LA THÉORIE DE L'ENTREPRISE PRIVÉE D’INTÉRÊT PUBLIC

Il s’agit, dans ce chapitre, de déterminer les caractères juridiques particuliers aux entreprises privées d’intérêt public, ce qui rend possible leur classement dans une catégorie spéciale, distincte à la fois du service public et de l’entreprise privée. Cet examen permettra de poser la définition de l’entreprise privée d’intérêt public et de fixer les éléments d’un critérium de distinction. : |

C’est dans ces conditions qu'il faut envisager la notion de service public; mais il suffit de discuter cette notion en fonction de l’entreprise privée d’intérêt public, afin de préciser les points de divergence entre les deux formes juridiques.

De même, seront examinés les éléments de la distinction entre l’entreprise privée d’intérêt public et diverses formes d'institutions privées, notamment les institutions ou entreprises privées reconnues d'utilité publique.

SECTION I

Éléments qui caractérisent le Service public.

La détermination de la notion de service public a, de tout temps, préoccupé les juristes et la jurisprudence

HNDATE—

s’est plusieurs fois prononcée sur cette question dans de nombreux cas d’espèces.

Mais la fixation des conditions nécessaires et suflisantes, pour qu’une activité donnée soit considérée comme un service public, ne semble pas constituer une question commode à résoudre. Nombreux sont les auteurs qui ont étudié cette question et il ne semble pas qu’il y ait eu .de solution définitive.

En effet, il faut noter, en premier lieu, que la notion de service public est essentiellement variable, suivant l’époque à laquelle on se place, suivant le lieu, suivant les circonstances, etc. Duguit (!) avait déjà constaté ce caractère variable du contenu de la notion de service public. « Il y a là, écrivait-il, quelque chose d’essentiel- « lement variable, d’évolutif au premier chef. Il est « même difficile de fixer le sens général de cette évolu- « tion. Tout ce que l’on peut dire, c’est qu'à mesure « que la civilisation se développe, le nombre des acti- « vités susceptibles de servir de support à des services « publics augmente et le nombre des services publics « s'accroît par là même. »

$ 1%. Notion jurisprudentielle de service public.

La jurisprüdence a dû se prononcer sur la notion de service public, à l’occasion le plus souvent de la question de la compétence respective des tribunaux de l’ordre judiciaire et des tribunaux administratifs.

Par conséquent, on rencontre en cette matière, des décisions du Conseil d'Etat (2) et de la Cour de Cassation; mais il ne semble pas que cette jurisprudence ait conduit à l’élaboration d’une règle générale, ayant une valeur absolue; les tribunaux se préoccupent souvent des circonstances de fait de la cause, plutôt que de fixer un principe ayant une portée générale.

@) Voir Ducurr. Traité de droit constitutionnel, t. IL, p. 59 et suiv.

(2) La jurisprudence administrative relative à la notion de service public a été étudiée, dans deux ouvrages fondamentaux :

R. Bonnarp. « Le contrôle juridictionnel de l’administration », Paris, 1934, n° 42 et suiv.

Et J. APPLETON, « Traité élémentaire du contentieux administratif 5, p. 115 et suiv.

OR

La notion jurisprudentielle de Service public est principalement descriptive.

Dans l’ensemble. de cette jurisprudence, il est un certain nombre d’éléments que l’on rencontre partout et qui

doivent, par conséquent, être considérés comme essentiels.

M. J. Appleton (5) a déterminé, d’après la jurisprudence, trois signes que l’on retrouve dans tous les ser-. vices publics, unis d’ailleurs à d’autres éléments moins constants :

« 1° Le service public est une création de l'Etat ou « de ses démembrements; il tient des gouvernants son « organisation et les règles générales de son fonction- « nement.

« 2° Il est continu et les pouvoirs publics doivent « veiller à ce que cette continuité soit assurée.

