semaines, avec menace d*une peine exemplaire, en cas de récidive, pour avoir, malgré le refus du clergé, procédé à une proclamation de bans.

Le parlement de Dijon rendit trois arrêts, sur le fait de promesses de mariage faites entre enfants de famille, Tun le 6 juillet 1584, donné sur Tappel comme d'abus interjeté par le père d'Isabeau Jomard ; le second, le 14 mars 1585, entre Aimé Viard, fils, et Jean Viard, son père, appelants, et Geneviève Ramet, fille d'Etienne Ramet, intimée ; et le troisième, le 29 avril 1595, entre Simon et Philibert Couvert, père et fils, d'une part, et Réméré Mammès, d'autre part, tous trois d'appointement donné par roâ[icial de Langres, au Dijonnais.

La cour, sur tous les dits appels, dit qu'il avait été mal, nullement et abusivement procédé et appointé, cassa tout ce qui avait été conclu et faisant droit sur les conclusions de M. le procureur général, fit défense à

(195) Art. 111. « Et parce qu'aucuns abusans de la faveur de nos prédécesseurs par importunité, ou plutôt subrepticement ont obtenu des lettres de cachet et closes, ou patentes, en vertu desquelles ils ont fait séquestrer des filles, iceiles épousé ou fait épouser contre le gré et vouloir des pères, mères, parents, tuteurs ou curateurs, chose digne de punition exemplaire ; enjoignons à tous juges procéder extraordinairement et comme en crime de rapt, contre les impétrans et ceux qui s'aideront de telles lettres, sans avoir égard îi iceiles » (Isahbert, t. XIV, p. 91).

LEGISTES ET PARLEMENTS 177

tous offlcîaux de son ressort de prendre connaissance des promesses de mariage des dits enfants de famille et autres personnes étant en puissance d*autrui, s*il ne leur apparaissait par écrit du consentement des pères et mères, tuteurs et curateurs, à peine de nullité des procédures et de tous dépens, dommages et intérêts (Fevret, II, 10).

176. Un arrêt solennel, du 25 avril 1598, fut rendu sur les conclusions de l'avocat général Mârion, faisant droit sur un appel comme d*abus émis par Isaac Theodet et Marie Machin, veuve de Jacques Clerc, tant des publications de bans si aucunes étaient, que de la solennisation du prétendu mariage d'Anne Clerc, âgée de neuf ans, impubère, fille d'un premier lit de la dite Machin, avec François Louvel, écuyer, fils d'Antoine Louvet, intimés. La cour décida qu'il avait été mal et abusivement procédé à la célébration dû prétendu mariage d'une fille impubère, annula ce qui avait été fait, comme contraire aux saints décrets, conciles et constitutions canoniques, ordonnances et arrêts et contre les bonnes mœurs, avec défense aux tuteurs et parents de la dite Anne Clerc de ne traiter de son mariage qu'après qu'elle aurait pleinement atteint l'âge légitime (Fevret, II, 9).

176. Par arrêt du 3 juin 1613, entre le seigneur de la Tri mouille et consorts d'une part, et dame Catherine de Clermont et consorts d'autre part, le parlement de Paris déclare clandestin un mariage contracté par un mineur de quinze ans deux mois, sans l'autorité de son curateur, prononce des amendes contre la mère de la fille, les notaires et tous ceux qui avaient assisté au contrat de mariage et fiançailles par paroles de présent, rend un décret de prise de corps contre le prêtre qui avait fiancé le dit mineur (196).

(196) BoucHEL, La Bibliothèque canonique (annotée par Blon- DEAU), V» Mariage clandestin ^ l. Il, p. 70, Paris, 1689.

177. Dn XVP aa XYIII* siècle, le mariage ftit régi peuune législation mixte, dont le droit canonique formait le fonds principal et que complétaient les dispositions des ordonnances. Cette législation était appliquée tantôt par les juges royaux, tantôt, quoique plus rarement, par les juges d*Eglise, car, aux termes de Tarticle 12 de redit de 1606 •» ils seront tenus de garder les oidonnances*. Elle apparaissait de plus &k plus aux jurisconsultes comme une sorte de législation nationale, qui, au point de vue civil, tirait sa force obligatoire, dans toutes ses parties, de la seule volonté du souverain.

