I.EG1STES ET PARLEMENTS

«« Le laïque *», écrit Du Boulay, ^ a droit d'examiner si la décision (ecclésiastique) s'est faite régulièrement, s*il est à propos de la publier et de Texécuter » (200).

Le pouvoir civil s'avança bientôt plus loin et finit par saper complètement la juridiction de TEglise, en matière matrimoniale.

187. D*autre part, les parlements, organes et interprètes des nécessités de la vie, n'avaient pas tardé à entrer dans une voie nouvelle, sous l'impulsion des légistes. Afin de ne pas heurter de front les autorités ecclésiastiques et d'éviter des conflits dangereux pour l'époque, ils s'efforcent de ne pas s'écarter des lois canoniques, en rapprochant leurs décisions les unes des autres. C'est ainsi que, en vertu d'une fiction habilement trouvée par les légistes, ils n'hésitent pas à déclarer nulles, non seulement quant aux effets civils, mais encore quant au sacrement, les unions des enfants de famille contractées sans le consentement des parents. C'est la fiction du rapt de séduction, c'est le seul fait du mineur de s'être marié sans avoir requis le consente* ment nécessaire, parce que la personne séduite n'est pas libre. •* Elle est «, dit Guy Coquille, •» gagnée par blandices et allèchements *• .

Déjà, avant Tédit de 1556, Charles Dumoulin soutenait la nullité du mariage contracté sans le consentement des parents, comme « contraire à la raison naturelle et aux bonnes mœurs ».

Plus tard, dans son Conseil sur le fait du Concile de TreiîtCf il écrit que la décision du Concile est «« contre les bonnes et anciennes lois et l'honnêteté publique et contre la police ».

(200) Du BouLAY, Hittoire du droit eccldsiaUique français^ II, p. 116 (Paris, 1758).

Néanmoins, le pouvoir civil n*ose pas se mettre en opposition ouverte avec le droit canonique, pas même au sujet des conditions du mariage. Le Concile de Trente avait refusé de reconnaître, comme empêchement dirimant, le défaut de consentement paternel et aucun édit, aucune ordonnance n*avait proclamé la nullité du mariage, contracté contrairement à la volonté des parents.

188. Les légistes ne tardèrent pas à trouver le moyen juridique, approprié aux circonstances. Certes le mariage des enfants de famille, célébré en dehors de la volonté paternelle, est valable. Mais la doctrine du Concile de Trente proclame le rapt une cause de nullité. Or, le défaut de consentement est une présomption absolue de séduction, laquelle doit être assimilée au rapt. Comme conséquence, il constitue un empêchement dirimant et une cause de nullité, même en droit canonique.

189. Le rapt de séduction semble puiser son origine dans la législation du IX® siècle. Déjà, sous Charlemagne, un mariage qui ne satisfaisait pas aux lois civiles ne pouvait être considéré comme union légitime : Si quis uxorem hàbere volue^nt, canonicè et legaliter eam accipiat ( Capitulaires , liv. VII, chap. 395).

L'archevêque Hincmar, Fun des grands canonistes du IX® siècle, appelé à donner son avis sur la validité du mariage de Judith avec Baudouin, Bras de fer, n'hésite pas à affirmer que les lois ecclésiastiques et civiles sont les règles suivant lesquelles il faut juger si un mariage est légitime ou incestueux : Secundum leges christianas, forenses scilicet et ecclesiasticas an conjunctio legalis fuerit vel incestus (201).

(201) P. Lemerre, Jusii/ication des usages de France sur les mariages des enfants de famille sans le consentement de leurs parens, p. 247. (Paris, 1689.)

LEGISTES ET PARLEMENTS 185

190. Les Canons du Concile de Trente, disaient les légistes do la un du XYP siècle, déclarent nul le mariage entaché de rapt, et les termes généraux ne laissent place à aucune distinction entre le rapt de violence et le rapt de séduction ; ils se confondent, ne formant qu*une seule et même cause de nullité.

Le rapt de séduction •» est le plus fréquent et le plus dangereux; c*est alors que le ravisseur corrompt et séduit Tesprit et le cœur de la personne ravie et que par les caresses et les amorces de la volupté, et sous les apparences de l'amour, il l'engage à condescendre à un mariage *«.

**> La connaissance du rapt est de la compétence du juge séculier, parce que c'est un crime capital dont la punition lui appartient.

M C*est de là que l'on tient en France que les mariages faits par les enfants de famille, contre le gré ou à l'insu de leurs pères sont invalides, parce qu'ils sont toujours présumés faits par la séduction, la volonté de l'enfant ne pouvant être contraire à celle de son père que lorsqu'elle est corrompue *• (202).