« 3° Les pouvoirs publics, quel que soit son mode « d'exploitation en conservent toujours la maîtrise ou « le contrôle; ils peuvent en modifier le fonctionnement, .« lorsque les besoins viennent à varier. »

Parfois, mais pas toujours, il faut ajouter les signes suivants : taxes payées par les particuliers ou les usagers, servitudes imposées aux particuliers, institution d’un monopole d’exploitation, etc. ‘

Cette notion purement descriptive permet de ranger, parmi les services publics, certaines exploitations ayant un caractère industriel et commercial et des services qui sont concédés ou affermés.

Hauriou, dans une de ses nombreuses notes au Recueil Sirey (*), a donné du service public la définition suivante : « Un service public est un service technique « rendu au public par une organisation publique, d’une

(3) Traité du contentieux administratif, p. 115 et suiv.

M. Appleton a également étudié cette question, dans deux notes, l’une sous C. E., 27 juillet 1923, « Gheusi », D. P. 1923-38-57, et l’autre sous diverses décisions de la Cour de cassation, D, P,, 1926-1-177,

(4) Recueil Sirey, 1916-3-49.

ages

« façon régulière et continue, pour la satisfaction d’un « besoin public. »

Les mêmes caractères que ceux qui ont été déterminés par M. Appleton se rencontrent dans la jurisprudence des tribunaux de l’ordre judiciaire, C’est ainsi que les conclusions de M. le Conseiller Pilon, à propos de l'arrêt de Ja Chambre des Requêtes du 14 janvier 1935 (5), comportent la détermination suivante de la notion de service publie : « Les faits principaux auxquels, d’après les don- « nées modernes de la jurisprudence et de la doctrine, « on peut reconnaître un service public, sont, notam- « mel les suivants : à

« 1° Une organisation créée par une personne ad- « ministrative qui a la haute main, exerce la maîtrise « sur son fonctionnement.

« 2° La continuité du service.

« 3° Des charges et servitudes imposées pour ce ser- « vice.

« 4° L’intention de la personne administrative d’as- « surer un service public. »

La téndance de la jurisprudence semble donc être de déterminer une notion de service public descriptive; il s’agit en général de cas d’espèces; mais il ne semble pas que la jurisprudence ait élaboré un système synthétique, et se soit efforcée de définir le service public par la nature du régime juridique qui lui est applicable; elle s’est bornée à décrire ce régime juridique. La qualification du régime juridique qui caractérise le service public constitue une question de doctrine qui sera étudiée dans les pages qui suivent.

Il semble d’ailleurs utile de citer, (à titre documentaire, quelques manifestations les plus caractéristiques de la jurisprudence des tribunaux de l’ordre administratif et des tribunaux de l’ordre judiciaire qui, soit directement, soit pour résoudre une question de compétence, ont été amenés à se prononcer sur la qualification de service public, applicable à certaines activités (Cf. infra).

(8) Req., 14 janvier 1935. « Compagnie des Eaux minérales de Royat

Incertitudes de la notion jurisprudentielle de service public.

Cette jurisprudence, qui a eu pour objet la répartition du contentieux entre les tribunaux judiciaires et les tribunaux administratifs, a admis des distinctions qui ont provoqué une certaine incertitude dans la question de la compétence aussi bien que dans la détermination de la notion‘de service public, fondement de cette répartition de compétence ($).

L'élément essentiel de cette distinction semble avoir trouvé son expression dans les conclusions de M. le Conseiller Matter, qui ont trait à la décision du Tribunal des Conflits du 22 janvier 1921 (7).

« Ainsi ne seront services publics que ceux organisés « et exploités par l'Etat ou l’un de ses démembrements « en vue d'accomplir un acte normal de sa fonction, « pour atteindre son but naturel. Mais l'Etat, comme « toute administration, peut entreprendre des services « qui ne sont pas de son essence, qui pourraient être « organisés par toute personne ou toute société. »

Cette distinction, parmi les activités de l'Etat, de certaines activités nécessaires, impliquées par la nature et la fonction même de l'Etat, alors que d’autres sont de nature privée et pourraient être exercées par n’importe quel particulier, se trouve complétée par une distinction parallèle portant sur les procédés de gestion ($) et par la théorie des services publics industriels et commerciaux, élaborée par la jurisprudence.

