CONCORDAT DE

Tous ces principes ont été attestés par le chancelier DE PoNTCHARTRAiN, dans sa lettre du 3 septembre 1712 au premier président du Parlement de Besançon.

Il est donc évident qu'il doit être défendu aux ministres du culte d'administrer le sacrement du mariage, toutes les fois qu'on ne leur justifiera pas d'un mariage civilement contracté (238).

245. Ce fut à la suite de ce rapport que se conclut avec l'autorité ecclésiastique un traité dont les articles furent soumis à l'approbation de la législature. La loi du 18 germinal an X réserve l'indépendance du pouvoir civil et conserve l'ancienne distinction du contrat et du sacrement. Son article est ainsi conçu :

** Ils (les curés) ne donneront la bénédiction nuptiale n qu'à ceux qui justifieront en bonne et due forme avoir w contracté mariage devant l'oflacier de l'état civil. «

Il y a donc prohibition de procéder à la célébration religieuse avant la célébration civile (239). C'est ainsi que la France a défini avec le Pape, par le moyen de cette convention, quelle serait l'étendue, quelles seraient les limites de l'autorité religieuse, surtout dans les matières mixtes, notamment en matière matrimoniale.

246. Voici en quoi le Concordat changea la situation politico-religieuse de la France. Le principe de l'Etat laïque ou, comme on disait alors, de l'Etat indépendant, n'avait pas complètement disparu, le catholicisme n'étant pas proclamé religion d'Etat. On reconnaissait toutefois que c'était la religion de la grande majorité des Français. En permettant au pape de reconnaître que les consuls de la République faisaient eux <* profession particulière du culte catholique », le gouvernement français

(238) PoRTALis, op. dt., pp. 90-92.

(239) A cette mesure de police, il fallait une sanction pénale ; elle se fit attendre jusqu'en 4810 (art. 499 et 200 du code pénal).

constituait TEglise romaine en France, dans un état de prépondérance morale ; il rompait en sa faveur l'équilibre entre les groupes religieux, établi par le régime de la séparation ; au surplus, les articles 2, 3 et 5 de la convention avaient formellement aboli ce régime.

L*idée d^ancien régime et Tidée gallicane, d*après lesquelles les ministres du culte étaient en même temps des fonctionnaires de TEtat, se trouvaient restaurées par les articles ô et 7, exigeant des évèques et des curés un serment semblable ou à peu près semblable à celui qui avait été jadis prêté au roi (340).

<« Ainsi **, écrit M. Aulard (p. 741), <• fut rétablie et n même aggravée, Tancienne confusion de TEglise et de » TEtat. •> En effet, sous Tancien régime, le Pape avait fini par admettre en principe Tindépendance du temporel et du spirituel, mais sans s'accorder sur Tapplication du principe.

247. Telle fut la politique religieuse de Bonaparte. Après avoîrappliqué lui-même lerégimede la séparation de TEglise et de TEtat, avec autant de succès que d'habileté, il désorganisa ce régime par le Concordat, par les articles organiques, par une foule d'autres mesures ; il rendit peu à peu à la religion catholique, apostolique et romaine, non pas en titre, mais en fait, la situation de religion d'Etat.

(240) A. Aulard, Histoire politique de la Révolution française^ pp. 736-737.

248. Au témoignage de Philippe de Coramines, Louis XI désirait fort qu'en son royaume, on usât d'une coutume, d'un poids, d'une mesure, et que toutes les coutumes fussent mises en français dans un beau livre, ce sont ses propres termes. Ces grandes réformes, conçues par un souverain imbu d'absolutisme et désireux d'établir l'unité politique de son royaume par l'unité législative, ne devaient se réaliser que dans un avenir éloigné et à la suite d'une tourmente populaire, destructive de la monarchie elle-même.

Toute grande révolution entraîne souvent une transformation des lois civiles (241). La Renaissance et Luther amènent la rédaction officielle des coutumes; le bouleversement politique de 1789 et la Constituante entraînent la publication du code civil. Mais c'est aux philosophes et aux jurisconsultes du XVIIl® siècle que le code doit sa stabilité, cest leur influence qui l'a fait passer si vite à Tétat de monument impérissable.

Une nati on qui vient de subir une révolution, dont le gouvernement et les institutions ont été renversés, se trouve, pour l'introduction d'un code, dans une position presque aussi favorable qu'un peuple naissant. Un nouveau système de lois produit fatalement de grands inconvénients ; il modifie certaines relations juridiques, il porte souvent atteinte à la propriété et à certains droits acquis, il transforme parfois l'organisation de la famille ou l'ordre des successions, tandis que, dans une

($41) Cependant la révolution de 1649 n*eut pas cette conséquence. Voyez Le droit d'aînesse en Angleterre (Revtie du droit public et dé la science politique^ 1896^ p. 457) et La succession légitime en droit anglais (Glunbt, 1896, p. 945).

société désorganisée, il ne produit qu*un trouble relativement léger.

L*histoire nous démontre que les lois d'un peuple naissent et se développent avec ses mœurs et sa littérature; elles constituent une partie de son caractère national. Il n'est donc pas plus aisé, dans une sociétédéjà policée, de changer subitement les unes que les autres, lors même que les lois nouvelles seraient considérées abstractivement de beaucoup supérieures aux lois anciennes.

249. La Révolution de 1789, écrit Troplong, a été conduite, dans ses idées et dans ses actes, par une force démocratique tellement profonde qu'elle a laissé peu de chose à faire aux générations suivantes pour Taffranchissementde Thomme.

L*égalité succéda au privilège, la liberté aux contraintes légales, l'équité au droit strict. A la place d'une famille organisée suivant des nécessités politiques, surgit la famille organisée suivant le vœu du cœur humain. C'est de ce droit qu'on peut dire avec Mirabeau, le droit est le souverain du monde (242).

Fruit d'un bouleversement politique sans exemple dans l'histoire, tant il a changé profondément les idées et les mœurs, le code civil a fait oublier bien vite les anciennes coutumes. Il est sorti des travaux préparatoires, conduits par des hommes qui, pour la plupart, s'étaient formés dans les luttes des Assemblées nationales. C'étaient Cambaceres, dédaigneux, comme il le disait, des erreurs et des préjugés des jurisconsultes (243); Tronchet, un esprit philosophique ; Berlier, rapporteur de la célèbre et démocratique loi de succession de

(242) Troplong, op. cit.^ p. 128; Mirabeau, Hist.parlemetît,, t. 11, p. 218.

(243) Voyez son rapport du 4 juin 1793, Qioix de rapports. U XllI, p. 347.

CODE CIVIL â39

nivôse an II ; Treilhard, compagnon de Cambâcbrés et de Berlier à la Convention nationale, membre du Comité du salut public, avant ses excès ; Portalis, qui, dès les premiers débuts de sa jeunesse et par un mémoire sur le mariage des protestants, avait mérité les éloges de Voltaire pour son esprit philosophique et sa morale politique.

L'égalité est un des fondements les plus sacrés du code civil ; elle est écrite à toutes ses pages. Mais ce n'est pas une égalité absolue, rêvée par quelques philosophes, artificielle et fausse, c'est Tégalité du droit naturel, telle que la nature l'a faite. Il y a des mineurs et des majeurs, des pères et des enfants; ces distinctions renferment des inégalités naturelles et nécessaires. Pareille inégalité est inhérente à la constitution de la famille, telle est Tobéissance des enfants.

Le but de la société est d'atténuer certaines inégalités naturelles, de les considérer, à un point de vue, comme des maux auxquels il faut porter remède. Nous sommes loin du paradoxe de Rousseau, que l'égalité est dans la nature et que Tinégalité est un produit factice de l'état social.