191. Au moyen de « l'appel comme d'abus «*, une voie de procédure infaillible vint compléter un système juridique si solide et si efficace. Quelle est donc cette voie de droit destinée à attaquer le mariage ? Pothier va nous l'apprendre. « Lorsque c'est l'une des parties qui ont contracté le mariage qui veut on poursuivre la cassation contre l'autre, elle a pour cet effet deux voies, l'une ordinaire, l'autre extraordinaire. La voie ordinaire est l'assignation que la partie qui demande la cassation de son mariage, doit donner à l'autre devant l'offlcial pour en voir prononcer la nullité... La voie extraordinaire est l'appel comme d'abus que la partie

(S02) BoucHEL, op. et/., pp. 8S, 83.

peut interjeter en la grand*chambre du parlement. <• (Traité du mariage, n<>" 452 et 453.) On appelait comme d*abus de la célébration du mariage, si Fanion avait été contractée entre mineurs, par exemple, sans publication de bans ou sans consentement paternel. Or, les juges laïques étaient plus disposés à prononcer la nullité que les juges ecclésiastiques. Ceux-ci finirent par ne plus connaître que des causes relatives à Taccomplis* sèment ou À la résolution des fiançailles (203). On s'explique maintenant pourquoi les ordonnances, notamment celle de 1695, continuent à proclamer en termes généraux la compétence des juridictions ecclésiastiques en matière matrimoniale ; il sufilsait, pour en paralyser Tefflcacité, de cette clause additionnelle sauf F appel comme (fabus (204).

192. Feyret nous rapporte, dans la préface de son Traité de Vabus, l'opinion de M*^*" Henri de Bourbon. Etant gouverneur de la province de Bourgogne, ce premier prince du sang, honora de sa présence le parlement de Dijon et Taudience publique, lors d'une cause solennelle d'appel comme d'abus qui ne pût être jugée sur les rangs.

La conversation s'engage ; à la sortie de l'audience le prince, après avoir beaucoup estimé la personne et le mérite de Pierre de Marca, l'auteur des Dissertationes de Concordia Sacerdolii et Imperii (dont il venait d'être parlé), fit deux ou trois tours, puis à un moment, retournant à Feyret: « Tenez pour assuré «•. dit-il, <« que n pour parler d'abus certainement, il suffirait d'exa- <* miner ce qui a été jugé et trouvé abusif par les » cours du parlement, depuis l'ordonnance du roi Fran-

(203) Fleurt, Institution au droit ecclésiastique^ t. II, p. 43 (1771).

(204) Art. 34 et 35 de i'Edit du 19 avril 169S, portant règlement pour la juridiction ecclésiastique.

LEGISTES ET PARLEMENTS 487

<• çois (205). J*ai ouï dire à M. le premier président du

^ Harlay, qu'avant cette ordonnance, il n*y avait rien

<• d*assuré pour l*abus, mais qu*en deux articles seule-

•« ment, elle avait plus retranché de juridiction aux

n ecclésiastiques, sans bruit et sans peine quMls n'en

» avaient usurpé en trois ou quatre siècles auparavant.

« Peut-on mieux connaître ni autoriser Tabus que par

n Tordonnance ou les arrêts, qui se donnent avec

^ grande connaissance de cause, et qui peuvent fermer

w la bouche aux esprits les plus rebelles ou obstinés ? «»

193. Déjà, en 1582, M»"" de Foix, archevêque de Toulouse, remontrait au pape Grégoire XIII, au sujet d*un procès jugé par le parlement de Paris et relatif à Tadministration régulière du couvent des Cordeliers, ^ que si après Dieu et la piété et dévotions do nos Roys, il y avait chose qui eût conservé la juridiction ecclésiastique, l'autorité du Saint-Siège et la loi et la religion catholique en France, c'étaient les parlements, juges souverains des appellations comme d'abus; que ces appellations étaient fondées en plus grande équité qu'on ne croyait et qu'elles étaient si enracinées en France, que l'on déracinerait plutôt tout l'Apennin du milieu de l'Italie que l'on n'abolirait les appellations comme d'abus en ce royaume ou qu'on souffrit qu'autre en jugeât que Roy ou sa cour de parlement. (Fevret, I, 2oh

194. Pasquier les estime <« comme le nerf principal de la république française et le plus assuré rempart qu'elle puisse avoir, disant qu'elles sont établies sur quatre

(305). 11 s*a{;it ici probablement de VOrdonnance du Grand Conseil de François I«', de juillet 1539. Ce Grand conseil a été supprimé en 4790 (Isambert, t. XII, 575).

Les articles 41 et 42 de TOrdonnance traitent de Fappel comme d*abus. (IsAUfisai, p. 588.)

pîlliers, sur lesquels sont aussi fondées les libertés de Téglise gallicane (Recherches, L. 3, ch. 27).

Le cardinal du Perron, en une de ses remontrances publiques affirmait que ce remède était tenu par les parlements pour Tasile des libertés gallicanes et le ferme boulevard des droits de la couronne. (Fevret,

195. La demoiselle Le Beau, veuve d*un conseiller, au Grand-conseil, âgée de vingt et un ans, signe, deux mois après la mort de son mari, un contrat de mariage avec le sieur de Foras. Le lendemain, elle obtient dispense des trois bans et se marie. Ses parents, munis d*une procuration de la dame Le Beau mère, retirée dans un couvent à Dijon, portent plainte du chef de rapt et font emprisonner les deux époux. Ceux-ci obtiennent de docteurs en théologie une consultation, à lappiii de !a validité du mariage. Cette pièce est envoyée à la mère qui écrit à sa fille qu'elle a chargé ses frères d'arranger TafTaire et que, puisque le mariage est valable, elle n'entend pas Tempêcher. Malgré cette lettre, les parents inteijettent appel comme d'abus, au nom de la mère.

L*avocat général requit qu'on reçut l'appelant comme d'abus de la dispense de la publication de trois bans et que M. de Pierre- Vive, grand -vicaire de M^*^ l'évêque de Paris fût ajourné à comparoir en personne ; que la lettre de la mère ne pouvait mériter aucune attention, étant appuyée sur une consultation qui n'était pas exacte d^ailleurs, que son consentement particulier ne pouvait couvrir l'injure faite au public par ce mariage.

