FORMES DU MARIAGE

del mona&terie, disent les coatumes noni»ndes — ad ostium ecclesiœ^ où se faisaient les vœux du mariage; ils entraient ensuite dans Féglise et s'approchaient de la sainte table.

Le Christian staie of matrimony (p. 43), traité moral et religieux, paru à Londres en 1543, est également concluant à cet égard : «> Aucun homme ne doit considérer la personne vis-à-vis de laquelle il a contracté un engagement, autrement que comme sa propre épouse, alors même que rengagement n*aurait pas été fait à Téglise ni en public. Après les fiançailles et la formation du contrat, il ne faut pas trop tarder d*aller à Téglise et de célébrer le mariage «* (26).

Il faut croire que jusqu'à une certaine époque, les mêmes usages étaient en vigueur dans la république de Venise. L'histoire rapporte que ce fut en 1519, au mariage d'une nièce du doge Yenier avec Jean-Baptiste Grimani, que s'introduisit pour la première fois la présence de témoins, qui furent Antoine Bernardo et Frédéric Ck)ntarini (Sanudo, Diari, t. XXIV, ch. 343). Toutefois, le mariage d'un noble étant une sorte de fête publique, il était publié, comme un édit, dans la cour du palais du doge. En 1524, fut célébré solennellement le mariage de Vienna, nièce du doge Gritti, avec Paolo Contarini. Le doge, vêtu de velours cramoisi et entouré des seigneurs, reçut dans son palais l'époux et les membres de sa famille. Le jour des noces, cent dames, parées de colliers d*or, de perles et de bijoux, accompagnèrent à l'église de Saint-Marc la fiancée, vêtue de velours ros3 et le fiancé en habits noirs.

(26) Every man lykewyse must esUme the parson to whom he is hand-fasted^ none otherwyse than his owne spouse^ tfiovgh a« ytt it be not donc in itie churche nor in the slreaie, After the hand'fastynge aud makyng of the contracte, the church-going and weddyng shuld not be differed to lofige.

Au XYIII^ siècle, Fusage s*introdaisit de célébrer la céFémonie, non plus à Téglise, mais dans une maison particulière. En 1752, Catherine Lorédan, nièce du doge François, fut mariée à Jean Mocenigo, par Tévèque de Tiatira, dans la salle des banquets du palais ducal. Il existe encore une gravure représentant la cérémonie nuptiale. Le doge est sur le trône ; à sa gauche, les mariés, à genoux sur des coussins, sont entourés de sénateurs; à droite se trouve un orchestre.

D*ordinaire, les choses se passaient de la façon suivante. La future s*agenouillait sur un coussin de velours et recevait la bénédiction de son père, de sa mère, de ses plus proches parents. Puis, conduite par le maître des cérémonies au milieu de la salle, elle mettait sa main dans celle de sou époux et recevait la bénédiction du prêtre. La cérémonie accomplie, les conjoints échangeaient un baiser, tandis que les assistants criaient : Basa &a^a.^ pour bien inaugurer de leurs joies nuptiales. L*orchestre se mettait alors à jouer, et la nouvelle mariée, dansant toute seule une sorte de menuet, ouvrait ainsi le bal qui se prolongeait jusqu*à une heure avancée de la nuit (27).

VIII. La lutte qui devait durer des siècles s*était depuis longtemps engagée entre TËglise et TEtat. Durant la première période, le principe du pouvoir spirituel fait à chaque pas de nouveaux progrès. Au XIIP siècle, rage d'or de Tautorité pontificale, le pouvoir temporel est Tinstrument de Tautorité religieuse. On eut dit que Tordre ecclésiastique allait exercer, en Europe, un empire aussi absolu que Tavait été celui des prêtres de Tanciehne Egypte, ou des druides de la

(^7) P. NoLMENTi, La vie privée à Venise, t. II, p. 109; t. III,

LUTTE DE l/ÉaLISE ET DE L'ÈTAT 33

Gaule. Avec le XIV* siècle recommencent les luttes; le progrès a lieu en sens contraire. Maintes fois les doctrines théocratiques menacent d'engloutir la souveraineté de TEtat. Mais de toutes parts, une opposition s'élève en faveur de Tindépendance du pouvoir civil. La séparation du spirituel et du teraix)rel se prépare pour l'avenir. Un progrès considérable allait en résulter. La grande découverte occidentale, écrit Dupont- WHriE (nindividu et VEtat, p. XXVIII, 3* édit.), ce n'est pas l'imprimerie, c'est la division du spirituel et du temporel : l'imprimerie toute seule n'eût servi qu'à multiplier des Corans et des Védas.

Ce conflit, cette lutte, cette victoire résument l'histoire politique du moyen âge.

1. La forme et les conditions du mariage se trouvent intimement liées à l'histoire politique du moyen âge et même à Thistoire politique moderne. C*est également la plus belle partie de Tancien droit français, sa création la plus précieuse et la plus durable. Le sujet offre de plus cet avantage de n'être pas exclusivement juridique et de faire ressortir mieux que tout autre le rapport intime des mœurs et des croyances avec le droit (Ch. Le- FEBVRE, op. citât. ^ p. 2).

2. Dès Torigine du christianisme, le mariage est tombé dans le domaine de TEglise, sous l'autorité arbitrale de ses pasteurs. Il a été par excellence, entre chrétiens, matière de conscience, soumise aux décisions et à la juridiction de TEglise, cette juridiction s'étant d'abord exercée en la forme volontaire ou arbitrale pour devenir ainsi le point de départ le plus sérieux de sa juridiction officielle. Les premiers chrétiens regardèrent l'arbitrage de leurs évèques comme le moyen le plus convenable de vider leurs différends. Constantin rendit une loi qui favorisait puissamment cette juridiction : elle enjoignait aux juges séculiers de faire exécuter les sentences épiscopales.

