Il s'était formé peu à peu trois espèces de ma

riages, suivant le mode de preuve, auquel on pouvait avoir recours (62).

1* Le mariage per verha de praesenti^ par paroles de présent, c*est rengagement actuel de se prendre immédiatement pour mari et pour femme.

20 p^ verba de fuluro subséquente copula^ c'est la promesse, suivie de cohabitation effective.

C'étaient les fiançailles ou promesses de mariage; elles formaient comme la préparation normale du mariage, mais elles entraînaient l'obligation juridique de le contracter et si des rapports sexuels s'établissaient entre de simples fiancés, immédiatement et fatalement elles se transformaient en union légitime.

3*' Par commune renommée, résultant le plus souvent de la cohabitation, ce que les jurisconsultes écossais appellent habit and repute. De là le vieil adage coutumier, rapporté par Loisel :

Boire, manger, coucher ensemble, C'est mariage, ce me semble.

M Le consentement des parties se prouve par leurs n paroles, comme si Thomme promet à la femme qu'il n Taura désormais pour sa femme et épouse et elle lui » promet de lui garder sa foi comme à son mari et f> époux ou autres paroles semblables. Davantage le n mariage se prouve de ce que les parties se font com- » munément appeler du nom de mari et femme, époux »• et épouse, si avecques ce, le bruit du voisinage et • autres indices l'entretiennent. Mais, par le droit ^ canon, la meilleure preuve est celle qui se fait par la " consécration solennelle du prêtre et foi donnée en »» public avec arrhes. •»

(62) Ces trois formes de mariage ont continué à subsister en Ecosse.

CONDITIONS DU MARIAGE AVANT L'EDIT DE HENRI II 6i

*^ Le mariage ne se prouve point par paroles qui ne n se sont dites à bon escient, mais seulement par rail- ^ lerie ou risée, principalement par personnes éprises » de vin et dont il appert évidemment. «

«• Le mariage est réputé parfait et accompli, si, après » les fiançailles, les parties ont eu cohabitation charf nelle par ensemble »» (Cormier, op. cit., p. 10).

28. Voici un acte passé dans le duché de Bourgogne en 1324 : ** Othe se consenti vit in sponsumet maritum n Johanne per talia verba : Ego volo vos in uxorem f* secundum praecepta Sanctse Ecclesiae, et ego vos in » maritum. « Nous y voyons figurer, comme témoins, Othon, abbé, Johannes D. et Hugo Davis et plusieurs autres témoins {et plures alii) (63).

Dans le roman de Perceforest, l'auteur met en scène un chevalier qui tend une coupe pleine à Estonne, sa fiancée, en lui disant : ^ Pucelle; s'il est ainsi que le w mariage de vous et de moy vous plaise, je vous rew quiersque vous recevrez ceste couppe et y beuvez. » La jeune fille Toffre à son tour à son futur et lui dit : «* Sire, je vous prie que vous beuvez devant, comme n mon mary, mon amy et mon seigneur. » Le chevalier trempe sa lèvre dans la coupe et la lui rendant : « Madame, mon espouse et ma compaigne, «* dit-il, ** beuvez après moi. »

A Rouen, le pain et le vin étaient présentés aux époux par le père de Tun d'eux, en signe de leur union et comme symbole de la vie conjugale.

Ailleurs, c'était le don d'un anneau et la constitution du douaire qui marquaient le consentement et solennisaient le mariage. *^ De cet anneau je t'espouse «« , disait

(63) Chartae nuptiales^ Mémoires de la Commission des antiquités de la Côte d'or, 1832 1833, p. 3.

le marié, « de cet argent ton corps honore, mes aul- *• mones et bienfaits te recommande «• (64).

29. Un mariage religieux célèbre est celui d*Abélard et d'Héloïse. «* Ils se trouvèrent dans une certaine » église, à rissue des matines, accompagnés de part et «* d*autre de quelques amis affidés. Ils y reçurent du » prêtre la bénédiction nuptiale. Alors il n'était pas <* besoin de tant de cérémonies pour la validité d'un ^ mariage ; le Concile de Trente et les Ordonnances des " Princes, n'ayant point encore imposé les loix qu'on » suit aujourd'hui. « (ViedCAbeillard, par bomGER- VAISE, abbé de la Trappe, t. I, liv. 1.)

Jusqu'au Concile de Trente, l'Eglise admettait, pour vrai mariage, l'union conclue, en dehors de la présence du prêtre, par simple échange de consentements, par paroles de présent, suivant l'expression usitée de rép<»que.

Cependant M. Lefëbvre ne veut pas voir un contrat dans pareille union :

•• Il se conçoit qu'on ait pu songer, au point de vue « de la forme, à rapprocher cet accord si simple et si » fruste, des contrats ordinaires. Mais il n'en était pas ^ moins le sacrement d'où le lien conjugal naissait in- ^ dissoluble; les conjoints, même en ce mariage clann destin si aisément formé, n'auraient pu rien concerter 9> qui modifiât le lien ni Tétat de mariage. Car ici et w pour le fond des choses devait expirer toute pensée n de contrat ^ (65).

(64) Beaune, op, cit., p. 487.

(65) Ch. Lefëbvre, Le mariage civil rCest-il quun contrat ? (Nouv. Rev, Hi9tor., 1892, p. 308.) Comp. Laurent, op. cit., IV, pp. 366, 382.

L'Eglise ordonnait aux fidèles d'échanger le consentement en public, in fade Ecclesiae^ et de faire bénir leur union par le prêtre ; mais cette prescription n'engendrait aucune nullité.

Toutefois, en droit canonique, pareille union n'acquérait, pour ainsi dire, sa perfection que lorsqu'elle avait été (Consommée par la copula carnalis\ jusque là elle était susceptible de dissolution dans quelques hypothèses extraordinaires.

30. Dans une dissertation célèbre, De divortio Lotharii et Tetbergae, Hincmar, archevêque de Reims, distingue, au IX^ siècle, deux façons de contracter mariage, deux gênera conjugii. La première, c'est la desponsatiOy suivie de toutes les cérémonies usitées et prescrites, y compris la bénédiction nuptiale : c'est le mode dont se servaient les nobles et les personnages importants du royaume. La seconde, c'est le consentement échangé sans bénédiction nuptiale. L'idée persistait donc que la bénédiction n'était point, juridiquement, un élément nécessaire à la formation du mariage.

31. La conséquence naturelle de la facilité de contracter mariage était la multiplicité des mariages clandestins, lesquels, quoique défendus, étaient valables.

Les inconvénients en étaient nombreux. La clandestinité favorisait tous les scandales : le concubinage, la bigamie, le mépris de l'autorité paternelle ; elle provoquait les unions hâtives ou mal assorties, l'incertitude sur la légitimité de relations qui s'étaient pourtant établies à l'origine avec l'intention de contracter mariage. Les difficultés relatives aux formes et aux conditions du mariage ont ravivé les luttes entre les deux grands pouvoirs de l'époque.

Lancieniie législation française s'était proposé de

conoilier les droits de TEglise et ceux du Souverain. Elle n'y est point parvenue (66).

Le pouvoir civil déplorait les désordres résultant du mépris de Tautorité paternelle, mais il n^osait appliquer le vrai remède, seul capable d'enrayer le mal : établir la distinction, — telle qu'elle existe de nos jours — entre le contrat qui est de son domaine et la solennité religieuse qui s'y rattachait, pour les séparer par une barrière infranchissable. A peine hasardait-il quelque palliatif timide.

(66) Voyez les regrettables conflits cités par Duverger, Revue critiqtie de législation et jurisprudence y t. XXVill, p. 343 et suiv.