Lorsque TAssemblée constituante promulgua sa déclaration de droits, elle formula ainsi le principe d'égalité conquis par la Révolution : «^ Les hommes naissent et demeurent libres et égaux en droits; les distinctions sociales ne peuvent être fondées que sur Futilité commune <». La Constitution de 1793, plus démocratique que celle de 1791, adopta une autre formule du principe d'égalité : <« Tous Les hommes sont égaux par la nature et devant la loi « (244).

(244) Nous sommes égaux par la nature, parce que, comme le disait SÉNÈQUE, nous ne formons qu'un seul corps. C'est la traduction de ces belles paroles d'ULPiEN : Quia quod ai res natU' raies aninet^amnes homines a^uales «ttn/(l,32,DiG.,De reg.juris).

140 FRANCB

Aussi, le code civil devint Texpression d*une société assise sur des bases inconnues du monde ancien, c'est-àdire légalité civile dans TEtat, Téquité dans la famille (245).

250. La société s'étant sécularisée, le législateur devait se séculariser à son tour et ce caractère laïque des lois est certes Tune des plus grandes innovations du code civil. Mais le mariage reste une union solennelle, viagère, forte de toute la puissance de la loi civile; TEtat préside à sa solennisation. La loi n'y déploie pas des cérémonies magnifiques, elle parle à la raison des époux ; elle leur fait entendre la voix sévère du devoir; elle conjure leur conscience. Ce changement élimine Tautorité ecclésiastique du domaine de Tétat civil, mais rien ne s*oppose à ce que les croyants s'agenouillent devant le prêtre et sollicitent la bénédiction nuptiale.

Une loi supérieure aux lois humaines, non scripta sed nata leXy suivant les termes de Gicéron, trace le caractère véritable de la société conjugale. Qu*est-ce que le mariage en lui-même, indépendamment de toutes les lois civiles et religieuses, demande Portâlis? <« C'est la société de l'homme et de la femme, qui s'unissent pour perpétuer leur espèce, pour s'aider, par des secours mutuels, à porter le poids de la vie, et pour partager leur commune destinée. ** Mais la loi, disait-il, qui ne peut forcer les opinions religieuses des citoyens, ne doit voir que des Français, comme la nature ne voit que des hommes (246).

Au-dessus de tous les jurisconsultes ou hommes d'Etat plus ou moins exclusifs, partisans plus ou moins obsti-

(245) Rossi, Observations sur le code civil françaisy considéré dans ses rapports avec l'état économique de la société (Revue de législat. et dejurisprud,^ t. XI, p. 5).

(246) Exposé des motifis (Dalloz, Rép., ¥<> Mariage, p. 149).

nés de tel ou tel système de législation, Portalis apparaît comme un modérateur.

Suivant Montesquieu, la modération doit être le véritable esprit du législateur. Imbu de cette idée, Portalis considérait « que le bien politique, comme le bien social, se trouve entre deux extrêmes. C'est ainsi qu'il réussit à atténuer ou mên^e à faire écarter ce que les propositions de Bonaparte ou de Tronchet, ont de trop autoritaire, ce que les avis de Maleville et de Bigot ont de trop romain, ceux de Berlier de trop révolutionnaire,ceux deCAMBACÉRÈs parfois de compliqué (247).

251. De la combinaison des législations précédentes résulte un droit civil qui procède de la Révolution, en ce qu'il consacre les grands principes de liberté et d'égalité, mais qui réagit aussi contre elle par les réserves graves qu'il apporte à ces principes. L'esprit philosophique est enfin vaincu par l'esprit juridique.

Remarque intéressante, pour la plupart de ses dispositions de fond et même de forme, le code civil ne fait guère que reproduire, sécularisées et légèrement modifiées, les règles auxquelles le droit canonique était arrivé, complété par la jurisprudence de l'ancienne France.

C'est l'influence de cette doctrine qui a, paraît-il, déterminé la rédaction de l'article 180 du code civil ; au lieu de déclarer le consentement vicié, ** s'il a été extorqué par violence ou surpris par dol «, comme le porte l'article 1109 pour les contrats ordinaires, il permet de prononcer la nullité du mariage, lorsqu'il a été contracté sans le consentement libre (n'importe la cause) des deux époux ou de l'un d'eux.

L'ordonnance de Blois et les dispositions combinées des ordonnances postérieures ont servi de base, sans

(247) Sagnac, p. 394.

âiS FRANCE

modifications sensibles, au titre deuxième du livre premier du code, Des actes de Vétat civile avec cette différence notable, toutefois, que le curé ne remplit plus le rôle d'oflScier d'état civil.

L'article 183, qui donne aux parents la faculté de ratifier expressément ou tacitement un mariage contracté sans leur consentement, semble puiser son origine également dans le droit canon, lequel considère le défaut de pareil consentement comme un empêchement purement prohibitif (248).

252. Faisant un retour vers le passé, le législateur fixe Tâge du mariage à dix-huit ans pour les hommes, à quinze ans pour les filles, exige le consentement des parents ou au moins celui du père jusqu'à vingt-cinq ans, pour les hommes, jusqu'à vingt et un ans pour les filles. Il applique le vrai remède, en punissant les infractions de nullité. De plus, il impose à toute personne, quel que

(248) Voyez les discussions sur ce point au concile de Trente (n<> 46 et ci-dessus, n» 48).

Les délégués du roi de France avaient proposé de frapper de nullité les unions conclues sans le consentement des parents. Mais peu à peu une opposition considérable se manifesta contre le principe môme du projet.

l/évéque d'Ypres, qui déjà s*était montré un adversaire résolu de la condamnation des mariages clandestins, s'éleva avec la môme énergie contre cette seconde innovation.

Il invoqua : 1® Le droit divin, les paroles de saint Paul, « Homo relinquet patrem et matrem et adhaerebit uxori suœ », ensuite le principe de TEglise, en vertu duquel la liberté des âmes étant complète, ne doit pas être gônée par les rapports de puissance du droit civil ;

â<* Le droit naturel, d'après lequel toute personne, naturellement apte au mariage, a un droit égal à le contracter ;

3^ Le danger que cette réforme entraînerait pour les âmes, les jeunes gens ne pouvant librement se marier seraient poussés à la fornication.

L'évoque Constantin Bonelli fit valoir les paroles d'or renfermant le nœud de la question, prononcées en 1548 par Charles^ Quint.

soit son âge, Tobligation de la sommation respectueuse de l'ancien droit, qu'il appelle actes respectueux. Slnspirant de l'ancienne patria potestas du droit roraain,il appelle les majeurs de vingt-cinq ans, enfants de famille,

A cet égard, écoutons encore Portalis, dans son admirable Exposé des motifs :

«» Les forces du corps se déf eloppent plus rapidement que celles de l'âme. On existe longtemps sans vivre ; et quand on commence à vivre, on ne peut encore se conduire, ni se gouverner. En conséquence, nous requérons le consentement des pères et mères pour le mariage des fils qui n'ont pas atteint l'âge de vingt-cinq ans, et pour celui des filles qui n'ont pas atteint la vingt et unième année. La nécessité de ce consentement, reconnue par toutes les lois anciennes, est fondée sur l'amour des parents, sur leur raison et sur l'incertitude de celle de leurs enfants. Comme il y a un âge propre à l'étude des sciences, il y en a un pour bien saisir la connaissance du monde. Cette connaissance échappe à la jeunesse qui peut être si facilement abusée par ses propres illusions, et trompée par des suggestions étrangères. Ce n'est point entreprendre sur la liberté des époux que de les protéger contre la violence de leurs penchants *» (249).