Le mariage était du domaine de l'Eglise, non seulement en raison de ces paroles de saint Paul : Sacramentum hoc magnum est, ego autem dico in Christo et in Bùclesia et de divers autres textes encore plus concluants, mais aussi parce que la morale privée fut dès l'origine et ne cessera jamais d'être, par excellence, du domaine de la conscience et du domaine de l'Eglise,

laquelle s*empare de rhomme en dominant avant tout sa conscience.

Les croyances religieuses ont toujours constitué Télénient le plus important de la vie des peuples ; elles forment la base de toutes les institutions politiques et sociales (28).

Ce qui différencie le mariage chrétien des actes antérieurs à la loi nouvelle, c'est, dit le Concile de Trente, la grâce qui le sanctifie : Igitur malrimonium in lege eeangelica veteribus connubiis per Chrisium gratia prœsiat (Sess. XXIV).

Le catéchisme de Meaux, par Bossuet, définit le sacrement de mariage, « un sacrement qui donne la « grâce à ceux qui se marient de vivre chrétiennement t» dans cet état. »

Le catéchisme de Besancon de 1698 le définit : <« un «> sacrement institué par N. S. J.-C. pour donner la w grâce aux personnes mariées de vivre chrétienne- ^ ment, s*aider mutuellement et élever leurs enfants « dans la crainte de Dieu, n

3. C'est dans le droit canon qu'il faut chercher, pour la période de l'ancien droit, la définition de Tunion conjugale.

Le mariage avait alors un double aspect : il était à la fois contrat civil et sacrement. Le contrat civil était la matière à laquelle, le sacrement conférant la grâce,

(28) P. ViOLLET, Histoire du droit civil français, p. 395 et les notes; Uallam, L'Europe au moyen âge(irjid. Borghers, ^^ édit.), t. 111, p. 14; G. Lebon, Lois psycfiologiques de l*th}olulion des peuples^ p. 144 (2^ édit.). — La doctrine de i'Ëglise catholique a été admirablement exposée par Tarchevéque irlandais Paul Cullen et les évéques irlandais Ë. Walscti, James Walsche et Thomas Furlong, dans une lettre imprimée, du 16 novembre 1865, adressée ù Lord Chclmsford [Rep, of the Royal Commission ofi the Laws ofMarriage^ 1868, p. 28-34, appendix).

s*appliquait. Il consistait dans l'engagement réciproque des parties, dans rengagement qu'elles prenaient respectivement de vivre ensemble comme mari et femme, suivant les lois qui régissent l'union des époux (29).

Aussi le droit coutumier ne négligeait-il pas de déterminer les effets civils de cet engagement solennel, mais il en abandonnait les formes et les conditions aux lois ecclésiastiques, parce que c'était, disait-il, « coze dont t l'église doit avoir cognoissance ** (30).

4. Le jurisconsulte Modestin, qui fut consul en l'an 228, a donné du mariage l'heureuse définition que voici : « L'union de l'homme et de la femme, associés »» dans toute leur vie et mettant en commun le droit » divin et le droit humain : Nupliœ sunt conjunctio *» maris et femince^ consortium omnis vitœ, divini ♦» ju7'is et humani consmunicatio , •» Tout est à retenir dans cette définition, dit ajuste titre un écrivain français (E. Beaussire, Les principes du droit, p. 206). Après cinq siècles de christianisme, cette définition fut reproduite par un empereur catholique; Justinien omit seulement les mots qui se rapportent au culte des dieux domestiques (31).

Le mariage, répète un ancien légiste, est la conjonction du mari et de la femme avec une société de vie individiie et communication de tout droit divin et humain (Thomas Cormier, Le Code du très chrétien et très victorieux roi de France et de Navarre, Henri IV, p. 7. — Rouen, MDCXV).

A la définition ordinaire du mariage, maris et fe-

(29) E. Defagqz, Ancien droit belgique^ t. l®', p. 331 ; Esmein, Le mariage e^i droit canonique, t. Il, p. 122.

(30) Bbaumanoir, Coût, du Beauvoisis, t. I^'^ p, ^77 ^^di^, Beugnot).

(31) Laurent, Droit civil international, IV, p. 389.

mince conjunctio individuam vitœ consuetudinem continens (Ulpien, § 1, J. de palria potest.), les canonistes ajoutaient celle qui, à leurs yeux, caractérisait plus exactement Tunion coi^jugale : novae legis sacramentum quo vir et mtdie^* baplizati corporum suorum dominium mutuo tradunt et accipiunt^ secundum prescriptum legum divinarumethumanarum^ et ad usum conjugalem (32).

5. Il en résultait que le contrat civil et le sacrement se trouvèrent indissolublement liés (33). On ne pouvait les séparer^ en ce sens que le contrat était la matière nécessaire du sacrement. Sine contracta nequit sacramentum (St-Thomas et Carrière, De matrimonio, no 563).

Nous verrons plus loin à quelles conséquences graves ce principe devait aboutir : le mariage se transforme en un contrat consensuel, n'exigeant pour sa validité aucune espèce de cérémonie et le lien fut déclaré indissoluble, perpétuel.

Mais, au cours des siècles, la première de ces conséquences finit par disparaître. Le contrat qui, aux yeux des légistes, formait le principal, étant la matière première, fut peu à peu absorbé par Taccessoire, à tel point qu*en novembre 1563 il n'était réputé exister que par le sacrement. Il était passé tout entier dans les attributions du pouvoir spirituel. Ainsi donc, par suite

(32) H. Beaune, Droit coutumier français. — La conditiofi des personnes^ p. 421.