L'arrêt rendu le 5 décembre 1619 appointa les parties, mais en recevant M. le procureur général appelant comme d'abus. (Le Ridant, p. 389.)

196. Barthélémi Tourton, né à Lyon en 1678, vint demeurer à Paris, chez un de ses oncles en 1693, et y

LEGISTES ET PARLEMENTS 489

resta jusqu'en 1702. Alors, âgé seulement de 23 ans, il fit différents voyages, et fut successivement enfermé dans différentes prisons. Il passa d*abord en Hollande, et revint à Paris en 1704. En 1705, le 3 janvier, il fut arrêté en Provence et conduit au Château d'Yf, où il resta jusqu'en 1713, par ordre du roi. Sorti de cette prison, il se retira à Nantes, où il fut arrêté pour dettes et conduit au Château, dont il sortit le 5 mai 1722. 11 alla alors à Lyon^ mais sans y fixer son domicile ; il y passa un acte le 18 mars 1723 et revint bientôt après à Paris où il fut arrêté et conduit à Charenton, le 18 mars 1724.

Sorti de cette dernière prison en 1728, il épousa presqu'aussitôt la veuve d'un limonadier, et mourut peu d'années après.

Son mariage ayant été attaqué par la voie d'appel comme d'abus par des collatéraux, ils opposèrent le défaut de présence et de consentement du curé du domicile d'origine de Barthelemi Tourton : ils soutenaient ce consentement nécessaire à son mariage, parce qu'il n'avait pas fixé son domicile ailleurs depuis sa majorité. On ne pouvait, en effet, prouver quil eût un domicile dans la paroisse de Saint-Nicolas-des-Champs, où il avait fait publier des bans ; le contraire était établi par des pièces authentiques. Ces raisons déterminèrent la Cour à déclarer le mariage abusif, par arrêt rendu le 22 juillet 1733, au rapport de M. de Vienne.

197. Un sieur Cahouet, établi à Saint-Domingue, laissa en mourant, entre autres enfants, une fille. Sa veuve ayant convolé en secondes noces, la qualité de tutrice, qui lui avait été déférée, passa sur la tête de son second mari, lequel envoya la fille à Orléans, chez l'aïeul paternel de l'enfant.

Après la mort de cet aïeul, il se présenta un parti

pour la fille, qui parut sortable à ses parents paternels, la plupart domiciliés à Orléans. On ne crut pas qu'il fût nécessaire d*avoir le consentement de la mère, de peur que le trop long délai nécessaire pour avoir réponse de Saint-Domingue ne fit rompre un mariage qu*on regardait comme avantageux. Mais, comme la fille était mineure, on crut pouvoir suppléer à ce consentement par un avis de cinq parents : on lui nomma un tuteur ad hoc, et la délibération des parents fut entérinée par le Prévôt d*Orléans qui, en même temps, ordonna que le consentement du tuteur suppléerait à celui de la mère.

Les bans furent publiés en conséquence à Orléans, dans la paroisse du domicile de fait de la fille, et à Paris en la paroisse du domicile du futur; mais ils ne furent publiés ni à Saint-Domingue, ni à la paroisse du tuteur ad hoc nommé à Orléans.

Quelques semaines après la célébration, le jeune époux disparut; la mère de la fille, informée de ce qui s'était passé, conjointement avec sou mari tuteur, interjeta appel comme d'abus du mariage. Par arrêt du 2 août 1745, la Cour déclara le mariage mal et abusivement contracté at>ec défenses aux Parties de se hanter et fréquenter; faisant droit au réquisitoire de M. Tavocat général Gilbert de Voisins, fit en outre défenses au Prévôt d'Orléans de rendre à l'avenir de pareilles ordonnances, et ordonna que l'arrêt serait publié en la Juridiction d'Orléans.

198. Le nommé Desvernais, condamné par contumace à être pendu, se maria huit jours après la prononciation de la sentence. Il était mineur, et sa mère, remariée en secondes noces, avait par acte sous seing privé consenti au mariage, célébré après dispense de la publication des trois bans, accordée par l'archevêque de Lyon.

De ce mariage est né, huit jours après l'exécution de la sentence par contumace, un enfant qui mourut en bas

LEGISTES ET PARLEMENTS «91

âge; et sa mort flt naître la question de savoir si la femme de Desverne^is pouvait recueillir la succession do cet enfant, comme mère et héritière légitime en pays de droit écrit.

Cette qualité d'héritière était contestée à la mère de cet enfant, par les collatéraux de Desvernais, qui avaient interjeté appel comme d^abus de son mariage; et cette contestation faisait nailre une autre question, celle de savoir si le mariage de Desvernais, contracté après sa condamnation, était légitime.

On prétendait :

1^ Que la seule prononciation de la sentence emportait mort civile, quoiqu'elle n'eût pas été exécutée ;

2** On soutenait que quand un tel mariage serait légitime, celui dont il s'agissait, ne le pouvait pas être, puisque Desvernais, qui était mineur, n'avait eu qu'un c(»nsentement sous seing privé de sa mère, en puissance de mari, sans en être autorisée, et qu'il aurait fallu rapporter celui du second mari, qui était de droit tuteur des enfants du premier lit ;

3^ On soutenait que le défaut de publication de bans annulait le mariage, parce que, disait-on, les évêques n'ont pas droit de donner dispense de trois bans, pour les mariages des mineurs.