178. Vers la fin dn XVI* siècle, un avocat au parlement de Paris s'exprimait déjà en termes fort clairs :

«• On ne peut douter qn*il n'appartienne aux princes séculiers de faire des lois pour Tempèchement des mariages, selon les besoins politiques de leurs Etats, non pas qu*ils aient Tautorité de donner attente an sacrement, dont TEglise seule, peut connaître, mais parce quMls ont droit de déclarer les personnes inhabiles à le contracter. Car, à vrai dire, TEglise n*a de pouvoir que pour ce qui concerne la manière de célébrer le mariage w (197).

179. Plus loin il igoutait : <« L*on n*a jamais douté que le premier (le prince) n*ait eu le droit de faire des lois pour le fait des mariages, à Tobservation desquelles les sujets sont astreints et pour la contravention desquelles Ton peut déclarer les mariages non valablement contractés, sans que TEglise puisse se plaindre que Ton entreprend sur une chose spirituelle comme est un sacrement.

** La raison est que la matière de ce sacrement est un contrat civil qui n*est élevé à la dignité du sacrement que lorsqu*il est parfait dans sa matière, en sorte qu'il

(197) DouciiEL, y^^ Mariage, l. II, p. 74.

LEGISTES ET PARLEMENTS 1*79

doit être yéritablement un contrat par&it en sa substance pour recevoir Timpression de la puissance céleste.

• Ce n*est donc point une entreprise du prince séculier, quand il donne des lois aux mariages, il ne touche point au sacrement, qui est tout spirituel, mais il donne seulement des règles aux mariés, ce qui est de sa compétence. L'Eglise même, toute puissante qu*elle est, n'a aucune autorité sur les sacrements pour les détruire, parce qu'ils dépendent immédiatement de Dieu; mais comme elle a du pouvoir sur les personnes qui les doivent recevoir, elle en peut déclarer Thabileté ou rinhabileté qui fait qu'ils reçoivent ou ne reçoivent pas le sacrement » (198).

180. «* Les rois de France sont seuls souverains du temporel de leur Etat ^, écrit Fevret (I, 73), <* puisque le suprême degré du ressort leur est réservé en souveraineté, et qu'il n*y a aucune puissance supérieure à la leur sur ce point. **

181. Le ISjuin 1676, un docteur en théologie, Jacques L'HuiLLiER, soutint à la Sorbonne cette thèse publique, que c'était une erreur d'enlever à l'Eglise le droit d'édicter des empêchements aux mariages et de l'attribuer à l'Etat.

Les protestations du Parlement ne se firent pas attendre. Le syndic de la Faculté, Gaston Chamillard et L'HuiLLiER, tous deux en personnes, furent cités à la barre. De l'avis conforme de l'avocat général Talon, et statuant à l'unanimité, la cour adresse des remontrances au syndic et l'avertit de ne pas souffrir qu'il se glissât dans les thèses aucune proposition contraire à l'autorité du roi, restreignant son pouvoir purement aux effets civils.

(198) BoncHEL, t. Il, p. 79.

182. M. le premier président de Lamoiqnon fut très afflrmatif, déclarant hautement ;

•« Que les rois ont le pouvoir de faire des lois irritantes sur le sujet des mariages ; que les rois tenaient ce pouvoir de Dieu seul, comme faisant partie de cette puissance souveraine qui regarde le temporel de leurs royaumes. Que, quand TEglise, de son côté, a pris connaissance des mariages, à cause du sacrement, c*a été sans toucher à rautorité que les souverains ont toujours eue sur le contrat, qui est la base et le fondement du sacrement, et qui est aussi le principal de tous les contrats qui soutiennent la vie civile...

•> Ainsi les lois qui irritent le contrat et le rendent nul, par une disposition précise pour la nullité, irritent entièrement le mariage et empêchent qu'il ne soit un sacrement, puisque le sacrement ne peut être sans un contrat.