(33) CeUe doctrine de rindlyisibilité du contrat et du sacrement a triomphé dans TEglise. Elle a été consacrée dans la 66^ proposition du Syllabus de Pie IX et dans TEncycIique de Léon Xili du 10 février 1880, sur le mariage civil et le divorce. F. Basdevant, Des Rapports de V Eglise et de lEtat dans la législation du mariage, du Concile de Trente au Code civil, p. 21. — Paris, 1900.

d*une évolution lente, qui avait pris environ sept siècles, TËglise réussit à faire de nouveau appliquer au mariage la doctrine proclamée par l'empereur Léon le philosophe.

6. Le contrat restait ainsi à la fois civil et religieux ; contrat civil, car il était soumis aux ordonnances royales; contrat religieux, car il se formait seulement par la bénédiction nuptiale, tout au moins depuis Tordonnance de Blois.

Le curé pouvait se refuser à célébrer le mariage pour les causes déterminées par la loi canonique, sauf le droit des parties de s'adresser à Tofflcial (34), et par l'appel, au métropolitain, ou, dans certains cas, sous la forme d*appel comme d'abus, au Parlement.

D'un autre côté, les tribunaux ecclésiastiques étaient tenus d'exécuter les ordonnances royales aux termes de redit de Henri IV, de 1606.

De plus, le pape n'avait pas le droit d'accorder des dispenses contraires aux dispositions des édits et ordonnances, à moins que le roi ne les eût confirmées par lettres patentes enregistrées.

7. La caractéristique primordiale de la civilisation, au moyen âge, c'est la prédominance de la religion. La société civile se confondait avec la société religieuse; l'homme ne s'isolait pas du chrétien. Les actes de l'état civil étaient reçus par les curés des paroisses ; le iait matériel était constaté en même temps que la cérémonie religieuse, le prêtre accomplissant un double ministère.

Au mariage de Marie- Antoinette avec le Dauphin de

(34) L'offîcialité était un tribunal ecclésiastique, institué par les évéques ou archevêques pour exercer en leurs noms et places, la juridiction contentieuse. C'était une émanation du pouvoir juridictionnel de Tévôque. Sur l'origine et l'histoire des Officialitéê^ voir L'abbé André, Code alphabétique et méthodique de droit canœi^ t. li, p. 672 et suivantes.

France, plus tard Louis XVI, et célébré à Versailles dans la chapelle du roi, le 16 mai 1770, le grandaumônier présenta les registres de la paroisse royale, apportés par le curé de cette paroisse, lequel avait assisté à toute la cérémonie (Denisart, V** Mariage^ n« 52).

8. La présence des parties à la célébration religieuse n*était pas indispensable; elles pouvaient s*y faire représenter par mandataires, par procureurs, et les mariages ainsi contractés étaient parfaitement valables.

Il était toutefois d'usage de réitérer la cérémonie, mais cette nouvelle solennité était purement facultative. Aussi la cohabitation était-elle possible à partir de cette époque et avant le renouvellement de la solennité.

Henri IV, après avoir épousé par procureur Marie de Médicis, consomma à Lyon son mariage avant la réitération de la cérémonie (Pothier, V*' Mariagey n° 367).

9. Les fiançailles avaient une importance considérable. Cela provenait de ce que, au moyen âge, les mariages étaient surtout des alliances entre deux familles, destinées le plus souvent à rétablir ou à maintenir la paix entre elles (35).

Sous Tempire du code civil, les promesses de mariage ne sont plus valables, en vertu du principe qu'il faut laisser au consentement une liberté absolue. Si les fiançailles existent encore comme usages mondains, juridiquement elles ont été supprimées; rien ne saurait porter atteinte à la liberté qui doit présider à Tunion conjugale. Toute convention contraire est radicale-

(35) C'est ce qui explique pourquoi les enfants peuvent être fiancés à un âge très jeune, comme nous le verrons plus loin. Les fiançailles ne pouvaient produire le résultat désiré que si elles intervenaient bien longtemps avant l'époque où le mariage, gage de paix, serait réalisable.

ment nulle, la prohibition étant d'ordre public (art. 6 et 1133 du code ci vil) (36).

Sous l'ancienne législation, il en était autrement. De même que, en droit romain, les sponsalta, reconnues par la loi, tout en n'obligeant jamais à contracter mariage, produisent néanmoins certains effets civils (37).

Le mariage étant considéré comme un sacrement, les juges d'Eglise connaissent de la validité ou de l'invalidité des fiançailles, et le tribunal du juge séculier, des dommages-intérêts qui peuvent résulterde l'inexécution de cet acte.

Cette compétence de TOfflcial n'existe d'ailleurs qu'entre le fiancé et la âancée. Si l'action est dirigée contre le père, à raison de l'engagement qu'il aurait contracté personnellement, elle doit être portée devant le juge séculier, l'obligation prétendue n'ayant rien de spirituel.

Si lés promesses sont avouées ou prouvées et qu'il paraisse d'ailleurs à l'Official que l'engagement a été

(36) Sur la condition qui restreint la liberté du mariage, E. BkïLTiîi y 'Théorie des conditions impossibles, illicites ou contraires aux mœurs, p. 251.

(37) Chez les Romains, les fiançailles étaient habituellement précédées d'un accord préliminaire entre le fiancé et le père de la fiancée. Celle-ci commence par être sperata ; dès qu'il s*est établi un accord et jusqu'au moment de la célébration des fiançailles, elle devient pacta, pour être enfin appelée sponsa.

De b viennent les mots sponsalia, sponsus, sponsa, employés pour désigner les fiançailles, le fiancé, la fiancée.

Primum, dit Gronovius sur âulu-Gellb, virgo sperata dicebatiir; quuin conventa erat conditio, pacta; ubi interpositœ stipulationes, sponsa (Noctes Atticœ, IV, 4).