M. l'avocat général Gilbert, qui porta la parole dans cette affaire, posa en principe que les lois divines et civiles réunies forment la matière du sacrement de mariage; et qu'ainsi ces lois étant observées dans le mariage d'un homme mort civilement, son mariage était valable, quant au for intérieur ;

Par rapport au consentement de la mère du mineur, M. Gilbert dit que les collatéraux n'étaient point recevables à proposer pour moyens d'abus le défaut de consentement des père et mère des mineurs; que les père et mère seuls pouvaient se plaindre de ce mépris de leur

in FRANGE

autorité, et qu*on devait regarder leur silence comme un pardon de leur part; qu'ainsi, quand même un consentement sous seing privé ne ferait pas foi, les collatéraux de Desvemais n'étaient pas fondés à s'en plaindre ; mais qu'il n'était pas naturel, dans les circonstances, d'exiger d'une mère un consentement qui aurait mis cette mère dans la nécessité de déceler son fils, en déclarant, dans l'étude d'un notaire, qu'il allait se marier ;

Quant au défaut de consentement du beau -père, M. l'avocat général dit qu'un beau-père qui n'a pas été nommé juridiquement tuteur des enfants d'un premier lit de sa femme, ne peut pas être regardé comme tuteur proprement dit, mais seulement comme caution de la tutelle, dont la mère est naturellement chargée et qu ainsi son consentement était inutile pour le mariage de Desvemais ;

A l'égard du défaut de publication de bans, M. Gilbert observa qu'il n'anéantit pas le maiîage des majeurs, mais qu'il impose seulement des peines à ceux qui sont tombés dans cette faute, et qu'il n'y avait point de défaut dans le mariage en question, du côté de la fille, qui serait, seulement à cet égard, restée soumise aux peines, sans la dispense de i'évêque ;

Qu'à la vérité, I'évêque ne pouvait dispenser de ce qui est prescrit par les lois civiles, mais seulement de ce qui est purement spirituel ; qu'il pouvait par conséquent dispenser les majeurs, et de la publication des bans, et de la présence des propres curés, parce que les majeurs étant entièrement ^we/wm*, ces deux formalités n'étaient, à leur égard, que de pure cérémonie ; que les évêques ne pouvaient pas remettre ces deux formalités aux mineurs qui se marient sans le consentement de leurs parents, parce que les lois civiles ne les exigent ^ l'égard des mineurs, que pour les empêcher de se marier à rinsu de leurs parents; mais quand les

LÉGISTES BT' PAÀLEME»TS 1921

mineurs ont le consentement de leurs parente, les raisons civiles cessent, et par conséquent les évêques pouvaient les en dispenser, en ces cas-là.

M. Gilbert ayant foit voir que le mariage de Desvernais était bon, quant au for intérieur, il examina 8*11 était bon quant au for extérieur et s*il pouvait produire des effets civils : il fit voir que cette question dépendait du point de savoir si la seule condamnation à mort emportait la mort civile, ou 8*il ne fallait pas que le jugement eût été exécuté. •» La mort civile •*, dit-il, «« est rétat d*un homme qui est retranché de la société « et qui ne peut plus contracter avec elle : cela posé, n comment veut-on qu*un jugement prononcé dans le n secret d*une chambre criminelle fasse connaître à la <• société qu^elle ne peut plus contracter avec le con- ** damné? Il faut donc, pour qu^elle en soit instruite, •» que le jugement ait été rendu public ; or, il ne peut *• rëtre que par l'exécution, et par conséquent la mort n civile ne doit commencer que du jour de Texécution *» du jugement, soit par contumace, soit autrement «>.

En un mot, ce magistrat dit que le titre XYII de Tordonnance de 1670 devait régler la matière en question, et sur ses conclusions, intervint Tarrèt du 12 juillet 1746, par lequel la Cour jugea qu*il n*y avait pas abus, condamnant les appelants à l'amende et aux dépens de rappel. (Denisart, V<> Mort civile.)

199. Depuis plusieurs années, les avocats généraux BiQNON et Talon ne laissaient passer aucune occasion de représenter la nécessité d'une ordonnance contre le rapt et les mariages clandestins. Un mariage projeté entre M. de Cinq-Mars, grand écuyer de France, et Marion de Lorme Ait enfin Toccasion de la Déclaration du 26 novembre 1639.

M^^ d'Essiat, mère de M. de Cinq-Mars, avait porté plainte au parlement du mariage projeté par son fils.

m fRAXCÈ ^

Sut une information, Mailon de Lorme et ses cômplîcéâ; accusés de subornation, furent décrétés de pnse-décorps, avec défense aux parties de passer outre. Ce fat dans ces circonstances que M/Bignon, premier avocat général, fut chargé par le roi de (aire dresser la Déclaration que le parlement enregistra à Tunanimité. Les accusés, n*ayant rien osé attenter au préjudice de la Déclaration, furent mis en liberté, sans autres poursuites (206).