253. Les efforts des législateurs tendirent spécialement à extirper les mariages clandestins, cette plaie du moyen âge et de l'ancien droit, et à les frapper de nullité.

« Ou il faut renoncer à toute législation sur les mariages *», disait PoRTALis, ** ou il faut proscrire la clandestinité **. « Les mariages clandestins **, ajoute-t-il, « sont ceux que la société n'a jamais connus, qui

(249) Dalloz, Rép., V<» Mariage, p. 149.

n'ont été célébrés devant aucun officier public, et qui ont constamment été ensevelis dans le mystère et dans les ténèbres.

» Ce sont également les mariages qui n*ont pas été précédés des publications requises, ou qui n*ont pas été célébrés devant l'officier civil que la loi indiquait aux époux, ou dans lesquels le consentement des père et mère, des aïeul et aïeule et des tuteurs n'est pas intervenu. La nullité des mariages clandestins est évidente n (250).

Sous l'empire du code civil, c'est, au point de vue de la nullité, le mariage qui n*a pas été célébré publiquement (251), c'est souvent un mariage célébré à l'étranger, sans avoir été précédé de publications en France (252).

Ck)mme le fait remarquer Laurent, en Belgique et en France, il n'y a plus de mariages clandestins; l'action de la puissance civile a été plus efficace pour les extirper que l'intervention de l'Eglise (253).

Le Code et le Concordat, écrivait Laboulaye, ont pris des mesures si sages et si efficaces, afin de prévenir les mariages clandestins, que depuis cinquante ans il est rare que nos tribunaux aient à juger de pareilles questions. C'est un grand avantage pour la société; mais il a cet inconvénient, que peu à peu on a oublié tout ce que nos aïeux ont souffert de la mauvaise législation du mariage, tant que l'Eglise en a été la maîtresse, tout ce que nos rois, nos parlements, nos théologiens et nos jurisconsultes ont dépensé de volonté, de courage, de

(350) Portaus, Discours, rapports et travaux inédits sur le code civil, p. 189.

(251) Pandectes françaises, publiées sous la direction de M. André Weiss, Y» Mariage, n» 1121.

(252) Laurent, Cours élémentaire de droit civily 1. 1, p. 260.

(253) Laurent, Droit civil international, t. IV, p. 378.

science et de talent pour introduire enfin l'ordre excellent dont nous jouissons (254).

254. Il importe d'établir une distinction entre le mariage secret et le mariage clandestin. Le premier est valable tandis que le second est radicalement nul. Le mariage secret, dans l'ancien droit, était privé de certains efiets civils, mais, comme de nos jours, était valable. C'était le mariage que les parties cachaient au public.

Le mariage clandestin, qui peut très bien ne pas être secret, en raison d'une possession d'état public, est le mariage qui a été contracté sans la publicité exigée par la loi. Ce peut être également, et de nos jours c'est fréquent, le mariage contracté à l'étranger, sans établissement de domicile et sans publications en France.

La clandestinité consiste donc dans l'absence des formalités et des faits destinés à assurer la publicité de la célébration du mariage. Le code le déclare radicalement nul. Cette nullité est d'ordre public et peut être invoquée par tous ceux qui y ont un intérêt né et actuel,. ainsi que par le ministère public. Ces termes de l'art. 191 ne font que reproduire les anciens principes du droit, tant civil que canonique. Aussi, si la condition essentielle de publicité fait défaut, aucune publicité ultérieure ne peut y suppléer ; en un mot, le mariage célébré sans publications n'existe pas aux yeux de la loi.

Ce qui a amené le législateur à en décider ainsi, ce sont les dangers immenses que le défaut de publication de célébration entraîne pour les mœurs, pour le repos des familles, pour la société en général.

Si la clandestinité se présume difficilement, lorsque la célébration a eu lieu en France devant l'offlcier de l'état civil, il n'en est pas de même pour le mariage contracté

(254) Laboulate, Mémoire pattr Us kérùiers Pescaiore, p. 9.

en pays étranger, soit entre Français seuls, soit entre Français et étrangers.

255. Le mariage civil apparaît, non comme un expédient, mais comme un principe, dont il est fait une exacte application. Les sociétés religieuses, et TEglise catholique en est une, peuvent librement réglementer le mariage à leur point de vue particulier, et demander compte à leurs fidèles de l'observation des règles qu'elles ont édictées; mais cette réglementation n'a aucune influence sur le droit civil, ni sur Tétat des personnes. Seulement, dans un esprit de sage prévoyance, le législateur défend de procéder à la cérémonie religieuse, avant la célébration du mariage civil.

256. Le code, applicable à tous les citoyens, ne se préoccupe pas des croyances religieuses, il admet la liberté des cultes. Il était dit dans le projet (liv. I, tit. V, du Mariage [Dispositions générales]^ art. l®r :

♦* La loi ne considère le mariage que sous ses rapports civils et politiques ».

Si Ton ne retrouve pas cette déclaration dans la rédac-

>tion définitive du code, c'est parce que, comme le disait

Maleville, on trouva qu'elle était inutile à énoncer.

Cette pensée a tellement présidé à la rédaction du code ' civil, que Napoléon en était resté imbu, et l'exprimait encore dans son exil à Sainte-Hélène :

« Le mariage doit être un contrat purement civil ; et, lorsque les parties ont paru devant un magistrat, et qu'en présence des témoins elles ont pris un engagement, elles doivent être considérées comme mari et femme.

•» C'est ce que j'ai fait en France. S'ils le veulent, ils peuvent ensuite faire répéter la cérémonie par un prêtre. Ce fut toujours une maxime, que les cérémonies reli-

gieuses ne doivent jamais être au-dessus des lois » (255).

A une autre occasion, il répétait encore : «* Je rendis tout indépendant de la religion : les tribunaux, les mariages... Mon intention était de rendre purement civil tout ce qui appartenait à TEtat et à la Constitution, sans égard pour aucune religion. Je ne voulais accorder aux prêtres aucune influence et aucun pouvoir sur les affaires civiles •» (O'Meara, p. 150).

En effet, l'article 54 de la loi du 18 germinal an X, aux articles organiques, porte que les curés «*ne donneront la bénédiction nuptiale qu'à ceux qui justifieront, en bonne et due forme, avoir contracté mariage devant rofl3cier civil «».

Le code pénal, dans son article 199, punit d'une amende de 16 francs à 100 francs, tout ministre d'un culte qui procédera aux cérémonies religieuses d'un mariage, sans qu'il lui ait été justifié d'un acte de mariage préalablement reçu par les oflîciers de l'état civil.

En cas de nouvelles contraventions, ajoute l'art. 200, le ministre du culte qui les aura commises, sera puni, savoir : pour la première récidive, d'un emprisonnement de deux à cinq ans, et pour la seconde, de la déportation.

Ainsi donc l'ordre religieux est subordonné à l'ordre civil. Le projet du code soumis au Conseil d'Etat reproduisait ces principes; la proposition fut supprimée comme inutile, à la demande de Câmbagérés.

2B7. Un des sujets dont Napoléon l^ parait s'être le plus préoccupé est le mariage. Comme Auguste, il fit tous ses efforts pour l'encourager.