Cette jurisprudence a introduit certaines incertitudes au sujet de la notion de service public. Il convient néanmoins de citer diverses manifestations de la jurispru-

c. Ville de Royat ». Conclusion de M. le Conseiller Prcon (D. P., 1935- 1-81).

(6) Voir, à ce sujet, les remarques de M. le Professeur BonNNaRp, dans son Précis de droit administratif, 3° édit., pp. 224 et 225.

(7) Tribunal des Conflits, 22 janvier 1921. « Colonie de la Côte d'Ivoire c. Société commerciale de l’Ouest Africain ». Conclusion Paul MATTER (D. P., 1921-3-1 à 3).

(8) M. le Professeur Rolland a fait la distinction entre les services publics proprement dits et certaines autres entreprises publiques (Louis RozLanD. Précis de droit administratif, 7° édit., p. 16 et suiv.).

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dence administrative et de la jurisprudence judiciaire, ayant trait à la détermination de cette notion, mais simplement à titre de référence, sans vouloir en faire l'étude ni même l’analyse succincte. | | |

Voici l'indication de quelques décisions du Conseil d'Etat qui se sont prononcées sur des cas d'espèces de services publics. : | s

C. E., 23 décembre 1921, « Société générale d’armement »; D. P., 1924-3-32; C. E,, 23 mai 1924, « Société des Affrêteurs réunis »; D.P. 1924-3-26, avec les conclusions de M. Rivet, Commissaire du Gouvernement; C. E., 29 janvier 1932, « Kuhn », S. 1932-3-97, et la note de M. Delvové, D. H. 1932-169; C. E.,29 mai 1923, Trillon, Revue du Droit public, 1923, p. 638; C. E., 27 juillet 1923, « Gheusi », Revue du Droit publi:, 1923, p. 560; C. E., 21 juin 1929, « d’'Herbemont », S. 1930-3-20; C. E. 3 juin 1932, « Joret », D. H., 1932, p. 384.

Dans le même ordre d’idées, il faut citer : C. E., 4 mars 1910, « Thérond », Revue du Droit public, 1910, p. 249; C. E., 7 avril 1916, « Astruc », Revue du Droit public, 1916, p. 363; C. E., 15 février 1935, « Société Française de Constructions mécaniques », D. H., 1935, p. 239; C.. E., 4 aécembre 1931, « Dumy », S. 1932-3-97; C. E., 28 décembre 1923, « Perret », Revue du Droit public, 1924, p. 99; C. E., 26 janvier 1923, « de Robert de Lafreygère ». Plus récemment, C. E., 27 novembre 1933, « Verbank », D. P., 1934-3-9, avec les conclusions de M. Rouchon- Mazerat et une note de M. le Professeur Waline.

Deux décisions du Tribunal des Conflits : celle du 22 janvier 1921, « Colonie de la Côte d'Ivoire » qui a posé le premier les éléments de la distinction entre les deux catégories d’activités économiques de l'Etat (v. supra) et la décision du 11 juillet 1933, « Veuve Melinette », D. P. 1933-3-73, avec les conclusions de M. Rouchon-Mazerat, Commissaire du Gouvernement.

Les tribunaux de l’ordre judiciaire et la Cour de Cassation semblent s'inspirer de considérations identiques à celles qui dirigent la jurisprudence administrative.

Req. 14 janvier 1935 (voir supra note 5) Civ. 22 novembre 1927, « Delprat contre Préfet d'Oran ADO, .1928, p. 19; Req. 30 mars 1939, « Ville de Péronne contre Veuve Rayez et Prouvost », D. H., 1939, p. 308; Civ.