200. L*articie 44 de TOrdônnance de Blois défendait à tous notaires, sous peine de punition corporelle, de passer ou recevoir aucune promesse de mariage par" paroles de présent ; et la cour, par un arrêt de r^ement, du 5 septembre 1680, rendu sur les conclusions de M. le procureur général, fit «^défense à tous notaires, à peine d'interdiction, de passer à l'avenir aucuns actes, par lesquels les hommes et les femmes déclarent qu'ils se prennent pour maris et femmes, sur les refus qui leur seront faits par les archevêques et évoques, grands-vicaires ou curés, de leur conférer le sacrenlent de mariage, à la charge par les dits prélats, leurs grands-vicaires et curés, d'en donner des actes par écrit, qui contiendront les causes de leur refus, lorsqùlls en seront requis. ••

201. François Augier, qui était mineur, et Anne Jublin, s'étant présentés au curé de Vitry-le-François, pour qu'il les mariât, furent refusés, parce qu'ils ne, rapportaient pas le consentement du père de François.

Augier.

Sur ce refus bien constaté, Augier et Anne Jublin présentèrent requête aux juges de Vitry qui, conformément aux conclusions de la requête, ordonnèrent à deux

(206) Recueil chranol. de diverse» ordormanéeseoneetiiani Us mariages cUtndeslifu^ p. 64 (Paris, 1660).

LEGISTES ET t>AÛLBMENTS 191^

notaires de se transporter à Téglisé, à la première réquisition qui leur serait faite par les suppliants, à Feffet de leur donner les actes qu'ils demanderaient.

Ces notaires, pour obéir à justice, se transportèrent en l'église de Notre-Dame de Vitry, où étant, François Augier et Anne Jublin se sont mis à genoux sous le crucifix, et proche eux un enfant âgé de dix-huit mois ; en présence d'un grand nombre de leurs parents et amis, ils ont déclaré se prendre pour mari et femme.

Le père de François Augier, ayant appelé de l'ordonnance des juges de Vitry, intima son âis, ainsi qu'Anne Jublin, et il prit les juges à partie.

M. i'avocat général de Lamoignon, qui porta la parole dans cette affaire, fit voir que les juges de Vitry «* étaient ^ absolument incompétents pour connaître du cas en *• question, et que ce cas était de la compétence des M seuls juges d'Eglise. Il dit que les juges royaux ne ^ pouvant ordonner à un curé de célébrer un mariage, ^ les parties devaient, sur le refus du curé, se pourvoir n par devant l'oâScial. ««

La cour décida qu'il avait été mal et incompétemment procédé et ordonné par les officiers de Vitry-le-François ; en conséquence, a ordonné que François Augier et Anne Jublin se retireraient par devers le curé de Vitry et, en cas de refus, par devers l'évèque de Châions, pour être pourvu et procédé à leur mariage, si faire se devait, après avoir reçu pénitence salutaire ; et sur les conclusions du ministère public, le lieutenant général et le procureur du roi de yitry ont été décrétés d'ajournement personnel, et les notaires assignés pour être ouïs.

202. Les curés, vicaires et autres prêtres ne peuvent célébrer les mariages, ni même publier les bans, quand il leur a été signifié des oppositions : quelque mauvaises et quelque mal fondées que ces oppositions leur parais-

missaire des pauvres. G*était, selon elle, un commencement de preuve par écrit, qui devait déterminer les juges à admettre la preuve testimoniale qu*elle offrait, et d*où résulterait le défaut de présence du propre curé, ce qui constitue, disait-elle, une nullité absolue dans son mariage.

Duchemin, son mari, soutenait cette preuve inadmissible ; elle fut en effet rejetée par sentence de Tofflcialité de Paris, du 21 juin 1730. Y ayant eu appel comme d*abus, tant du mariage que de la sentence de Tofficialité, M. Favocat général Gilbert, qui porta la parole . dans cette affaire, ât voir que Tédit de 1697 concernait les enfants de famille, qui ne pouvaient jamais se soustraire au domicile de leur père et mère, et à leur autorité ; mais qu*à Fégard des migeurs, il en était autrement; quMls étaient les maîtres de se choisir un domicile; qu'ils pouvaient en avoir plusieurs; que celui de la Duclos, au temps de son mariage, était prouvé par son contrat de mariage et par l'acte de célébration, où quatre témoins avaient certifié le même domicile; qu'ainsi il fallait le regarder comme le seul qu'elle eût alors, indépendamment des baux L loyer d'autres maisons qu'elle pouvait avoir dans d'autres paroisses.

205. La présence du propre curé est donc, comme on voit, indispensablement nécessaire pour la validité des mariages des personnes qui ont un domicile de fait ou de droit. Mais à l'égard <« des porte-balles, des farceurs, des étrangers, des marchands et ouvriers, que leur état met dans la nécessité de voyager et de passer journellement de ville en ville, de pays en pays, où ils n'acquièrent point de domicile, «« ces personnes, n'ayant point de propre curé, puisqu'ils n'ont pas de demeure fixe, doivent s'adresser à l'archevêque ou évèque diocésain de l'autre partie contractante, pour demander dispense sur

LÉGISTES ET PARLEMENTS 409k

le défaut de domicile; et Tévêque no la doit accorder qu*en connaissance de cause, c*est ce qu*a prescrit le concile de Trente ; les ordonnances sont muettes sur ce cas particulier. -

206. En vertu de Tordonnance de Blois, les sujets français ne pourront valablenicnt contracter ma-, riage.sans proclamations précédentes de bans faites par trois divers jours de festes, avec intervalle corn-, pètent.