D'après lui, il fallait se marier. 11 parait même que ce ne fût point sa faute, s'il ne prit femme qu'à vingt-huit ans. De refus en refus, il en vint à demander la main

(255) B.-E. O'Meara, Napoléon en exil à Sainte-Hélène, t. I, p, 60.

d'une personne qui aurait pu être sa mère et que la démarche divertit beaucoup. M"' Montausier, l'actrice, assure qu'il examina sérieusement la proposition, faite par Barras, d'une autre personne qui aurait pu être sa grand' mère, et il ne fût retenu que par la crainte du ridicule. Si ce dernier mariage s'était conclu. Napoléon serait devenu directeur du théâtre du Palais Royal.

Parvenu au pouvoir, jamais on ne vit aussi enragé marieur. Les mariages qu'il fit contracter pour l'amour du principe furent innombrables, parce que le but de la vie, d'après lui, est d'avoir beaucoup d'enfants. Il n'admettait aucune excuse. Aux oflaciers alléguant qu'ils pouvaient être tués, il répondait : •» Raison de plus pour se hâter «. A qui prétendait ne pas avoir pu trouver de femme, il disait : "Je m'en charge»». Un jour, par décret, l'empereur marie six mille soldats d'un coup. Ce qu'il fit en ce genre, écrit M. Bingham, aurait rempli la vie d'un homme ordinaire (î%e marriages oftheBonapartes^ Rev. politique et littéraire, 1880, p. 729).

Napoléon avait un but militaire, il visait à repeupler la France dépeuplée par ses guerres. La conscription des filles préparait la conscription des garçons.

258. En résumé, depuis que la révolution a proclamé la liberté des cultes, la loi ne considère plus le mariage que comme un contrat civil. Cependant Mail- HER DE Chassât nous apprend dans son Traité des statuts^ qu'il faut concevoir le mariage comme une institution d'ordre public, constituée, déterminée par les lois nationales, dont il n'est pas plus au pouvoir du regnicole de s'affranchir, qu'il n'est en son pouvoir d'abjurer sa qualité de Français pour tous les actes consommés en vertu de cette qualité, conformément aux lois de sa patrie. Le Français, parle seul fait de son mariage, même à l'étranger, est soumis à la disposition

de Tarticle 147 du code civil, qui porte « qu'on ne peut contracter un second mariage avant la dissolution du premier w.

259. Si, en France, sous l'ancien régime, Tunité administrative était très avancée, Tunilé législative faisait complètement défaut; le pays n'avait d'autre unité que celle du territoire, lequel se trouvait tout entier sous l'obéissance du roi.

Rien de plus varié que la législation civile; chaque province, chaque pays est régi par des lois civiles spéciales; au lieu d'un code civil unique, nous rencontrons trois cent soixante petits codes régionaux qui s'appliquent parfois à des provinces entières, le plus souvent à des pays très limités.

C'est un chaos où le jurisconsulte se perd, une diversité et une confusion qui rendent, en quelque sorte, étrangers les uns aux autres, les habitants d'un même royaume. Cette idée a été très souvent exprimée par Voltaire [Dictionnaire philosophique, t. III, p. 614). Certaines ordonnances constituaient certes de véritables petits codes partiels tendant à l'unité législative, mais ils témoignent plutôt d'une évolution lente, portant d'ailleurs moins sur le fond même du droit que sur la procédure.

260. La législation révolutionnaire était accusée d'avoir voulu réaliser tout d'un coup, sans conciliation, l'unité parfaite du droit; elle avait, disait Portalis, renversé le pouvoir des pères, ruiné la famille, porté atteinte à la propriété. Le code civil est une œuvre de transaction ; il restaure la puissance paternelle, laisse à la famille ses privilèges anciens, replace la femme dans la dépendance étroite de son mari. Ce devait être, suivant l'expression de Bigot-Préameneu, « une espèce d'arche sainte pour laquelle on donnerait aux peuples voisins l'exemple d'un respect religieux »».

350 VRAJKCE

Une fois voté et promulgué, le code civil de 1804 devient pour tous les jurisconsultes français un évangile que l'on explique et commente, sans le critiquer. Le génie de César Tinspire. On Timite, on Tadopte dans tous les pays soumis à la domination française. On nliésite pas à critiquer le droit révolutionnaire, on Taccuse d*attentcr à toutes les libertés, à la sainteté de la famille. Bientôt, dans le concert de louanges qui accueille le code, on oublie la législation révolutionnaire, et le code de 1804 est appelé en 1807 le « code Napoléon <*, comme si Napoléon et les rédacteurs en étaient les seuls auteurs. (Loi du 3 septembre 1807.) Le droit révolutionnaire n*est plus que le *» droit intermédiaire », c'est-à-dire un droit passager avec lequel le nouveau code semble n*avoir aucune espèce de filiation.

261. Le développement de certains principes communs aux différentes nations a brisé l'isolement d un grand nombre d'entre elles. Ces principes constituent aujourd'hui, un droit auquel aucun Etat ne peut se soustraire, car cet Etat attirerait sur lui et la réprobation du monde civilisé, et le danger d'être appelé à rendre compte de sa conduite (256). Il existe, en un mot, de nos jours, pour nous servir de l'expression du jurisconsulte allemand Savigny (257), une communauté de droit entre les peuples. Sous l'influence de la civilisation chrétienne et à raison de l'utilité qui en résulte pour tous, il s'est formé un lien juridique obligatoire dans tous les pays. Les lois étrangères sont sur la même ligne que les lois nationales; le juge n*a plus qu'une chose à examiner : la nature du fait juridique qui lui est soumis. Il décide, comme aurait décidé le juge étranger, en vertu de la loi étrangère, sauf, bien entendu, les restrictions résultant de l'ordre public ou des bonnes mœurs (258).

Bluntschli (259) enseigne qu'il y a violation du droit international, lorsqu'un gouvernement ne respecte pas les principes internationaux en la personne d'un citoyen étranger, alors même qu'il ne porterait pas directement atteinte aux droits de l'Etat auquel appartient le lésé.

262. Parmi les principes universellement admis, dont nous venons de parler, se range le privilège d'exterri-

(256) Bluntschli, Le droit international codifié^ introduction.

(257) Savigny, t. VIH, 348-349.

(258) Bblg. Jud., 1888, t. XVII, col. 259, où nous avons exposé cette doctrine, à propos d'une question de droit maritime.

(259) BLUNTSCHLi,op.a7.,p.468;GROTios, livre II, chap. VIIÏ, p. 4.

tonalité. Dans le but de sauvegarder Tindépendance des représentants d*un Etat en pays étranger, on admet la action que ceux-ci sont hors du territoire étranger et dans la même position que s'ils avaient pu emporter leur patrie avec eux. La vraie cause de cette fiction est le respect de leur indépendance (260). Toutefois, si de grands progrès ont été réalisés, comme nous venons de le voir, il en reste de plus grands encore à accomplir» afin de mettre un terme à de regrettables et nombreux conflits de lois.

§ 1. Ancien droit.

263. Nousavonsdéjàvuque, sous l'ancien régime, un édit de Louis XIV, de 1669, défendait expressément à tous les Français d'aller s'établir sans permission en pays étrangers par mariage, à peine de confiscation de corps et de biens.

Une déclaration postérieure, du 16 juin 1685, confirma le précédent édit (261). Remarquons immédiatement que ces défenses ne constituaient pas un droit nouveau. En effet, par un arrêt célèbre, rendu en la Grand'Chambre du Parlement, le 5 janvier 1700, sur les conclusions de M. Tavocat général d'âguesseâu, plus tard chancelier, après une plaidoirie de quinze audiences, le mariage du duc de Guise (Henri de Lorraine, second de nom) avec Honorée de Berghes, comtesse de Bossu, célébré à Bruxelles sans permission du roi, mais après Tobservation de toutes les formalités prescrites par les lois du pays, le 16 novembre 1641 (par conséquent bien antérieurement à la déclaration de 1685), a été déclaré nul et abusif.