Aulu-Gellë, au passage indiqué ci-dessus, donne la description des formalités relatives aux sponsalia.

valablement contracté, il prononce la validité des flançailles et exhorte le fiancé à accomplir cet engagement; si ce dernier persiste dans son refus, il ne peut pas Ty contraindre par la voie des censures ecclésiastiques. En pareil cas, TOfflcial doit prononcer la dissolution des fiançailles et se contenter d'imposer au fiancé récalcitrant une pénitence qui consiste en quelques prières ou de légères aumônes. On tolère ce manque de foi, parce qu'on le regarde comme un moindre mal que celui qui pourrait résulter d'un mariage contracté par contrainte (38).

10. Il était d*usage de fournir des arrhes. Celui des contractants qui, sans motifs légitimes, refuse d'accomplir son engagement, doit rendre à Tautre les arrhes qu'il a reçues et perdre celles qu'il a données, pourvu toutefois qu'elles ne soient pas exorbitantes relativement à la qualité et aux facultés des parties, sinon il serait en droit de les répéter en partie (39).

Les fiançailles par paroles de présent, sponsalia per verba de praesenU, ne différaient du mariage qu'en ce qu'elles n'étaient pas accompagnées de bénédiction sacerdotale. Il en était du reste ainsi dans la plus grande partie de l'Europe. Selon Friedberg, aussi longtemps qu'il n'y avait pas eu de cérémonie religieuse.

(38) Merlin, Répertoire^ V® FiançailleSj VIII,

(39) Cette doctrine, dit Merlin, est fondée sur ce qu'étant important, pour le bien de la société, que les mariages soient parfaitement libres, on doit faire en sorte que la crainte d'une perte trop considérable ne force une personne à se marier contre son gré.

C'est pour les mômes considérations qu'on ne doit avoir aucun égard aux stipulations pénales relatives au refus d'exécuter des promesses de mariage, lorsque la peine stipulée excède ce que le juge estime être dû pour les dommages-intérêts (Répertoire^ y^ Arrhes).

il n'existait, en droit germanique, aucune différence entre les fiançailles ( Veriôbniss) et le mariage ( Vermàhlung) ; de là le mot brut signifiait à la fois fiancée et épouse, de même Gemahele signifiait épouse et fiancée (40).

Yves de Chartres (41) regarde comme nul le mariage contracté au mépris de fiançailles jurées^ c'est-àdire fortifiées par le serment. Logique dans ses déductions, il considère comme indissoluble en principe le lien créé par de telles fiançailles. Cette thèse, ajoute M. ËSMEiN, a laissé des traces durables (42).

Pendant longtemps, Fâge nécessaire pour se fiancer valablement ne paraît pas avoir été exactement déterminé. Il résulte clairement d'une lettre d'YvES de Chartres que ce point n'était pas encore fixé de son temps. S'appuyant sur un texte du Digeste, il se prononce pour rage de sept ans, comme étant celui où les enfants commencent à comprendre pleinement le sens de leurs actes. C'est la règle que les Décrétales posèrent dès la fin du XIP siècle.

Il établit également la doctrine qui devait triompher, en distinguant à cet égard les fiançailles du mariage, en permettant de contracter celles-ci avant l'âge fixé pour contracter une union valable (Esmein, 1, 150).

II. Comme à sept ans, de l'avis des canonistes, les enfants commencent à avoir de la connaissance, l'opinion commune est qu'à sept ans accomplis, ils peuvent

(40) E. Fribdbbrg, Dos Recht der Eheschliessung in seiner iieschichtlichen entwicklung (Le droit matrimonial dans son développement historique), p. 21: Leipzig, 1865.

(41) Ecrivain ecclésiastique (vers 1040-1115), qui a laissé un Recueil de décrets ou de canons^ des Lettre*^ des Sermotis^ un Micrologue (l'explication des cérémonies de TEgiise).

(43) ESMEIN, op. citât., 1, 105.

être fiancés, du consentement de leurs pères, mères et tuteurs (Sânohez, De matrimonio, L. I, dispui. 16).

Les Etablissements de Saint-Louis (1270) contiennent un article sur les arrhes de mariage pour des enfants qui ne sont pas encore en âge.

^ Si quelqu'un ayant un fils encore mineur, dit à Tun «I de ses voisins : vous avez une fille qui est de l'âge de n mon fils ; si vous vouliez qu'ils fussent mariés ensem- •• ble quand ils seront en âge, je le voudrais bien, à cet n effet donnez-moi une partie de votre terre, et je vous «• donnerai dix livres d'arrhes; de manière que les n arrhes me resteront, si votre fille, quand elle sera » nubile, refuse de consentir à ce mariage. Les arrhes » lui demeureront, ou à ses enfants, s'il n'y a parenté, ou n autre cas pour lequel le mariage ne pût s'accomplir; M mais s*il y avait parenté ou autre empêchement déri- «t mant, chacun gardera les arrhes qu'il aura pu donner. » Si cependant ils avaient pris entre eux telle conven- •• tion qu'ils eussent donné caution de rendre cent livres, » plus ou moins, si le mariage n'avait pas lieu, la peine n ne serait pas tenàble par droit •» (Livre I, art. 124).

12. Le mot sacrement ^ en général, est employé dans les Saintes Ecritures pour signifier une chose secrète et sacrée.

Pris dans une signification moins étendue, il signifie une chose sainte et sacrée, en tant qu elle dévoue les hommes à Dieu, et, en ce sens, il a même signification que celui de mystère, mot tiré du grec qui veut dire le signe extérieur d'une chose sacrée et secrète.

Ce mot a été mis en usage, dès les premiers siècles de l'Eglise, pour signifier les sacrements que Jésus-Christ a institués.