Se conformant à la lettre du texte, les parlements décidèrent d'abord que le défaut de publication des banSv entraînait la nullité du mariage. A la fin du XVP et durant une grande partie du XVII® siècle, c'était de jurisprudence constante.

Un arrêt du parlement de Paris, du 23 décembre 1687,, déclare abusif le mariage d'un fils mineur, dispensé de la publication de bans et ajoute le règlement que voici :

•^ La cour enjoint au grand-vicaire de Paris d'observer «> les ordonnances et CQUsUtutions canoniques concer- » nant la publication et dispense des bans, laquelle dis-^ n pense ne pourra être accordée pour marier des mineurs » sans le consentement des père et mère, tuteurs et « curateurs.

<* Ordonne aussi que les actes de célébrati<H) de ma- » riage seront insérés dans les registres des paroisses <* de la demeure des contractants, sans qu'ils puissent « demeurer entre leurs mains, et sera le présent arrêt " lu et publié au siège de Tours. ^

207. Au cours du XVIP siècle, un changement se produisit. On distingua entre les mariages desi niajeurs et' ceux des mineurs. Pour les premiers, on admit que le défaut de publication des bans n'entraînait pas la nullité. Mais, quand il s*agissait du mariage contracté par un mineur sans -le consentement d.es pai^e^tSj lé défattjt:âe

ÎOO FRANCE

publications suffisait pour le rendre clandestin et par conséquent nul. L*union était valable, au cas où le consentement des parents avait été obtenu, <« parce que » Tesprit de l'ordonnance est d'apporter des précautions, » afin que les enfans de famille ne puissent contracter <* mariage sans le consentement de leurs parens « (208).

2M. Cette distinction pouvait se justifier, dans une certaine mesure, par le lien naturel que les canonistes avaient toiyours établi entre les mariages clandestins et les mariages contractés par des fils de famille sine consensu parentum (209).

On chercha néanmoins à mettre cette jurisprudence d*accord avec le droit canonique fixé par le concile de Trente, bien que celui-ci n*eût pas été reçu en France. On y arriva an moyen des deux théories juridiques, celle de la clandestinité et celle du rapt de séduction.

209. Malgré les protestations du clergé, les parlements s*immiscaient de plus en plus dans la matière du mariage ; leur jurisprudence contribua à distinguer le contrat civil du sacrement ; elle fit du curé, un délégué du pouvoir civil et reconnut au roi le droit de créer des empêchements dirimants. Les juges étaient en outre guidés par la grande préoccupation de Tépoque, en matière matrimoniale : le désir d*empôcher les mésalliances.

Quoique la forme prescrite par le concile pour le mariage, écrit Pothier, soit très sage et qu*dle ait été en conséquence adoptée et confirmée par nos rois, néanmoins le concile excédait son pouvoir en déclarant nuls, de sa seule autorité, les mariages où elle n'aurait pas été observée; car les mariages en tant que contrats, appartiennent, comme tous les autres contrats, à Tordre

(S08) Utmoira du clergé de Franee^ t. V, col. 4119. (209) ESMKOr, t. II, pp. 174-175.

LEGISTES ET PARLEMENTS 204

politique, et ils sont par conséquent de la compétence de la puissance séculière et non de celle du concile, à qui il n'appartient pas de statuer sur leur validité ou leur invalidité.

Les tribunaux ecclésiastiques connaissaient des nullités de mariage provenant de Tinobservation des règles canoniques, mais ils étaient soumis à la haute juridiction des parlements en possession d*annuler leurs décisions, au moyen de Tappel comme d'abus. *

Le parlement de Normandie, pénétré de tendances aristocratiques et de la haine traditionnelle du Normand pour les alliances inégales, annulait le mariage du fils de famille, majeur de trente ans, contracté après sommation respectueuse, si le projet de Tunion avait été formé avant la majorité requise.

RouPENEL DE Chenilly, Conseiller au dit parlement, nous renseigne que Tannulation de mariages de ce genre était également prononcée, en cas dlnégalité choquante entre la condition du mari et celle de la nouvelle épouse, à raison <« du zèle pour ces pères infortunés que la tendresse a armés contre leurs enfants retenus dans les liens d'une folle passion » (210).

210. En 1691, on nomme des greffiers des insinuations ecclésiastiques, chargés de vérifier et de contresigner les dispenses à peine de nullité et, en 1697, on établit les contrôleurs des bans et publications de mariage. Défense est faite aux parties de contracter mariage et aux prêtres de bénir l'union, avant vérification des bans. Les ft*ais dus de ce chef sont proportionnés à la condition sociale des futurs époux, de cinq sols à six livres.

(210) Annotations sur Pesnel^ p. 241, citées par Gauvet, De Vorganisation de la famille d*après la coutume de Normandie (Rev. de législat. et de jurispr.^ t. XXIX, p. 136).

Ces deux mesures, ayant plutôt pour but de créer de. nouveaux emplois et de procurer des ressources au Trésor, rencontrèrent une violente opposition, et, de fait, furent constamment négligées. La nullité n'était pas à craindre ni des majeura, ni des époux mineurs munis du consentement nécessaire, puisque, dans ces cas, le défaut de proclamations restait sans sanction légale; la jurisprudence était formelle. Dans tous les autres cas, l'inobservation n'acquérait d'importance que si le ma* riage était attaqué en justice.