La question élevée sur la validité de ce mariage avait

(260) Bluntschli, op. cit., p. 135.

(261) Voyez ci-dessus n®» 71 e| 72.

été portée à Rome au tribunal de la Rote; et un jugement rendu par défaut en ce tribunal le 6 mars 1666, Tavait déclaré légitime ; mais y ayant eu appel comme d*abus au Parlement, tant du mariage que du jugement rendu par la Rote, la cour a jugé quHl avait été mal, nullement et abusivement procédé et célébré, statué et ordonné.

Le prince de Berghes, héritier de la comtesse de Bossu, soutenait le mariage valable. Monsieur, frère du roi, le prince de Condé et la duchesse de Hanovre, le soutenaient nul et abusif (262).

264. Vers la fin du XVIP siècle, un peu après la révocation de redit de Nantes, deux protestants, domiciliés à Sedan, n'avaient pu vaincre les difficultés que leur faisait le curé de leur paroisse. Afin de pouvoir contracter une union régulière, ils s'étaient rendus à Liège et ils avaient contracté mariage dans une église de cette ville, après avoir abjuré leur foi. Puis, revenus à Sedan, ils continuèrent à y vivre publiquement comme mari et comme femme, et en grande union avec leurs parents de part et d'autre. Après trente-deux ans de mariage, le mari était venu à mourir sans laisser d'enfants. C'est alors qu'une des sœurs du défunt, laquelle avait elle-même reconnu et approuvé cette union par plusieurs lettres, eut l'idée de frustrer la veuve de la jouissance de certain don mutuel. Elle interjeta donc appel comme d'abus, prétendant que cette union était radicalement nulle. Le 21 août 1723, intervint en la Grand'Chambre du Parlement de Paris, sur les conclusions de M. Gilbert de Voisins, un arrêt déclarant nulle l'union contractée à Liège. La décision n'a aucun égard aux fins de non-recevoir résultant de l'approbation de la sœur et du laps de trente-deux ans ; elles ne peu-

(^62) Denisart, V« Mariage, t. 11, p. 136.

vent militer contre l'abus qui se trouvait dans le mariage célébré hors de la présence du propre curé; ce défaut étant un vice essentiel qui avait rendu la célébration nulle dans son principe, et que la plus longue prescription et la reconnaissance des parents n'avait pu couvrir (263),

265. Justel, le savant calviniste, l'auteur connu de la Bibliotheca Juris canônici veteris, que Voet publia à Paris en 1661 (2 vol. in-F), épousa M*'® de Lorme, sa parente, avec une dispense du chancelier. Par un mépris extrême des ministres de Charenton, il alla se marier, sans leur en avoir rien communiqué, dans la chapelle de l'ambassadeur d'Angleterre. Calviniste, il se mariait chez les anglicans.

Richard Simon, à qui Justel ât aussitôt part de son mariage, lui représenta que cette union était nulle, et qu'il n'était pas moins obligé que les catholiques de se marier coram proprio parocho. En effet, il fallut que Justel présentât une requête au lieutenant civil pour la réhabilitation de son mariage, et il fut ordonné que, conformément aux lois du royaume, il se marierait dans sa paroisse, qui était Charenton (264).

266. Sur l'avis donné au roi en son conseil, que bien que, suivant les règles de l'Eglise, les mariages ne puissent être valablement célébrés qu'en présence du propre curé de la paroisse de l'une des parties contractantes, néanmoins sur les frontières du royaume et particulièrement dans les terres de l'obéissance de Sa Majesté qui sont des diocèses étrangers, il se fait plusieurs mariages par les prêtres et curés des dits diocèses entre gens de condition inégale, sans observer les règles prescrites par l'Eglise ; qu'ainsi les conjoints vivant sous la foi d'un

(263) Denisart, V® Mariage^ n® 56.

(264) Richard Simon, Lettres, 1. 1, p. 89 (Amsterdam, 1730).

sacrement qui n*en a que les apparences, les dits mariages étant nuls, il s*en suit plusieurs désordres dans les familles.

Et Sa Majesté voulant les faire cesser par son autorité et faire jouir ses peuples d*une tranquilité parfaite, Sa Msgesté, étant en son conseil, défend à tous les curés et prêtres demeurant dans les terres de son obéissance, même à ceux dont les paroisses qu*ils desservent sont situées dans des diocèses étrangers, de célébrer aucuns mariages, si ce n*est en observant ce qui est prescrit par les règles de TEglise et les ordonnances du royaume, à peine d*ètre punis suivant les ordonnances.

Défend aussi Sa Majesté à tous ses sujets de s*aller marier, hors des terres de son obéissance, qu'après y avoir demeuré le temps qui y est requis pour pouvoir être réputés paroissiens, à peine contre les contrevenants d*être punis d'amende arbitraire (265).

267. Voici l'espèce d'un arrêt rendu au Parlement de Paris, le 16 juillet 1711, sur les conclusions de M. Joly DE Fleury, avocat général.

Simphorien de Serre, soldat français, étant prisonnier de guerre en Hollande, épousa à Ostende Elisabeth de la Prairie et leur mariage fut célébré, après avoir observé les formalités locales. Son âls étant rentré en France, M"»« de Serre interjeta appel comme d'abus de ce mariage; elle fit valoir le défaut de consentement de sa part et l'absence du propre curé, elle allégua aussi le défaut de permission du roi.

Elisabeth de la Prairie répondait que son mariage

(265) Arrêt au Conseil portant défense k tous curés et prêtres, môme à ceux dont les paroisses sont situées dans les diocèses étrangers, de célébrer aucuns mariages entre les sujets de Sa Majesté, si ce n'est en observant ce qui est prescrit par les règles de l'Ëglise et les ordonnances du royaume (13 décem bre 1681).

im FRANCE

était revèta des formes prescrites pour ceux qui se contractent à Ostende où il avait été célébré ; elle ajoutait que son mari ne devait plus être considéré comme Français, ni sujet aux lois du royaume, au temps de son mariage, puisqu*il avait abdiqué sa patrie, et qu^étant prisonnier de guerre, il s'était engagé dans les troupes de la République de Hollande, dans lesquelles il avait servi contre la France. Malgré ces raisons le mariage fut déclaré nul et abusif.

268. Un autre soldat, Français et mineur, prisonnier de guerre à Hanovre, y ayant été marié dans TEglise Saint-Clément, le 20 novembre 1760, revint depuis en France, et présenta sa femme à sa mère, qui, loin de les recevoir, appela comme d abus de leur mariage.

M® Courtin, qui plaidait pour les mariés, dit que la femme n'avait pu se marier que suivant les formalités prescrites par le Concile de Trente, obligatoires dans son pays : que, ces formalités ayant été remplies, le mariage était incontestablement valable pour elle; qu*étant valable pour elle, il fallait qu*il le fClt pour son mari, parce que le sacrement est indivisible. Il ajouta que le soldat mineur étant prisonnier de guerre, on ne pouvait lui opposer les lois françaises, parce qu'il n'appartient plus à la France, mais aux vainqueur.

M« Hochereau répondait pour la mère, que les privilèges des soldats n'étaient relatifs qu'aux formalités des actes, mais qu'ils ne donnaient point à un militaire le pouvoir de contracter, quand il en était incapable ; que les prisonniers de guerre n'appartiennent plus aujourd'hui, comme ils appartenaient autrefois au vainqueur, que celui-ci n'avait que le droit d'exiger une rançon de son prisonnier, lequel ne cessait pas d'être sujet de son prince; et qu'enfin, ce serait ouvrir la porte aux plus grands abus, que de confirmer les mariages contractés par les mineurs, pendant leur captivité.