Mais les sacrements de la nouvelle loi, selon la définition du concile de Trente, sont des signes sensibles

qui, par Finstitution divine, ont la vertu de signifier et de produire la sainteté et la justice. Ils ont été institués par Jésus-Christ. Le concile déclare anathèmes ceux qui soutiennent le contraire : Si quis sacramenia novae legis,,., non fuisse omnia a Jesu-Christo Domino nostro instittUa, ancUhema sit (Session XXI, c. 2). Dieu seul a pu donner aux sacrements, par sa puissance souveraine, leur vertu et leur force.

13. Le concile de Trente, session XXIV, explique, en douze canons, la foi et la doctrine de TEglise sur le sacrement du mariage.

« Si quelqu'un dit que le mariage n'est pas véritablen ment et proprement un des sept sacrements de la loi n évangélique, institué par No tre-Seigneur Jésus-Christ, f mais qu'il a été inventé par les hommes dans l'Ëglise » et qu'il ne confère point la grâce; qu'il soit anan thème «t (43).

Etait de même déclaré anathème, c'est-à-dire exposé publiquement à la malédiction, celui qui niait l'existence des sept sacrements, car, on sait que les protestants n'en reconnaissent que deux : le baptême et la communion (44).

14. Saint-Thomas remarque qu'il faut considérer le mariage sous trois points de vue différents, par rapport aux trois tins différentes que Dieu s'y est proposées, qui sont la propagation perpétuelle du genre humain, celle de la société civile et celle de l'Eglise; que par rapport

(43) iSt quU dixerit matrimonium non esse vere et proprie unum ex septem legis evangelicae Sacramentis à Christo^ domino imtUtUum, sed ab hominibus in ecclesia invetitum^ nequegratiam conferre; anathema sit (Canon I).

(44) Si quis dixerit sacramenta esse plura vel pauciora quam sêptem : videlicet, baptismum^ confirmatûmem^ eucharistiamj pomitentiam^ extremam unctionem, ordinem et matrimonium,,,; anathema sit (Session Vil).

à ces trois fins, il a besoin de différents règlements qui y conduisent (45).

Sous le premier rapport, c'est un devoir de la nature, offlcium naturae, qui a pour règle et pour fin la génération.

Sous le second, il a pour fin le bien de la société civile et pour règle les lois civiles.

Sous le troisième rapport qui regarde le bien de TËglise, le mariage doit dépendre des canons et des règlements de TEglise, dont les ministres sont les dispensateurs des sacrements, au nombre desquels est le mariage des chrétiens.

Mais il faut bien se garder de croire que ce soient trois contrats distincts; c'est un contrat universel, qui consiste dans la translation du droit mutuel sur le corps des époux et qui prend ces difiérents noms, suivant ses difiiârents rapports (46).

(45) Matrimonium in qtiantum est in o/ficium naturœ^ statuitur lege naturœ; in quantum est sacramentum^ statuitur jure divino ; in quantum est in officium communitatis^ statuitur lege civUi (Dist. XXXIV, 1, art. 1).

(46) L*abbé André, Ccule alphabétique et méthodique de droit canon^ V® Mariage, t. Il, p. 500; J. Tissot, Mariage et divorce p. 147.

15. Le mariage se contractait par le simple consentement des parties, sans égard au gré ou à l'opposition des parents.

Le droit canonique avait multiplié, il est vrai, les obstacles pour empêcher le consentement de se former trop facilement, soit en étendant les degrés prohibés de consanguinité, soit en créant des affinités, mais toutes les lois subséquentes démontrent Tinsufflsance de cette mesure.

Les empêchements étaient de droit naturel (la folie, l'impuissance), de droit divin et de droit politique.

Ils relevaient du droit divin lorsqu'ils prenaient leur source dans le dogme, dans les prescriptions de la loi Mosaïque (Lévitique, ch. 18, 20) dans la volonté du Christ, par exemple l'existence d'un premier mariage.

Ils étaient réputés de droit politique lorsqu'ils provenaient d'une prohibition de la loi ecclésiastique ou de la loi civile.

Les empêchements de droit naturel et de droit divin constituaient des causes de nullité, ils étaient appelés dirimants.

Les empêchements de droit politique étaient tantôt dirimants, tantôt simplement prohibitifs.

18. On s'imaginerait volontiers qu'au moins ce consentement devait émaner de personnes capables d'en apprécier la portée et l'importance, capables de manifester un acte de volonté intelligent et raisonné. Il n'en est rien. Les enfants pouvaient se marier, pour ainsi dire, à tout âge, dès qu'ils paraissaient extérieurement

propres à la cohabitation, quatorze ans pour les garçons, douze ans pour les filles.

Inutile de dire que des dispenses étaient rarement concédées par le pouvoir ecclésiastique, aux attributions duquel elles ressortissaient. Néanmoins, Thistoire rapporte quelques dispenses restées célèbres. Notamment la dispense accordée par le pape Paul V à Louis XIII, âgé de treize ans et dix mois ; celle de Clément V à Isabelle, fille de Philippe le Bel, âgée de moins de dix ans; mais le mariage n*eut lieu que plus tard; celle de Clément IV à Blanche, fille de Saint-Louis, âgée de onze ans et huit mois.

17. Chez les peuples germaniques, le mariage semble avoir pris la forme d'une vente. On peut, il est vrai, se demander si c'est la femme elle-même ou le mundium qui forme l'objet de la vente, mais en toute hypothèse, il y a vente au mari d'un droit de propriété sur sa femme.

Daas Tancien droit frison, le mari s'appelle Foerewund, possesseur du mund, il n'a pas d'autre synonyme, ni équivalent (47).

Il est naturel de croire que le mariage devait être accompagné de formalités extérieures, destinées à constater l'acquisition de la femme ou du mtmdium (48),

(47) E. Friedberg, op. citât., p. 17.