211. Intervint ensuite Tédit de mars 1697 et la déclaration du 15 juin suivant. Le roi passe sous silence la nullité résultant du défaut de célébration par le propre curé.

La jurisprudence des Parlements y suppléa; elle consacre, nous venons de le voir, une innovation grave, en exigeant, à peine de nullité, la célébration par le propre curé. Cette nouvelle doctrine était contraire aux principes admis à Trente. Le Parlement décide que la bénédiction nuptiale et, par conséquent, le consentement du curé et la formule Ego vos in matrimonium conjungo, constituent une des conditions essentielles de Tunion conjugale (211).

Aussi, vers la seconde moitié du XVIIP siècle, au temps de Pothier, le rôle du curé se trouvait transformé ; il n'est plus le tesiis speclabilis du concile de Trente, il devient le ministre du sacrement. La bénédiction nuptiale, un pieux usage au temps de Charlemagne, est considérée comme condition essenlielle. Pothier s'efforce de mettre cette doctrine en concor-

(211) Delà vint cette expression si usitée jadis le conjungo^ que l'on trouve employée, dans de nombreuses comédies et qui a*a pas encore complètement disparu de nos jours du Jangage familier.

LEGISTES ET PARLEMENTS 203^

dance avec le droit canon qui déclare les parties elles-mêmes ministres du sacrement. «* Il est vrai qu'elles en sont les ministres quant à ce qui est de sa substance, et qu'elles se Tadministrent réciproquement par leur consentement et la déclaration extiTÎeure qu'elles se font de ce consentement; mais le prêtre est, de son côté, le ministre des solennités que FEglise et le prince ont jugé à propos d'ajouter au mariage, pour sa validité, et il est préposé par TEglise ^t le prince pour exercer ce ministère ^ (Pothier, n® 353).

212. «* Les mariages, «* écrit Montesquieu, «« étant de toutes les actions humaines celles qui intéressent le plus la société, il a bien fallu qu'ils fussent réglés par les lois civiles. »

Néanmoins, le grand écrivain ne parvient pas à se soustraire à l'influence de son milieu et de son époque; car, de son temps, le mariage relevait à la fois du pouvoir ecclésiastique et de l'autorité civile. Il ajoute : « Tout ce qui regarde le caractère du mariage, sa ^ forme, la manière de le contracter... tout cela est du «* ressort de la religion... La loi de la religion veut de » certaines cérémonies et les lois civiles veulent le conn sentement des pères. Elles demandent en cela quelque «• chose de plus, mais elles ne demandent rien qui soit n contraire. Il suit de là que c'est à la loi de la religion » à décider si le lien sera indissoluble ou non <* (L. XXVI, chap. XIII).

213. Si le mariage est sacrement, écrit. Pothier, et, sous ce rapport, du ressort delà puissance ecclésiastique, il est aussi contrat civil, et comme contrat civil, il appartient à l'ordre politique et il est en conséquence sujet aux lois de la puissance séculière. La qualité de sacrement qui survient en ce contrat, mais qui en suppose la préexistence, ne soustrait pas ce contrat aux

soi FRANCE

droits qu*a la puissance séculière de régler les contrats, et tout ce qui est de Tordre politique.

D'ailleurs la loi civile, en déclarant nul un contrat de mariage fait contre sa disposition, ne touche point au sacrement de mariage, puisque le contrat de mariage qu'elle rend nul n*est pas sacrement. Elle empêche seulement, en le déclarant nul, qu'il ne puisse être la matière du sacrement du mariage. C'est là, nous semblet-il,une transition entière. Les idées anciennes, et celles de notre droit moderne, ont pu y trouver en même temps la juste conciliation entre les idées religieuses de chacun et la liberté garantie à tous par la législation. Les lois civiles s'attachent au .contrat civil dont elles règlent Fessence et les effets (Pothier, n^ 15).

214. Le contrat consiste dans le seul consentement des personnes qui s'unissent, le sacrement en est la sanctification, mais il ne forme pas le mariage, il le supposé préexistant, car on ne sanctifie pas ce qui n'existe pas.

« Je ne prétends pas cependant conclure de là », continue Denisârt, «« qu'on puisse valablement contracter un mariage en France, sans qu'il soit suivi de la bénédiction nuptiale ; sans le sacrement, dont le propre curé est le ministre, il n'y a point de mariage ; ceux qui se contractent autrement sont sans effet » (V^ Mariage^ t. II, p. 127).

215. Un arrêt du 29 décembre 1693 déclare le curé de Rethel non recevable en l'appel comme d'abus qu'il avait inteijeté du mariage d'un de ses paroissiens, célébré à Paris sans sa permission par un prêtre étranger. En mariant leurs paroissiens, fait observer Pothier, ils n'exercent aucune juridiction sur eux ; ils ne peuvent donc pas prétendre que ces paroissiens ont donné atteinte à leurs droits en se mariant ailleurs; c'est au

LBOISTfilS IST PARLEMENTS ^0^

ministère public à se plaindre de cette infraction à la loi (PoTHiER/n<* 450).

En résumé, dans le dernier état de Tancien droit, le mariage se contracte par rechange des consentements et par la bénédiction nuptiale, selon les formes des ordonnances royales.