LE CONFLIT DES LOIS âo7

Par arrêt rendu à la Grand'Chambre, sur les conclusions de M. JoLY DE Fleury, le 29 juillet 1763, le mariage a été déclaré abusif, avec défense aux parties de se fréquenter.

269. La cour avait auparavant, par un autre arrêt du 16 mars 1725, rendu au même Parlement, en la Grand'Chambre, conforme aux conclusions de M. Tavovat général Talon, déclaré nul et abusif un mariage célébré en Angleterre, suivant les rites anglicans, par un ministre protestant, entre un Français majeur (catholique), domicilié à Londres, nommé Cliarpentier, et une fille mineure, (aussi catholique), née à Londres d'une Française réfugiée.

Le sieur Charpentier était lui-même appelant comme d'abus de son mariage, et son principal moyen était qu'un ministre protestant n'avait pas pu valablement marier deux catholiques. Sa femme le soutenait non recevable dans cet appel, et elle disait qu'il ne pouvait pas demander à la cour de détruire ce qui était le propre fait de Charpentier lui-même. M. l'avocat général fit voir que les moyens d'abus proposés par Charpentier étant absolus, ils pouvaient être invoqués par toutes sortes de personnes, même par les contractants ; c'est ce qui a déterminé la cour, ajoute Denisart, à déclarer le mariage nul. (V® Mariage,)

270. Jean-Baptiste Le Febvre, du diocèse de Paris, ayant épousé Catherine Bingant, le 4 juin 1718, sur le vaisseau, La Duchesse de Noailles, qui allait de La Rochelle à La Louisiane, revint après deux ans en France, où il se maria à une autre personne, avec le consentement de son père et de sa mère. Le premier mariage avait été célébré par l'aumônierj du vaisseau, qui en avait dressé un acte faisant mention de la permission de l'évêque de La Rochelle. Catherine Bingant

^58 FRANCfi

repassa en France et réclama son mari fugitif. Le père et la mère de Le Febvre soutinrent qu'il y avait abus dans ce mariage. La cour le décida ainsi, le jeudi 17 février 1724 ; et, faisant droit sur les conclusions des gens du roi, le même arrêt décréta de prise de corps Taumônier du vaisseau.

271. Le privilège d'exterritorialité est reconnu au profit de Français à la suite d*un ambassadeur du roi dans un pays où il n'y a pas d'église catholique; Taumônier peut, dans ce cas, légitimement donner la bénédiction nuptiale, en observant les mêmes règles que celles qui s'observent en France. Un arrêt du Parlement de Paris, du 29 mars 1672, déclare valable un mariage, célébré, dans l'hôtel d'un ambassadeur, par un jésuite,

• son aumônier, dans une ville où les catholiques n'avaient point d'Eglise, alors qu'aucune permission n'avait été obtenue, à cette fin, de l'évêque. Mais un arrêt subséquent, du 16 février 1673, refuse ce privilège aux aumôniers des vaisseaux.

C'est en se basant sur cette jurisprudence, qu'on décide que les mariages des soldats ne peuvent être bénis valablement par l'aumônier du régiment, à moins que le régiment ne soit depuis un temps considérable dans un pays où il n'y a pas d'église catholique (266).

Un arrêt du 29 mars 1696 fait défense à tous prêtres, aumôniers d'armées, de procéder à la célébration d'aucun mariage, sans la permission expresse des évêques, ou le consentement du curé des parties (267).

272. Il n'est pas douteux que l'omission des bans n'était pas toujours une nullité absolue, c'était une présomption de clandestinité.

En vertu de l'article 40 de l'ordonnance de Blois de

(266) Merlin, Répert., V« Bénédiction nuptiale.

(267) Merlin, Répert., V® Mariage, sect. IV, § II.

1579, « les sujets français ne pourront valablement contracter mariage sans proclamations précédentes de bans faites par trois divers jours de festes, avec intervalle compétent. •»

Se conformant à la lettre du texte, les parlements décidèrent d'abord que le défaut de publication de bans entraînait la nullité du mariage. A la fin du XVP et au commencement du XVIP siècle, c'était de jurisprudence constante.

Au cours du XVIP siècle, un changement se produisit. On distingua entre les mariage des majeurs et ceux des mineurs. Pour les premiers, on admit que le détaut de publication des bans n'entraînait pas la nullité. Mais, quand il s'agissait du mariage contracté par un mineur sans le consentement des parents, le défaut de publications suffisait pour le rendre clandestin, et par conséquent nul.

273. Cette distinction pouvait se justifier, dans une certaine mesure, par le lien naturel que les canonistes avaient toujours établi entre les mariages clandestins et les mariages contractés par des fils de famille sine consensu parenlum (268).

Mais quand à L'ooiission des bans se joignait un mariage contracté à l'étranger, alors il y avait clandestinité avouée et fraude faite à la loi, donc nullité.

C'est ce que dit Pothier, en termes formels : «* En vain diraient-ils que la forme des contrats se règle par les lois du lieu où ils se passent; que leur mariage ne s'étant pas fait en France, mais en pays étranger, ils n'ont pas été obligés d'observer les lois prescrites en France pour la forme de leur mariage. La réponse est que la célébration du mariage en face d'église par le propre curé n'est pas une pure forme d'acte, c'est une

(268) EsMEiN, t. II, pp. 174-175.

â60 FRANCE

obligation que nos lois imposent aux parties qni veulent contracter mariage, à laquelle les parties qui y sont sujettes ne peuvent se soustraire, en allant en fraude se marier dans un pays étranger ^ (269).

Sur ce point, la jurisprudence demeura constante.

§ 2. — Principes généraux du code civil.

274. Il y a lieu d*établir une distinction entre deux ordres de lois, celles qui déterminent les qualités et con« ditions pour pouvoir contracter mariage et celles qui règlent les solennités de la cérémonie.

a) Conditions intrinsèques.

275. l"" Les Français qui se marient à l'étranger sont tenus d'observer les dispositions relatives à Tâge, au consentement des parties, des ascendants ou du conseil de famille; enfin, ils ne peuvent enfreindre les empêchements résultant de la parenté ou de Talliance (art. 170) (270).

Ecoutons Portalis en ce qui concerne les mariages contractés à l'étranger : «* La terre a été donnée en partage aux enfants des hommes. Un citoyen peut se transporter partout, et partout il peut exercer les droits attachés à sa qualité d*homme. Dans le nombre de ces droits, le plus naturel est incontestablement la faculté de contracter mariage. Cette faculté n'est pas locale, elle ne saurait être circonscrite par le territoire ; elle est, pour ainsi dire, universelle comme la nature, qui n'est absente nulle part. Nous ne refusons pas aux Français le droit de contracter mariage en pays étranger, ni celui de s'unir à une personne étrangère. Mais tout ce qui touche à la substance même du contrat, aux

f269) PoTHiER, Traité du mariage^ n^ 363.

(270) Sur ces diverses conditions, voyez André Weiss, Traité théorique et pratique de droit international privé, l. IV, p. 385.

qualités et aux conditions qui déterminent la capacité des contractants continue d'être gouverné par les lois françaises. <*

Toutes ces dispositions étant prescrites à peine de nullité, il s'ensuit que le mariage célébré à l'étranger sera nul dans les cas où il aurait été nul, s'il avait été célébré en France. C'est, en réalité, l'application des principes générauxqui régissentle statut personnel (271).

