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M. Jèze se montre d’ailleurs extrêmement hardi dans sa conception du service publie(!°) : pour lui, le droit administratif est uniquement le droit des services publics et le seul trait caractéristique du service public, ce serait l'application d’un « régime juridique de droit

De même, Duguit définit de la façon suivante le service public (2) : « C’est toute activité dont l’accomplis- « sement doit être assuré, réglé et contrôlé par les gou- « vernants, parce que l’accomplissement de cette acti- « vité est indispensable à la réalisation et au dévelop- « pement de l’interdépendance sociale et qu’elle ne peut « être réalisée complètement que par l'intervention de « la force gouvernante. »

Une autre conception, trop extensive, de la notion de service public, est celle de M. Pierre Laroque (2!), selon laquelle toute entreprise d'intérêt public réglementée constituerait un service public.

$ 3. Définition du service public.

On pourrait craindre qu’un critérium du service public, fondé uniquement sur l'application d’un régime de droit public, ne soit trop extensif; aussi M. le Professeur Waline s’est efforcé de donner une définition du service public, en tenant compte des divers éléments constitutifs de cette notion (2). ,

« Il y a service public lorsqu'une collectivité admi- « nistrative, estimant que l'initiative privée ne pourvoit « pas convenablement à une tâche de nécessité ou d’uti- « lité publique, a décidé de pourvoir à cette tâche au « moyen d’une entreprise gérée soit directement par elle « à ses risques et périls, soit sous son contrôle, les risques « étant partagés entre elle et l’exploitant financière- < ment associés, cette entreprise étant d’autre part

(19) G. JÈzE, Principes généraux du droit administratif, CTISeteTIT (Paris, Giard, 1930 et 1926). Egalement, diverses études dans la Revue du droit public, 1913, p. 503 et 1916, pp. 206 et 363.

(20) Ducuir. Traité de droit constitutionnel, p. 59 et suiv.

(21) Conception de M. Pierre Laroque, exposée dans une note publiée au Recueil Sirey, 1933-3-41.

(22) Marcel WaALiNEe. Manuel élémentaire de droit administratif (Théorie générale des services publics), p. 349 et suiv.

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« placée, soit totalement, soit au moins partiellement, « sous un régime de droit public exorbitant du droit < commun. »

« Cette définition, un peu longue, rend compte des « motifs de l’institution du service public, de son carac- « tère d'entreprise administrative, des différents modes « de gestion possibles, enfin du régime juridique d’ex- « ception qui lui est applicable. »

Passant ensuite à l’examen des différents éléments de cette définition, M. Waline étudie successivement les quatre caractères qui se dégagent de la définition cidessus :

a) L'objet d'intérêt public doit justifier la création du service public et, par ailleurs, il est nécessaire que l’activité privée se montre insuffisante, ce qui permet d’ailleurs à l'Administration d’invoquer des mobiles extrêmement variés, afin de justifier l'institution d’un service public.

b) Le service public est une entreprise administrative (3). Ce caractère « a l’avantage d'indiquer que le « service public est celui qui fonctionne pour le compte « d’une collectivité administrative, c’est-à-dire à ses « frais, et que, corrélativement, s’il y a des bénéfices « permettant de récupérer totalement ou partiellement « ces frais, c’est la collectivité publique qui en profitera.

« Elle n’en profitera pas toujours intégralement, « comme nous allons le voir. Mais on retrouve en tout « cas l’idée d’une entreprise dont l’administration as- « sume, au moins partiellement, les frais et les ris- « ques » (24).

c) Le troisième élément considéré par M. Waline vise les modes de gestion; il convient, en premier lieu, de remarquer que le procédé de gestion n’influe en rien sur la nature juridique de. l’entreprise; la nature du service public ne dépend pas du fait que la gestion en est assurée en régie ou en concession ou qu’il est érigé en établissement public. Il s’agit davantage d’une ques-

(23) Caractère mis en valeur par Hauriou. Voir, à ce sujet, le Précis de droit administratif (12° édition), p. 17 et suivartes, et spécialement le paragraphe 7 consacré à l’entreprise de gestion administrative.