M Qu*il fallait bien prendre garde, qu'à l'avenir on ne mit plus dans les thèses des propositions semblables, qui restreignent le pouvoir des rois purement aux effets civils ou qui ont un sens équivoque, et qui peuvent former des doutes contre la saine et véritable doctrine, laquelle, u'ôtant rien à TËglise de ce qui lui appartient, conserve aussi aux rois ce que Dieu seul leur a donné, qu'il eût formé son Eglise. «

183. L'année suivante, en 1677, le même avocat général, portant la parole devant le même Parlement, ne fut pas moins explicite :

u Comme les mariages, par leur nature, par leur objet et par leur lin, sont des contrats civils, aussi ne peuvent-ils être établis que par une puissance qui soit souveraine; rendre ce contrat légitime ou invalide, rendre les personnes qui contractent habiles ou inhabiles au mariage, c'est Teffet d'un pouvoir souverain sur

LEGISTES ET PARLEMENTS 181

le temporel : il n'y a que le législateur ou le prince qui donnent la force aux contrats, qui en puissent prononcer la validité ou la nullité. Si donc TEglise, représentée par les conciles ou par le pape et par les évêques, a le droit d'établir des empêchements qui annulent le mariage, elle aura le pouvoir de faire des lois civiles qui regardent purement le temporel ; ce qui causerait un renversement et une confusion des puissances ecclésiastique et séculière ^ (199).

184. Une lettre, du 3 septembre 1712, du chancelier DE PoNTCHARTRAiN au premier président du parlement de Besançon, peut être considérée comme l'expression la plus énergique des tendances de l'époque, de cette lente évolution qui s'était accomplie par le double concours des légistes et des parlements. Au siècle suivant, elle servira encore de base au législateur et sera invoquée par PoRTALis lui-même.

Le chancelier de Pontchartrain affirmait nettement les droits de l'Etat : «. La distinction entre le pouvoir de •» prononcer sur le lien du mariage que vous prétendez n être réservée au juge d'église, et le droit de connaître » des effets civils, auquel le parlement semble se ré- *• duire, ne doit pas être admise indéfiniment dans un » tribunal instruit des véritables maximes par lesquelles «> les limites des deux puissances doivent être fixées.

« Comme le mariage est en même temps un contrat i> ci\il et un sacrement, il est également soumis aux M deux puissances, même par rapport à la validité du »» lien. Le contrat dépend absolument de la puis- « sance séculière; le sacrement dépend uniquement n de la puissance ecclésiastique ; et comme il n'y a pas «> de mariage valable parmi nous, s'il n'est élevé à la

(199) Durand de Naillane, Preuves des libertés de V Eglise gallicane^ t. IV, p. G7.

•• dignité de sacrement et qne, réciproquement, il n'y - a pas de sacrement où il n'y a pas de contrat et de " consentement légitime, il est évident qae l'Eglise et ■ l'Etat exercent également! leur autorité sur le ma- • riage, considéré en même temps comme contrat et " comme sacrement • (Meruk, V Libertés de féglise gallicane, § lU).

Le jour oti l'on aura reconnu qu'il n'y a pas nécessairement indivisibilité entre le contrat et le sacrement, la sécularisalion du mariage sera déânitivement établie dans les lois.

185. Ceci expliqué, recherchons les systèmes juridiques, ainsi que les habiles expédients, les heureuses ressources de procédure employés par les légistes pour arriver à leurs fins.

Mous avons vu (a° 165) qu'insensiblement la juridiction était tombée des mains du pouvoir civil. Ce travail d'assimilation se consomma, semble-t-il, au X* siècle.

Mais aucun principe n'avait formellement enlevé aux juridictions civiles les intérêts pécuniaires des époux. Le pouvoir séculier, en louvoyant, engage la lutte sur cette frontière et livre ses premiers combats. L'Eglise, tout en considérant ces questions comme accessoires, prétend cependant se les réserver.

Les difficultés relatives à la forme, mais surtout aux conditions du mariage, ont suivi, avec une régularité remarquable, le mouvement politique.

186. Aussi, dès le XVI" siècle, l'Etat s'empare irrévocablement de ces mêmes questions accessoires, les disjoint du procès prïncipal et se les attribue. Ce fut un premier pas. Un siècle plus tard, le juge civil connaît seul de la séparation d'habitation entre les mariés, » sous prétexte que cette séparation emporte toujours celle dœ biens -.