RÉSUMÉ ET DÉDUCTIONS

les protestants désireux ds contracter une union légitime, en dehors des cérémonies catholiques. On aura constaté également que ce n'est pas la première fois que rinstitution matrimoniale a été l'objet de violentes attaques, et qu'il y a plus d'un siècle, sous la Révolution, elle traversait une crise analogue à celle qu'elle traverse actuellement en France.

Divers éléments influent sur l'évolution des lois matrimoniales; au moyen-âge, c'est la situation politique, les rapports de l'Eglise et de l'Etat; au XVIIP siècle, ce sont les écrits des philosophes; de son jours c'est la condition sociale de la femme.

Au moyen-âge, la femme, jeune fille ou veuve, est sous le mundium de son père ou d'un parent dont le consentement est requis ; si, à l'insu de ce dernier, elle contracte une liaison ou une union quelconque, elle se couvre de blâme, parce qu'elle a violé des lois sur le mundium. De nos jours, elle dispose de sa personne, comme elle l'entend.

304. A partir du XIP siècle, l'Eglise décide que le consentement des époux suffit â la formation du mariage, l'autorisation des parents n'étant plus exigée à peine de nullité. Les règles du mundium s'effacent devant le principe incertain de la protection féodale. Graduellement l'autorité paternelle s'affaiblit et le droit du père sur le mariage de ses enfants disparaît; insensiblement on ne demande plus de consentement paternel.

En général, les mariages étaient célébrés publiquement àrEglise,mais,en fait,les mariages clandestins abondent, troublent la paix des familles et le bon ordre de la société. Le pouvoir royal, sur la plainte réitérée des Etatsgénéraux, s'émeut ; il s'efforce de prendre des mesures. C'est l'édit de Henri II, de 1556, le premier acte législatif de cette longue série d'efforts destinés à la sécularisation

complète du lien conjugal. Toutefois, il n*ose appliquer le vrai remède, c'est-à-dire séparer par une barrière infranchissable le contrat qui est de son domaine des cérémonies religieuses qui relèvent de la conscience. D*un autre côté, le droit canonique tend à se formuler d'une manière précise, sous rinâueuce toute puissante de Saint Thomas d'Aquin. A Rome, Tesclave, d'une manière absolue, rétranger,à moins d*une faveur spéciale, ne pouvaient contracter un mariage proprement dit. L*Eglise fit cesser cet exclusivisme, en appelant, à Texercice des mêmes droits, ceux qu'elle regardait tous comme les fils d'un même père.

305. Les idées romaines sur la nature juridique du lien conjugal font place à la notion du mariage-sacrement. Mais un événement considérable vient à se produire; la Réforme religieuse prépare une action considérable dans tous les domaines de Tesprit humain et le droit n'échappe pas à son influence.

Luther et Calvin enseignent que le mariage n'est pas un sacrement et exigent pour sa validité, le consentement paternel. Beaucoup de jurisconsultes français s'associent à cette doctrine, notamment Charles Dumoulin et Etienne Pasquier. C'est alors que le Concile de Trente, dans le but de donner une réponse officielle à la Réforme, promulgue le code du mariage catholique. Les sacrements sont irrévocablement fixés à sept, parmi lesquels le mariage qui, comme tel, devient le signe visible d'une grâce invisible, institué, d'après le catéchisme du Concile de Trente, pour notre sanctification. La matière de ce sacrement, c'est le consentement des époux; sa forme, ce sont les paroles qui l'expriment; son eflet, c'est de conférer aux époux la grâce nécessaire pour leur permettre d'accomplir, comme il convient, la fin du mariage. Dès lors le mariage n'est plus un contrat, c'est uniquement un sacrement institué par la

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volonté divine, auquel le contrat s'applique et dont aucune force humaine ne peut empêcher l'effet. Comment dès lors le consentement paternel pourrait- il constituer une condition de validité de Tunion conjugale?

306. Le Concile, en exigeant la participation du prêtre à la célébration du mariage, l'introduisait dans Tacte de la vie civile qui forme la base de la famille et de la société.

Alors se dressa pour la première fois ce problème redoutable, qui n*a cessé, depuis cette époque, de diviser le pouvoir spirituel et le pouvoir temporel : le mariage n'est-il qu'un sacrement, hors duquel il n'existe qu'un pur concubinage, ou est-ce un contrat essentiellement civil, réglé par conséquent, quant aux formes et conditions, parla législation de chaque pays?

Quelques princes de l'époque comprirent le danger, et les décrets furent repoussés comme attentatoires à la liberté et à l'indépendance du souverain.

307. Toutefois les unions clandestines restent fréquentes, car, en droit, elles étaient valables. Les nombreux abus donnent lieu à de nouvelles plaintes : le concubinage, la bigamie, le mépris de l'autorité paternelle, les unions hâtives et mal assorties, l'incertitude sur les relations qui s'étaient pourtant établies à l'origine avec l'intention de contracter mariage.

Le décret de Trente n'ayant pas été reçu en France, le pouvoir royal se voit obligé de réglementer lui-même le mariage et de former obstacle aux scandales résultant des nombreuses unions clandestines. C'est l'ordonnance de Blois, promulguée en 1579; le mariage devient, comme en droit canon, un contrat solennel. Le prince assimile au rapt le défaut d'autorisation des parents, édictant une peine qui n'est autre que la mort, ce qui est en désaccord avec les décisions du Concile. Le trône

et rautel sont encore trop intimement liés pour permettre au pouvoir séculier de frapper de nullité les unions contractées, au mépris de l'autorité paternelle.