(48) Voyez, sur ce point, rintéressante discussion de M. Ch. Lefebyre dans ses Leçons d'introduction générale à l'histoire du droit matrimonial français^ pp. 362-379, 421-430.

Le savant professeu.**, après avoir repoussé énergiquement ridée d'une vente quelconque, conclut : « Ce pretium nuptiale « n'était autre qu'un présent ou cadeau dû en coutume et remis a dans le plus vieil usage aux parents de la jeune fille ». Ce présent se serait basé sur des mobiles simples et humains. « C'est un « présent y d'abord à raison du consentement que les parents « avaient à donner au mariage qu'ils auraient pu refuser » ; il était ensuite inspiré par des sentiments de gratitude et des consi*

CONDITIONS DU MARIAGE AVANT L EDIT DE HENRI II 5i

formalités analogues à celles que les Germains employaient pour les achats et les ventes ordinaires.

La tradition de la fiancée au mari avait lieu dans un mallum (Pardessus, Loi salique, 13® dissertation). De là le mot allemand Gemahl et le mot néerlandais Gemaaly époux.

D ordinaire, le mari achetait du père ou, à défaut de père, du tuteur, le mundium de la femme, auquel étaient attachés des avantages pécuniaires, notamment le wergeld.

Mais il arrivait parfois que le mari n en acquittait pas le prix ; dans ce cas, le père ou le tuteur continuzût à rester en possession du mundium; il touchait le wer-geld et acquérait, paralt-il, même un droit de puissance sur les enfants issus de pareille union.

On peut conclure de là, dit Friedberg, qu*il était possible de se procurer une épouse sans en payer le prix et qu'il n'y avait pas de vente de femme, au sens strict du mot (49).

18. A la suite des temps, les avantages attachés au mundium furent évalués à une somme fixe et déter-

dérations d*alliance; il représcntail enfin un dédommagement pour les parents qui ont élevé la jeune fille et vont perdre son concours à Tâge où il est devenu plus utile (pp. 369-372).

(49) £. FiUEDBERG, op, cUut.^ p. 18 et les autorités citées en notes.

Voici comment s'exprime M. Esmein sur ce principe des coutumes germaniques : « La dos étant le prix d'achat du mundium « et l'acquisition du mundium étant nécessaire pour les justes « noces, il était exact de dire qu'il n'y avait point de mariage « sans dos » (Le mariage en droit canonique, t. I, p. 186).

Rive a démontré, en s'appuyant sur les textes, que le mariage, sans l'achat du mundium^ était néanmoins légitime, (/« Dole^ p. 15; ScHROEDER, de Dote^ p. 82, note. Ce dernier ault ur soutient que cet achat a toujours et uniquement porté sur le mundium^ p. 4, note 15).

minée, ils furent tarifés. Cette lente évolution donna naissance à la dot. A mesure que s'affaiblissait l'autorité du mundwald et que les avantages y attachés diminuaient en importance, la conception de Tidée de dot, au sens romain du mot, refoula peu à peu Tindemnîté primitive, la dos germanique, et finit par s y substituer complètement (50).

Quelques juristes continuèrent à soutenir qu'il fallait nécessairement une dot dans tout mariage, mais peu à peu l'opinion contraire triompha (Esmein, I, 186).

(50) C'était le consentement qui, en droit romain, formait les Doces, indépendamment de toute consommation et de toute solennité de célébration.

Justinien introduit une première innovation ; il exige, pour la validité des unions entre personnes illustres, la confection du dotale instrumentum ou du moins une déclaration devant le defensor ecctesiœ ^un}U{^e qui, en présence de trois ecclésiastiques, en dresse un acte, déposé ensuite aux archives (Nov. 74, ch. 4 ; Nov. 147, ch. 4).

L'empereur explique très longuement dans la Novelle 74, les inconvénients graves de la preuve testimoniale et la multiplicité des faux témoignages. C'est pour y obvier qu'il exige, à Tégard des personnes illustres, une preuve littérale, soit un contrat de mariage, soit une déclaration reçue par le défenseur de TEglise.

Plus tard, dans une constitution postérieure (Nov. 117), expliquant son intention, il exige positivement un instrumentum dotale et ne fait plus mention du defensor ecclesiœ.

Cependant tous les sujets de Tempire qui ne sont pas revêtus des principales dignités sont dispensés do Vinstrumenlum dotale^ sans doute parce que les intérêts pécuniaires compromis par l'absence de cet acte étaient moins importants.

Voici comment s'exprime Voltaire {Diction, philosophique^ V^ Droit canon,) : « C'est cet empereur (Justinien) qui fît, vers le « milieu du VI® siècle, les premières lois pour que les prêtres <c intervinssent comme simples témoins, sans ordonner encore de « bénédiction nuptiale.

« L'empereur Léon, qui mourut sur le trône en 886, semble <r être le premier qui ait mis la cérémonie religieuse au rang des « conditions nécessaires. La loi même qu'il fit, atteste que c'était « un nouvel établissement ».

19. A l'époque où la vente n'était plus que symbolique, . le prix du mundium étant fixé à un sou et un denier, le mariage pouvait valablement se contracter solo consensu.

Pour remédier aux difficultés de la preuve, les Francs recoururent, après l'invasion, à la rédaction d'actes relatifs aux conventions matrimoniales, empruntés aux usages romains. Il y eut alors des lïbelli dotis, dont les formules nous sont parvenues. Ce sont ces actes que la loi des Ripuaires appelle Tabularum seu chartarum instrumenta. La dot prit en outre une fixité nouvelle, en s'appliquant surtout à des fonds de terre.

En l'absence de constitution de dot et de tabulae^ on devait présumer le concubinat et non le mariage (51).