276. •* Un Français ne peut faire fraude aux lois de son pays pour aller contracter mariage en pays étranger, sans consentement de ses père et mère, avant l'âge de vingt-cinq ans » (272). Ces principes allaient trouver une application immédiate.

Le 21 décembre 1803, Jérôme Bonaparte, âgé de 19 ans, épousa à Baltimore, devant un prêtre catholique romain, en observant les formes locales et les prescritions du droit canonique, la demoiselle Patterson, née et domiciliée dans cette ville. Le code civil venait d'être promulgué quelques mois auparavant et exigeait , sous peine de nullité, le (*x)nsentement des parents ou du tuteur de Tépoux mineur.

Napoléon I*' rendit un décret prononçant la nullité du mariage, à raison de l'inobservation des formalités prescrites par la loi française. Plus tard, Jérôme Bonaparte épouse une princesse de Wurtemberg, union de laquelle naquit le prince Jérôme Napoléon, dont la légitimité n'a jamais été mise en donte en France. Toutefois, le lien religieux subsistait et l'autorité ecclésiastiuue seule avait qualité pour le rompre. Persuadé que ce léger service ne lui serait pas refusé par le pape,

(271) Article 3 du code civil; Dicey et Stocquart, Le statut peraonnel anglais, t. 1, pp. 291-296; A. Weiss, op. cit.y t. III, p. 409.

(272) PoRTALis, Second exposé des motifs du titre préliminaire , n9 13 (LocRÉ, 1. 1, p. 304).

après toutes les concessions qui avaient été &ites. Napoléon demanda à la cour de Rome la dissolution de ce mariage; il y joignait la copie de Topinion de canonistes éminents et du pape lui-même, établissant la nullité du mariage. Mais Pie VII opposa une invincible résistance à cette demande. Le 5 juin 1805, il écrivit à Napoléon une lettre pleine de protestations de la plus tendre amitié. *" Certes la clandestinité du mariage constitue une cause de nullité, d*après le décret du Concile de Trente. Malheureusement, les recherches les plus minutieuses n*ont pas permis d'établir que ce décret ait jamais été publié à Baltimore. Il s'affligeait donc de ne pouvoir prononcer la dissolution du mariage. S'il commettait un acte pareil, il se rendrait coupable d'un abus abominable devant le tribunal de Dieu. »

Il en résulle donc qu'en droit canon et d'après les lois gf^iiérales de la chrétienté, le mariage d'un étranger mineur, célébré suivant la forme religieuse prescrite par le Concile de Trente, est parfaitement valable, alors même qu'il serait radicalement nul aux yeux de sa loi nationale.

Voilà Jonc le prince Jérôme, divorcé en France, bigame aux Etats-Unis, où le mariage était et avait toujours été valable.

277. Il existe une lettre de Portalis, alors ministre des cultes, à l'empereur, sur les mariages en pays étrangers. Cette lettre, datée du 26 janvier 1807, signale un abus qui s'était glissé dans le département du Haut- Rhin, sur le fait des mariages.

Des personnes, désireuses de faire fraude aux lois françaises, allaient contracter mariage sur la rive droite, et compromettaient ainsi leur état d'époux et la légitimité de leurs enfants futurs.

*» Sans doute «, dit Portalis> « la forme extérieure

des actes doit être régie par les lois du lieu où on les passe ; mais tout ce qui concerne la capacité de la personne doit être régi par les lois du lieu où la personne est domiciliée. Ainsi, toutes les lois françaises sur Tàge auquel on peut contracter mariage, sur la nécessité du consentement des pères et mères, sur les prohibitions entre parents, sur les publications dos bans, suivent la personne partout, et l'obligent partout à peine de nullité ; il importe donc que Ton ne puisse faire fraude à ces lois, par des mariages contractés en pays étrangers. »

On ignore si cette pièce a été approuvée par l'empereur, mais, comme le dit Laboulaye, ce n'en est pas moins une pièce d'un prix unique, car c'est le code expliqué par l'homme qui, en France, a eu le plus de part à la législation civile et religieuse du mariage (273).

278. Un arrêt de la cour de cassation du 6 mars 1837 établit les principes. On ne peut interpréter l'article 170 du code par les dispositions relatives au mariage en France ; si ces derniers peuvent être déclarés valables, lorsqu'il n'y a eu ni publications, ni actes respectueux, c'est parce que la loi trouve sa sanction dans les peines qu'elle prononce contre les officiers de l'état civil qui auraient procédé à sa célébration. Mais, pour les mariages contractés à l'étranger, comme les mêmes dispositions pénales ne pourraient atteindre les officiers publics, la loi n'avait d'autre moyen de donner une sanction à ses prescriptions, qu'en frappant le mariage lui-même d'invalidité. S'il en était autrement, il suffirait à des Français de passer à l'étranger pour affranchir leur mariage de toutes les conditions imposées par les lois françaises, et pour, en' s'abstenant des publications et des actes respectueux exigés, se soustraire, soit aux

(273) Consultation pour les héritiers Pescatore^ p. 57.

oppositions des tiers, soit à Tautorité de la puissance paternelle (274).

279. La jurisprudence des tribunaux français n'a jamais varié au sujet de la nullité, résultant de la clandestinité ou du défaut de consentement des parents. En 1881, le tribunal civil de la Seine a résolu la question dans une espèce intéressante. Un mariage avait été contracté à Londres entre M"® d'Imécourt, âgée de 16 ans environ, et M. Paul Musurus Bey, fils de l'ambassadeur ottoman en Angleterre. M™® veuve d'Imécourt demanda la nullité du mariage de sa fille. Cette demande, fondée sur la clandestineté du mariage contracté à Londres et le défaut de consentement de la mère, a été accueillie par le tribunal.

Une décision identique a été rendue à Paris, le 26 avril 1887 (Clunet, 1887, p. 476). Conformément à cette jurisprudence, le tribunal de la Seine a, par jugement du 16 janvier 1899, déclaré entachée de clandestinité et conséquemment nulle une union contractée à la Nouvelle-Orléans, par des époux majeurs, quant au mariage, sans avoir été précédée d'un acte respectueux, ni des publications légales en France, alors que ces omissions ont été volontaires et calculées pour enlever au père ou à la mère de famille, le moyen de connaître Tunion projetée et d'y faire opposition (Clunet, 1900, p. 148).

Le 30 décembre suivant, le même tribunal refusa de prononcer la nullité d'un autre mariage contracté également à la Louisiane, par un Français majeur de trente ans, sans publications, alors qu'il y résidait depuis longtemps et n'avait conservé aucun domicile en France. Les circonstances de la cause ne permettaient pas de iuger [qu'il y avait eu intention de faire fraude à la loi

(274) FoBLix, Revue élrangèn^U VIII, p. 445.

nationale et de cacher le mariage à la société française (Clunet, 1900, p. 352).

Le 9 février 1900, la cour d'appel d'Orléans considéra comme valable un mariage célébré à l'étranger par une Française, sans publications en France, cette omission n'ayant pas été faite à dessein, ni dans des vues de fraude et de clandestinité (p. 592).

280. 2P Les lois qui régissent le mariage étant des lois personnelles, l'étranger reste soumis en France aux lois de son pays, pour autant que celles-ci ne soient pas en opposition avec les bonnes mœurs et le droit public, en d'autres termes, l'intérêt général de l'Etat français (275).

Malgré les doutes élevés sur ce point, la jurisprudence s'est prononcée en ce sens et elle est aujourd'hui unanime (276).