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19 mars 1935, « Hospices civils de Strasbourg contre Sommer », D. H. 1935, 267; Civ. 28 mars 1934, « Dame veuve Brun contre Hospices de Montpellier », D. H. 1934, 268; Civ. 23 juillet 1929, « Etat Français contre Azibert », D. H. 1929, 491; Civ. 10décembre 1929, « Ville de Nice contre Société nouvelle et Société fermière du Casino municipal de Nice », D. H. 1930, 82; Req. 8 février 1928, « Néron contre Commune de Laruns », D. H. 1928, p. 167; Civ. 29 juin 1927, « Société des Pompes Funèbres Générales contre Ville de Toulouse », D. H. 1927, p. 480; Civ. 2 juillet 1924, « Magnier contre l'Etat », Req. 9 février 1926, « Dujon et Auroux contre l'Etat » et Civ. 30 mars 1936, « Bonsergent contre l'Etat », D. P. 1926-1- 177. Note de M. Appleton (°).

La jurisprudence, citée ci-dessus, a surtout considéré des cas d’espèces et ne permet pas, par conséquent, une définition précise de la notion de service public. Cette imprécision est aggravée par des incertitudes dues à la répartition de compétence, à la notion de service public industriel et commercial, à l’application de la théorie des contrats de droit privé.

Quand sera-t-on en présence d’un service par lequel l'Etat désire « accomplir un acte normal de sa fonction, « pour atteindre son but naturel ? » (10). Qu'est-ce qu’un « service ne rentrant pas dans les attributions exclusives « de la puissance publique ? » Qu'est-ce qu’un service « assumé dans des conditions assimilables à celles dans « lesquelles le serait un service industriel ? » (11).

M. le Professeur Waline constate cette incertitude dans sa note sous l’arrêt « Verbanck » (2), incertitude qui. s’applique à la question de compétence, mais qui s'étend à la notion elle-même de service public.

(9) Une excellente étude du service public industriel et commercial a été faite par M. C. CHAVANON dans sa thèse de doctorat (Bordeaux, 1939). 4 (10) Formule de M. le Conseiller Matter dans ses conclusions relatives à la décision du Tribunal des Conflits : « Colonie de la Côte d'Ivoire. »

(11) Termes de l’arrêt du Tribunal des Conflits, « Veuve Melinette », 11 juillet 1933 (D. P., 1933-38-65, concl. Rouchon-Mazerat, note Blaevoet, commentaires de M. Jèze, Revue du droit public, 1933, pp. 426-428 et de M. Alibert au Recueil Sirey, 1933-3-97).

On peut se demander, avec MM. Waline et Blaevoet (13), si l’on ne retombera pas dans la distinction des fonctions de l'Etat en fonctions naturelles et accidentelles, dont la classification pouvait varier suivant les conceptions économiques et politiques prédominantes à chaque époque. ;

La jurisprudence relative à la notion de service public apparaît donc comme fort incertaine, surtout depuis 1920 où sont apparues les premières manifestations de la notion de service public industriel.

Pour cette raison, il est préférable de rechercher une conception doctrinale de la notion de service public.

$ 2. La conception du service public fondée sur l'application d'un régime juridique de droit public.

Déjà, en 1926, dans une étude publiée dans la Revue roumaine de Droit public (4), M. le Professeur Jèze constate que le Conseil d'Etat ne possède pas une terminologie extrêmement précise pour la définition de la notion de service public: tantôt celui-ci utilise le terme service public pour désigner toute fourniture de prestation au public, par une autorité administrative (15); ailleurs, le Conseil d'Etat considère qu’il doit donner un sens technique précis au terme service public (16).

Cependant, M. Jèze fixe les éléments qu’il considère comme essentiels dans la notion de service public :

« Toutes les fois, écrit-il, que l’on est en présence « d’un service public proprement dit, on constate l’exis- « tence de règles juridiques spéciales, de théories juri- « diques spéciales qui toutes ont pour objet de faciliter « le fonctionnement régulier et continu du service pu- « blic, de donner le plus rapidement et le plus régulière- « ment possible, satisfaction aux besoins d'intérêt gé- « néral. »

(13) Note sous l’arrêt Melinette, au Recueil Dalloz.

(14) Gaston JÈze. « Le service public », Revista de drept public. 1926, p. 161.

(15) C. E., 23 décembre 1921, « Société générale d’armement », Revue du droit public, 1922, p. 74.

ou Arrêt Perret, du 28 décembre 1923, Revue du droit public, 1924, p. 99.