20. La Loi Salique (rédigée sous Clovis, entre 486 et 496), semble à peu près muette sur les coutumes matrimoniales des Francs salions. Quelques fragments sur le rapt et l'adultère, un titre court et singulier sur le Reipus, c'est tout ce que nous y trouvons sur le droit matrimonial.

La Loi Ripuaire (rédigée sous Childebert, probablement vers 590), écrite en vue des Francs d'Austrasie, renferme, à défaut d'un règlement d'ensemble sur l'institution du mariage, quelques traits bien dessinés du régime conjugal, notamment un titre important. De dotibus Mulieru7n.

Il est singulièrement difficile, remarque M. Ch. Le- FEBVRE, de déclarer avec précision suffisante ce que les Germains et, parmi eux, les Francs, ont pu vraiment apporter d'outre-Rhin, comme éléments originaux pour les coutumes à venir. C'est plus difficile encore pour les

(51) Bbaughet, Nouv. revue hist,^ VI, pp. 376, 377, 378 et la note 1; Cauvet, Revue de législat. et de jurisprud,. t. XXIX, p. 158.

coûtâmes matrimoniales, parce que la direction chrétienne, y ayant eu plus de prise, laisse plus de doute sur rorîgine véritable ou principale de ce qui n*a pas été romain (p. 303).

21. Sous les Mérovingiens et Carolovingi^as, le mariage se concluait par la transmission du mundium^ laquelle s*effectne par la tradition de la femme et de ses biens.

Le payement de la dos — preuve d*une union légitime — constituait la différence essentielle entre le mariage et le concubinat, ce qui, dit Friedbbrg, n'a pas été méconnu par TEglise elle-même (p. 20 et la note 4). Et, en effet, citons à cet égard les paroles de Saint Augustin disaut : •* Que les concubines ne sont pas des épouses, <* non parce que la bénédiction leur manque, mais parce ** qu*il n*y a point d*acte civil constitutif de la dot <*.

Le concubinat était resté le mariage populaire. C*est justement ainsi qu*avait débuté la vieille Rome, avec sa distinction de mariage par confarreaiio^ coempiio et usticapio.

Pendant une grande partie du moyen âge, la dos fut considérée comme le signe distinctif qui séparait le mariage véritable d*une union moins pure, destituée de ce caractère (52).

En 524, le concile d'Arles établissait la règle suivante: Nullum sine dote ficd conjugium, nec sine publiais nuptiis qiiisquam habere praesumaL

Aussi l'Eglise refusait-elle de bénir les mariages dans lesquels une dos n'avait pas été constituée à la femme. Mais, la bénédiction nuptiale n'étant pas requise à peine de nullité, l'absence de constitution de dot devint peu à

(52) Cauvet, Revue de législaL et de jurisprud.y t. XXIX, p. 168.

peu sans influence sur la validité du lien conjugal, sauf pour les parties la difficulté de prouver la légitimité'de leur union et de la faire distinguer du concubinat.

22. Suivant un usage devenu constant, le concubin, qui désirait transformer son union en union légale, devait commencer par renvoyer sa concubine; puis, l'ayant dotée, il la reprenait et (jonséquemment Tépousait, antequam lixorem accipiat, dimittai eam et, si est libéra, dotet eam (53).

Cette forme de mariage est appuyée d'un exemple historique. Charles-le-Chauve avait pris Richilde comme concubine, il vivait publiquement avec elle. Devenu veuf, il exprima le désir de Tépouser, mais le clergé l'obligea à la renvoyer d'abord et à la doter ensuite, concuhinam suam desponsatam atque dotatam in conjugium duxit (54).

23. Sous Clovis, le prix du mundium était déjà purement symbolique ; il fait remettre au père de Clotilde le sou d'or et le denier.

Le prix du. mundium fut d'abord payé au mundwald, mais graduellement on en vint à attribuer aux femmes elles-mêmes le prix du mundium et ce prix emprunta le nom de dot à l'institution romaine qui en était précisément la contre-partie, puisque la dof était apportée au mari par la femme ; les Germains manquaient de mots pour exprimer en latin leurs institutions (55).

24. A l'époque carolovingienne, les traces d'un concours du clergé à la célébration du mariage, sont

(53) BuRCHAiiD DE WoRMS, Correctof^ c. 250, d*après Fried-

BERG, p. 31.

(54) DucHESNE, Hist. franc., i. II, p. 404 (Paris 1639).

(55) RiMASSON, Essai historique sur la législat, du douaire dans le droit germanique {Rev, de législat,, 1870-71, p. 167).

minimes. La bénédiction nuptiale était, dans certains cas, simplement un pieux usage ; il en était ainsi notamment pour le mariage des souverains.

Les Annales Bertiniani, Saint- Bertin (ad ann. 856), nous permettent de nous représenter la cérémonie du mariage du roi anglo-saxon Ethelwolf avec la princesse Judith, fille de Charles-le-Chauve, qui devint plus tard notre première comtesse de Flandre (56).

Le monarque anglo-saxon, à la longue barbe, s'avance, revêtu de ses vêtements et insignes royaux, précédé d'une escorte d'hommes d'élite, choisis parmi les plus grands personnages de son royaume.

Il s arrête au seuil de l'église, ad ostum ecclesiœ, et, se conformant aux usages de l'époque, il paie, à titre de transfert du mundium^ la dot obligatoire. La tradition de la jeune fiancée lui ayant été faite par le roi des Francs, son père, il place sa main dans celle de Judith et, échangeant avec elle les paroles de mariage, il lui passe au doigt l'anneau nuptial, signe de leur union indissoluble.

Le mariage est conclu ; les nouveaux époux, suivis de leur brillante escorte, entrent ensemble à l'église et s'approchent de la Sainte Table. Ensuite i'évêque officiant, en chape dorée, après avoir adressé au couple royal quelques paroles de circonstance, leur donne la bénédiction nuptiale, terminant par ces mots :

Benedic, Domine, has dotes et accipientes tua henedictione dotare digneris.

