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des actes de la puissance publique. Pour assurer l'existence et le fonctionnement du personnel, il faut des concours, des examens, des nominations, des mises à la retraite; pour assurer l’existence et le fonctionnement des moyens matériels, interviennent des expropriations, des marchés de travaux publics ou de fournitures; enfin, pour assurer le service financier, il faut faire appel à des levées d'impôts, à des emprunts, à des opérations de trésorerie, à des formalités budgétaires.

Nous avons analysé ces divers éléments pour montrer que la puissance publique intervient dans tout le fonctionnement dn service public, puisque, en somme, pour que la partie technique du service puisse fonctionner, il est nécessaire que la puissance publique ait pourvu au recrutement du personnel, à l'installation matérielle et aux besoins financiers.

11. Après avoir montré les traits essentiels des services publics, nous devons analyser les caractères par lesquels l'Etat organisateur de ces services diffère profondément au point de vue juridique d'un simple particulier ou d’une association.

À. Quelle est la nature juridique de la relation existant entre le fonctionnaire et l’Etat? on peut ranger les doctrines actuelles en deux groupes celles qui construisent leur théorie avec des élé-

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ments empruntés au droit privé et celles où on fait dominer le droit public.

Dans la première opinion, on considère le fonctionnaire comme lié à l'Etat par un contrat. Mais on se divise sur la nature de ce contrat : on parle du précaire, du louage de services, du mandat, d’un contrat innommé. Toutes ces théories ont le tort d’assimiler l'Etat à un patron ou au moins de considérer le fonctionnaire comme ayant surtout en vue un bénéfice pécuniaire.

a) Or, le traitement diffère par bien des points d'un salaire (1). Nous nous contenterons de relever un caractère du traitement, à savoir la non proportionnalité du traitement à la durée du travail. L'Etat ne traite pas ses employés comme des ouvriers, 11 leur demande à la fois beaucoup moins et beaucoup plus qu’un patron. En effet, il ne leur demande pas compte d’une heure de travail déterminé,mais il exige d’eux la présence continuelle et effective au siège de la résidence. Aucun fonctionnaire ne peut s’absenter de sa résidence pour une cause étrangère à son service sans avoir obtenu un congé. En revanche, l'Etat accorde non pas un salaire variable, mais un traitement continu, dont rien ne saurait, sous certaines réserves, empêcher le paiement aux dates fixées, pas même la maladie.

D'ailleurs, il y a des fonctions non rétribuées.

b) Le système qui unit l'Etat et le fonctionnaire

4. Voir Guimbaud, L'employé de l'Etat en France (thèse, Paris), p. 16 et suiv.

par un contrat de droit privé est destructif de toute orgarnisation politique. Il légitime le droit de grève et les syndicats de fonctionnaires, droits que nos gouvernements se refusent à reconnaître. En 1885, M. Goblet, ministre de l'instruction publique, prit des mesures pour entraver toute organisation syndicale des instituteurs. Pareille mesure fut renoulée en 1887.

En 1888, les télégraphistes et postiers tentèrent de s'organiser en syndicat et d'imposer à l'Etat des conditions et des règles. Tout concourut à donner à cet événement l’aspect d’une lutte entre patrons et ouvriers. L'agitation fut assez grande, mais l'attitude rigoureuse de l’administration l'empêcha d’aboulir.

Les fonctionnaires, qui sont les organes de l'Etat ne peuvent former un corps indépendant, qui va traiter avec l'Etat, la partie ne peut se retourner contre le tout.

Aussi, la vraie théorie est celle qui reconnaît qu'entre le fonctionnaire et l'Etat existe un simple rapport légal. Il y a entre le fonctionnaire et l'Etat des obligations réciproques, mais elles ne dérivent pas d’un contrat, elles ont leur source unique dans la loi. Y voir une idée de contrat nous ramène à la période féodale,

c. Les développements dans lesquels nous venons d'entrer nous permettront de résoudre facilement une des questions, où se montre le mieux la distineton entre l’Elat organisateur de services et un sim-

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ple particulier. [s’agit de la responsabilité que peut encourir l'Etat du fait de ses agents. Fera-t-on ici l'application du droit commun résultant des articles 1382 et 1384 C. civ. ?

Dans le sens d’une responsabilité de droit commun, relevant des tribunaux judiciaires, on a invoqué les termes généraux de l’article 138%. Cette doctrine à été plusieurs fois consacrée par la cour de cassation (arrêt de la Chambre civile 19 décembre 1854).

Mais la jurisprudence la plus récente de la cour de cassation, s'inspirant de celle du tribunal des conflits, admet que les actions dirigées contre l'Etat à raison de fautes ou de négligences commises par ses agents dans l’accomplissement d’un service public soulèvent des questions d'ordre administratif et non des questions de droit civil.

« En effel, on ne‘peut considérer l'Etat, ni comme

= Où

un commettant, ni comme un mandant. Le commettant et le mandant prennent des préposés ou

« mandataires pour la gestion de leurs intérêts pro-