808. Les légistes cependant, parviennent à concilier le droit canon avec la nécessité du consentement des parents, au moyen de la théorie du rapt de séduction, laquelle arrive à son complet développement vers la première moitié du XVIII' siècle. Grâce à Tinfluence prépondérante de Tautorité séculière et notamment des parlements, la lutte est ainsi engagée sur le terrain matrimonial, entre le pouvoir spirituel et le pouvoir temporel. Les légistes songeaient à constituer le pouvoir royal sur le modèle de Tempire romain, l'autorité unique : ils reprennent la conception grandiose de Charlemagne.

L'issue de la lutte ne devait pas être douteuse, car, quand une même institution est soumise à deux autorités, celle-ci l'emportera qui pourra imposer ses lois aux juges. La jurisprudence vient au secours de l'autorité séculière ; elle frappe de nullité les mariages clandestins. La compétence des juges royaux s'étend, elle absorbe la juridiction ecclésiastique. L'Etat s'est fortifié, il a pris connaissance de ses devoirs et de ses droits, il a compris que le mariage solidement organisé était la base du bon ordre et de la prospérité de la société dont il avait la garde.

Le pouvoir royal poursuit ses empiétements sur les droits que s'était arrogés le clergé en cette matière; sa préoccupation incessante, c'est de prévenir et de combattre les abus des mariages clandestins.

809. Néanmoins l'Eglise réussit à maintenir constam* ment ses anciennes prérogatives sur la formation du lien conjugal. Mais les idées de liberté de conscience, ayant comme précurseur la tolérance civile, poursuivent leur marche. La force des choses oblige l'Etat à

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admettre dans son sein des sectes religieuses dissidentes, sans leur donner toutefois un caractère officiel. De là, TEdit de 1787. Le roi ne pouvant anéantir Thérésie, dut traiter avec elle, et il fut obligé de ne plus soumettre les mariages des protestants aux lois de TEglise catholique. S'il avait eu alors une perception plus exacte de ses droits, il aurait pris en mains la législation du mariage. Ce fut sur cette question que la lutte fut soutenue avec le plus d'énergie ; elle intéressa les plus intègres parmi les magistrats du temps : Turgot, Malesherbes, Robert Saint Vincent et le parlement lui-même.

310. Quant à la formule du mariage civil, elle se trouve par avance dans les écrits des anciens auteurs, les avis et conclusions des avocats généraux et dans les arrêts. Leur doctrine peut se résumer en quelques mots : c'est uncontratrelevantdupouvoirséculier.DèslorsTEtat a compétence pour réglementer le mariage. L'Eglise a certes le droit et le devoir d'y ajouter des cérémonies, de lui donner sa bénédiction, d'en faire un sacrement ; mais le contrat n'est pas de son domaine. De cette théorie à l'institution d'un contrat distinct, au mariage civil, il n'y avait qu'un pas et ce pas allait être franchi lors de la Révolution,

3N. L'ancien droit avait organisé l'union de l'Eglise etil4'Etat en cette matière, les lois de la Révolution et le code devaient en réaliser la séparation.

A la séance du 27 août 1791, l'assemblée constituante décida que la loi ne considère le mariage que comme contrat civil. Le 30 août 1792, le député Aubert Dubayet, au bout d'un discours de trois minutes, fit déclarer par l'assemblée législative que le mariage est un conirat dissoluble. Les révolutionnaires se placent au point de vue social et décrètent que cette institution est nécessaire au bonheur des époux et de la société. On

devait surtout éviter ainsi Tasservissement de la femme. Le procès en divorce, tel que nous le connaissons aujourd'hui, n'existait pas; toute la procédure se déroule en dehors de Tautorité judiciaire. L'autorité publique n'intervint donc que pour l'enregistrement pur et simple de la volonté des parties en cause. De l'idée de contrat, les révolutionnaires tirent une autre conséquence ; ils autorisent le mariage des prêtres. Le divorce pour incompatibilité d'humeur permet de rompre le mariage dans les cas les plus variés, c'est ce qui laissait les époux en proie à tous les entraînements de la passion et prêtait également aux combinaisons les plus variées.

A cette époque grave de l'histoire de France, on a expérimenté des solutions législatives comparables à celles dont l'opportunité est si vivement discutée aujourd'hui. On s'imaginait qu'il suffisait d'un législateur de bonne volonté pour modifier complètement Torganisme d'une société. Ces innovations audacieuses n'ont abouti qu'au désordre, sinon au ridicule. Il a bien fallu en revenir au mariage régulier avec son caractère d'indissolubilité, base de tout l'édifice familial, le divorce ne devant être admis que pour des causes graves et exceptionnelles.

312. En 1801, Napoléon Bonaparte signe avec la cour de Rome l'acte le plus important que celle-ci ait conclu avec la France. Le Concordat rétablit l'exercice public du culte et règle les rapports du clergé et de l'autorité laïque. Alors se présenta naturellement la réglementation du mariage, une de ces questions mixtes où la puissance ecclésiastique et l'autorité séculière ont chacune un intérêt particulier. La loi du 18 germinal an X réserve l'indépendance du pouvoir civil et conserve l'ancienne distinction du contrat et du sacrement. Mais les curés ne donneront la bénédiction nuptiale qu'à ceux