Comme le fait remarquer avec raison M. André Wëiss, il n'est pas toujours facile de dégager cet intérêt général, de le distinguer de l'intérêt privé des personnes qui veulent contracter mariage (277).

b) Conditions extrinsèques,

281. P Le code Napoléon consacre l'adage universellement admis : Locus régit actum. Il en résulte donc que le mariage contracté en pays étranger entre Français et étrangers sera valable, s'il a été célébré dans les formes usitées dans le pays (art. 170). Peu importe qu'il soit un acte religieux en pays étranger ou qu'il se contracte sans forme aucune, comme le mariage irrégulier

(275) C'est le terme dont M. Weiss se sert, op. dt,^ t. III, p. 417.

(276) Laurent, Droit civil international^ t. IV, p. 506 ; Dalloz, Code civil annoté^ t. 1, pp. 153 et suiv.

(277) Voyez les nombreux exemples cités par A. Weiss, op, cit,, 1. 111, pp. 417 et suivantes.

en Ecosse. Pareille union pourra être prouvée en France par tous les moyens reconnus par la lex loci (278). Mais la disposition de Tarticle 170 ajoute la restriction suivante : *• pourvu qu'il ait étépi^écédé des publications prescrites par t article 63 ».

Le mariage sera-t-il nul en cas d'omission? Les décisions sont nombreuses, et les auteurs sont en désaccord (279).

La cour de cassation laisse au juge le soin d*appré • cier, d*après les circonstances, si l'union doit être annulée (280). Les époux se sont ils mariés en pays étranger pour frauder la loi française, les tribunaux annuleront probablement le mariage ; ont- ils agi de bonne foi, leur mariage sera valable (281).

Un Français avait contracté mariage à New-York sans avoir tait ni actes respectueux, ni publications en France. A la demande du père de l'un des conjoints, le tribunal déclare nul ledit mariage :

<• Attendu que si l'accomplissement de ces deux formalités n'est pas une cause absolue de nullité des mariages contractés à l étranger par des Français suivant les formes et lois du pays, la nullité doit être prononcée lorsque cette omission a eu lieu en vue de faire fraude

(â78) Gass., req., 8 juillet 1886 (Glunet, 1886, p. 585) ; Bordeaux, U décembre 1886 (Dalloz, Pér., 1887, II, 163^; tribunal civil, Seine, 3 août 1894 (Glunet. 1895, p. 374); Dcguit, Des coi\flits de législation relatifs à la forme des actes civils^ p. 86.

(^79) Sur les trois systèmes émis endoctrineet sur la jurisprudence, A. Weiss, op, ciL^ t. m, pp. 461-470.

(280) E. Stocquart, Le mariage en droit international^ Revue de droit international^ 1887, p. 584, et la note 4. Sur ville et Arthuys, Ckmrs élémentaire de droit international privée p. 303

(4« édit.).

^281) Glunet, 1885, pp. 183,440; 1886, p. 335; 1887, pp. 66- 187 et les notes ; 1889, p. 641 ; 1891, p. 227 et la note, p. 1211 et la note; 1902, pp. 612, 1050. La loi du 29 novembre 1901 a maintenu le texte de Tarticle 170.

à la loi française et de soustraire le mariage à la connaissance des parties intéressées ;

*» Que W... n'a eu aucune relation avec sa famille pendant son séjour en Amérique ; qu'il n'a fait part à son père, ni de son voyage dans ce pays, ni du mariage qu'il se proposait d'y contracter; qu'il résulte de ces circonstances et des éléments de la cause, que les défendeurs en omettant les publications en France et en contractant leur union à l'étranger n'avaient d'autre but que de la rendre clandestine et d'échapper à la nécessité de la signification d'actes respectueux ; que dès lors leur mariage contracté sans publications et en fraude de la loi doit être annulé (282) «.

282. Cette jurisprudence est sévèrement critiquée par M. André Weiss. Elle n'est pas conséquente avec ellemême; le caractère purement relatif qu'elle attribue à la nullité du mariage non précédé des publications prescrites par l'article 170, trahit ses incertitudes. Si ce mariage doit être annulé comme entaché de clandestinité ou de fraude, toute personne intéressée a le droit de se prévaloir de cette nullité (art. 191 du code civil). Or, les tribunaux, on ne voit pas pourquoi, refusent cette action aux simples collatéraux, ainsi qu'aux personnes étrangères à la famille.

De quel droit d'ailleurs, appliquent-ils à Faction en nullité qu'ils ouvrent aux ascendants pour défaut de publications, la fin de non-recevoir écrite dans l'art. 183 du code civil? Cette fin de non-recevoir est uniquement relative à la nullité qui découle de l'absence du consentement; elle ne concerne en rien le vice de clandestinité. On voit par là ce que le système de la jurisprudence a d'artificiel et d'arbitraire. Le savant professeur ** croit fermement être dans la vérité, en aflîrmant que la règle

(282) Trib. civ., Seine, 6 août 1886 (Clujjbt, 1887, p. 187),

établie par l'art. 170, n*a d*autre sanction que Famende encourue par les parties, et que son^inobservation n'affecte pas la validité du mariage (283) ** .

Il y a lieu d*ajouter que les tribunaux suivent, en matière d*actes respectueux, les principes que nous venons d'énoncer en matière de publications.

283. L*art. 171 du code civil complète la prescription de l'article précédent par une exigence nouvelle. « Dans les trois mois après le retour du Français sur le territoire du royaume, Factc de célébration du mariage contracté en pays étranger, sera transcrit sur le registre public des mariages du lieu de son domicile <*. Mais les meilleurs auteurs sont d'accord pour dire que cet article n'a pas de sanction. Il se borne à donner un conseil que les parties ont intérêt à suivre, car elles se ménagent ainsi des facilités pour fournir eu France, la preuve de leur union à l'étranger (284).

284. 2° Le mariage d'époux étrangers, célébré en France, est soumis, par analogie de l'article 170, à la loi française, en ce qui concerne les formes de la célébration. En effet, le gouvernement français ne peut tolérer que des individus sans mandat, exercent sur son territoire, une fonction exclusivement réservée aux officiers de Tétat civil. Le premier consul demandait pourquoi le projet du code civil ne s'expliquait pas sur les mariages contractés en France par des étrangers, Real lui répondit que c'était parce qu'un article déjà adopté par le conseil, décidait que les étrangers résidant en France, étaient soumis aux lois françaises (285).

(283) A. Weiss, op. cit., t. III, pp. 469-470.

(284) A. Weiss, op, et/., t. 111, p. 476 ; Survole et Arthots, op. ai., p. 306 (4« édit.).

(285) Séance du Conseil d'Etat du 4 vendémiaire an X, n^ 21 (LocRÉ, t. II, p. 327).

Le principal objet des prescriptions des articles 170 et 171 a été de mettre obstacle aux mariages clandestins. On a voulu qu*aucun mariage ne pût échapper à la publicité. Aussi ««nul ne peut réclamer le titre d'époux et les effets civils du mariage <? énonce Tarticle 194 «« s'il ne représente un acte de célébration inscrit sus les registres de rëtat civil, sauf le cas prévu par Farticle 46 «*. Ajoutons cependant qu^aux termes de Tarticle 47, «• tout acte de l'état civil des Français et des étrangers, fait en pays étranger fera foi s*il a été rédigé dans les formes usitées dans le pays. «

Ces actes constatant Tétat civil d'un Français, sont francisés, soit par une transcription opérée sur les registres de Tétat civil en France, soit par les dépôts effectués au ministère des affaires étrangères, en exécution de Tarticle 47 précité, modifié par la loi du 8 juin 1893 (286).