En même temps, le vieux roi anglo-saxon posa le dia-

dème royal sur la tête de sa captivante épouse, imposito

(56) Comme nous l'avons vu plus haut (p. 27), Judith, devenue veuve et reléguée à Tabbaye de Senlis, consentit lu se faire enlever par Baudouin-Bras de fer.

capiie ejus diademate reginae nomine insignit, et lui donna le titre de reine, ce qui, ajoute le chroniqueur, était une nouveauté pour les Francs et n'avait pas encore été fait jusqu'alors (57).

25. Les droits civils des époux se réglaient ainsi à la porte de l'église, avant la bénédiction nuptiale qu'ils allaient recevoir.

Déjà, chez les Germains, il était d'usage que le mari, au moment du mariage, offrit avec solennité des présents à sa femme (Tacite, De moribus Germ,, ch. XVIII).

A partir du IX« siècle, le douaire, issu de la dos et du morgengabe des Germains, se confond en un avantage unique, le dotalitium ou doarium. Le douaire, donation d'abord purement mobilière et conventionnelle, devint, surtout par l'influence canonique, légale et obligatoire, en même temps que son assiette s'étendit avec le temps aux immeubles et qu'il se transforma en un seul droit d'usufruit, octroyé à la femme pour, en sa viduité, représenter l'honneur et la dignité de la maison de son mari.

Ainsi chaque institution emprunte quelque chose au siècle qu'elle traverse, grandissant ou diminuant, suivant les circonstances.

26. Peu à peu la cérémonie religieuse entra dans les mœurs, on dirait de nos jours devint à la mode; il en

(57) Edilwulf^ rex occidentalium Anglorum. . . Judith. . . desponsatam,,, in matrimonium accepii et eam,., gpiscopo benedicente^ imposito capiti ejm diademate regiitae nomine insignit, quod sibi suaeque genti eatenns {uerat insuetum : patratoque regiis apparatibtis utriusque atque muneribus matrimonio, (Annales Bertiniani^ ad anntim 856; Pertz, Motmmenta Germaniae historica^ t. I, p. 450.)

est fait fréquemment mention dans les poèmes (\n moyen âge :

Desous un paiie que fist fera une fée Fu la roîne benéite et sacrée (58).

quoique la future reine fût une veuve.

La dot est payée à la porte de l'église, a porte de mouslier (59), et les dispositions y relatives, telles qu'elles sont mentionnées dans les Etablissements de Saint Louis, nous permettent d'induire à une bénédiction nuptiale qui se donnait après la formation du lien conjugal (60).

Rien ne montre mieux révolution de la cérémonie religieuse au moyeu âge, que les textes des anciens Rituels français. On y voit l'importance graduelle de la présence du prêtre à la cérémonie nuptiale, l'Eglise englober peu à peu le mariage, simple contrat, dans la sphère de l'influence religieuse et finir par s'en emparer complètement (61).

(58) Roman d*ÂUBERT le Bourgoing, p. 37.

(59) Nous constaterons qu'à la même époque existe une coutume identique en Angleterre.

(60) c( Gentilfame peut bien plaider de son douère en la cort u a celui en qui chastellerie il sera, ou en la cort de Sainte « Eglise ; et en est à son choix. Et ainsi puet fere Gentil home <c de son mariage qui li a esté donné a porte de moustier. » (L. I, c. 18.) ^

(61) La consécration de l'Eglise qui, primitivement, n'était qu'une visite à Téglise après le mariage, repose sur ce que des chrétiens ne doivent pas commencer un état de vie aussi important que le mariage, sans le placer sous la bénédiction de Dieu ; dans la suite, elle est aussi devenue l'acte officiel par lequel le mariage se confirme juridiquement. Mais elle n'est pas elle-même l'action qui fonde le mariage dans un sens moral. Ce n'est que la propre déclaration des époux qui le fonde ainsi que leur volonté. (Starcke, La famille dans les différentes sociétés^ pp. 19-20.)

Le ritad d'Amiens nous montre Tintervention complète du prêtre à la formation du mariage et le payement symbolique de la dot au moyen de treize deniers, « le treizain «, suivant Texpression usitée dans le Berry.

Après que le prêtre a uni les époux par ces mots : » Jean, je vous donne Marie. Marie, je vous donne

• ; Jean «, le rituel s'exprime dans les termes que voici : 'Sequilur benedictio annuli, si non benedicaiur^ et débet poni supra librum cum XIII denariis... Quo benedicto distHbuatur argentum prout sacerdoti videbitur eœpedire, sed ad minus debent très denarii reservari. Et aspergat sacerdos annulum aqua benedicto dicendo in nomine Patris et Filii et Spiritus Sancti. Anien.

Post accipiat sponsus annulum de manu sacerdotis cum arge^ito tribut digitis tenens^ et dicat habens argentum in média manu :

•« Marie de cet anneau t'espouse, et de cet argent te n honoure, et de mon corps te doue «*.

Dans le rituel de Limoges, ces dernières paroles sont remplacées par les suivantes :

« Marie de cest anel je fespouse, et mon corps t'hof> nore, et te doue du douaire, qui est diviziez entre «> mes amis et les tiens. ••

Ces rituels nous donnent également la description d'une cérémonie religieuse des fiançailles. Le rituel de Rbeims contient la formule imposée au fiancé : *» Tu *• prendras N. . . icy présente a femme et a épouse dedans « quarante jours. » Ces fiançailles donnaient lieu à de nombreux abus, elles facilitaient la cobabitation ; de là Tbabitude de ne se fiancer que la veille de la célébration du mariage.