216. Cette lutte séculaire, incessante, entre le pouvoir civil et Fautorité ecclésiastique devait cependant avoir une issue; les légistes et les parlements remportèrent. La formule du mariage civil se trouve par avance dans les écrits des anciens auteurs, les avis et conclusions des avocats généraux près les divers parlements et dans les arrêts. Leur doctrine peut se résumer en quelques mots : Le contrat relève du pouvoir séculier ; dès lors, TEtat a compétence pour réglementer le mariage. L*Eglise a certes le droit et le devoir d*y lyouter des cérémonies, de lui donner sa bénédiction, d*en faire un sacrement, mais le contrat n*est pas de son domaine.

De cette théorie à Finstitution d*un contrat distinct, au mariage civil, il n*y avait qu*un pas. Ce pas allait être franchi, lors de la Révolution.

217. Le mariage était resté un sacrement conférant la grâce, et comme tel relevant du pouvoir ecclésiastique; la forme religieuse de la cérémonie avait résisté à toutes les attaques. Un bouleversement politique établit la liberté des cultes et imposa à tous, sans distinction dé confession religieuse, la forme civile de Tunion conjugale. 11 était i*éservé à TAssemblée constituante de décréter la séparation démocratique du spirituel et du temporel et la sécularisation de lunion conjugale.

- Dans les lois de la Révolution, le mariage civil apparaît avec une portée toute nouvelle, Tapplication d'une idée simple et fondamentale : la société laïque, représentée par TEtat, est considérée comme entièrement distincte des sociétés religieuses.

218. Il s'établit toute une réglementation nouvelle du mariage, remplaçant le droit canonique et les ordonnances. Déjà la jurisprudence des parlements en était arrivée à ne plus reconnaître qu*à TEtat seul le droit de déterminer les empêchements. La Constituante s*en inspira, lorsqu'elle fut amenée à poser les règles de fond du mariage. Elle eut aus.si à s'occuper des formes de la célébration. A la séance du 12 juillet 1790, on donna lecture d'une pétition de Talma. Celui ci se plaignait du refus du curé de Saint-Sulpice de publier ses bans et de lui donner la bénédiction nuptiale, parce qu'il était comédien. Talma en appelle à la justice de TAssemblée. Après débat, Texamen de cette pétition fut renvoyée aux comités ecclésiastique et de constitution réunis (212;.

(213) Archives parlemefiiaires, t. 17, p. 50; Basdevant, p. 175.

PÉRIODE rÉvOLOTIONNAIRE iOl

Le rapport fut rédigé par Darand de Maillane. Il reprend tout d*abord Tidée « que le mariage est un Cûittrat comme tous les autres contrats passés entre les hotnmes, sans qu'il puisse cesser d^ètre tel, parce que la religion catholique en a fait un sacrement «>. Il soutient que la distinction du contrat et du sacrement n*a été condamnée par aucun concile. Il invoque Tautorité de saint Thomas, d'après lequel le mariage peut être considéré à trois points de vue : 1"* du droit naturel ; 2^* du droit civil ; 3** du droit divin. (Voir n^ 14).

La puissance séculière a le droit de régler souverainement rétat civil et conjugal de ses sujets. Mais TEglise, de son côté, restera libre dans sa légisiatiôh spirituelle. Il en résultera la coexistence de deux ma^ riagedil'un civil, Tautre religieux, indépendants Fun de Tautra. Gomme conséquence, la possibilité de recevoir la bénédiction nuptiale avant de déclarer son union à Tofflcier municipal (213) ; mais s*il est permis de contracter ua mariage religieux, il sera inefficace aux yeux de la loi civile. .

On désire ainsi assurer Tétat civil de tous les citoyens sans distinction de croyances religieuses. On veut même leur assurer la plus grande liberté, quant à la célébration du mariage religieux. C'est Tapplication des principes antérieurement énoncés dans la déclaration des droits. L*édit de novembre 1787 concernant les mariages des non-catholiques a déjà frayé le chemin dont la nou-' velle constitution exige Tagrandissement.

Quant à Taffaire Talma, la loi civile ne doit voir dans» le mariage que le contrat, elle doit le rendre possible.

(213) Le rapport contenait défense de recevoir la bénédiction nuptiale avant d'avoir fait la d^laration devant Tofficier municipal; cette exigence fut écartée dans le projet qui suivit lé rapport comme une concession aux réclamations dont il fut l'objet.

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malgré le refus du prêtre. Néapmoios, cette affaire restera soumise aux lois ecclésiastiques.

Le curé de Saint- Sulpice est donc en règle, quand il refuse la bénédiction nuptiale à ceux qui exercent une profession réprouvée par TEglise. La puissance civile, en déterminant la force et les conditions du mariage, doit laisser, «> pour tout ce qui ne regarde que Tadministration religieuse du sacrement, les ministres de FEglise dans le droit et la liberté de le régler comme ils trouvent meilleur pour le salut des âmes et la plus grande gloire de Dieu. » (214)

219. Dans les séances des 17 et 19 mai 1791, TAssemblée délibéra sur le projet de réglementation civile du mariage, s*occupant surtout de la formation du lien conjugal. On propose une déclaration devait ÏQftLeiev municipal remplaçant la célébration par le curé, afin de mieux assurer la liberté de conscience. Cette proposition avait surtout en vue les catholiques qui n'avaient pas accepté la constitution civile du clergé, et qui, & raison de leur qualité même de catholiques, n^ pouvaient invoquer Tédit de 1787. Treilhard appuya la proposition, en se basant sur Tégalité des citoyens devant la loi, il invoqua en outre la liberté de conscience.