(24) WALINE, op. cit., pp. 350 et 351.

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tion financière. Cependant, bien que théoriquement les frais et les risques de l’exploitation d’un service en concession soient supportés par le concessionnaire, en fait, il y a pratiquement toujours association financière, entre l'autorité administrative et le concessionnaire. Par conséquent, le problème des modes de gestion d’un service public constitue une question de technique d’exploitation qui n’a pas pour effet de poser une question de nature Juridique.

d) Enfin, le service public bénéficie d’une organisation fondée sur un régime juridique exorbitant du droit commun, le régime de droit public. M. Waline, bien que se montrant adversaire de la théorie selon laquelle lPapplication d’un régime juridique de droit public serait le seul trait caractéristique du service public, admet cependant que c’est un de ses traits essentiels.

Quels sont les éléments principaux de ce régime spécial ? Le personnel des services publics bénéficie d’un statut spécial; les travaux qui sont effectués dans le but d'assurer le fonctionnement des services publics constituent des travaux publics qui bénéficient pour leur exécution de prérogatives et d'avantages particuliers; la responsabilité en matière de service public sera appré- ciée suivant les règles du droit administratif; etc...

D'ailleurs, M. Waline adopte la conclusion suivante, à propos de l’ensemble de la notion de service public (2%) : « On trouve donc, à deux reprises, l’idée de « puissance publique : d’abord, parce que le service est « aux frais de la personne administrative, c’est-à-dire « alimenté par des ressources fiscales; et une seconde « fois, parce que c’est à l’aide de procédés exorbitants. « du droit commun (expropriations, réquisitions, con- « trats comportant inégalité des contractants), qu’il « fonctionne. »

Le cas particulier des services industriels et commerciaux.

. Passant ensuite à l'examen de la catégorie juridique particulière des services publics industriels et commer-

(25) WALINE, op. cit., p. 352.

ciaux, que la jurisprudence administrative et judiciaire a isolés depuis 1920 et dont la caractéristique est d’être . gérés sous un régime de droit privé, en ce qui concerne les relations avec une partie du personnel (à l'exception du personnel de direction), avec les usagers, les tiers et même le fisc, M. Waline se demande s’il n'existe pas des services publics qui fonctionnent sous un régime de droit privé.

En réalité, il ne s’agit pas d’une soumission totale à un régime de droit privé et il existe, dans tous les cas de services publics industriels et commerciaux, un ensemble de règles qui ressortent du droit public et y-trouvent application. M. Waline cite le cas des chemins de fer : « Les chemins de fer, par exemple, qui sont le « type du service industriel ou commercial, peuvent ex- « proprier, certains agents peuvent dresser des procès- « verbaux, les dommages causés aux propriétés voisines « sont appréciés par les tribunaux administratifs (dom- « mages de travaux publics), etc. »

Ce qu’il convient de noter, c’est que le régime de droit privé est appliqué uniquement lorsqu'il s’agit du fonctionnement d’un service public industriel ou commercial, tandis que pour l’organisation de ces mêmes services, l’autorité administrative utilise en général les prérogatives du droit public.

De même, il convient de signaler que la volonté du créateur du service, d'appliquer un régime spécial comportant divers éléments de droit privé, doit se manifester soit d’une manière tacite par l'examen des règles d'organisation et de fonctionnement, soit d’une manière expresse. D'ailleurs, divers auteurs se prononcent pour la nécessité d’une manifestation expresse de la volonté du créateur du service (25).

Dans le cas de doute, ce sont les règles du régime spécial des services publics qui doivent être appliquées. Il faut enfin rappeler un élément se rapportant au caractère d'entreprise administrative qui doit

(26) Cette idée a été défendue en particulier par M. Blaevoet, dans la note qu’il a publiée au Recueil Dalloz sous l’arrêt « Melinette » (D. P. 1933-3-65) et par M. Waline, dans la note sous l’arrêt « Ver- ‘ banck » (D. P., 1934-3-9),

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être reconnu à tout service publie, même aux services publics industriels ou commerciaux : Dans tout service publie, l'Etat se réserve à l'égard de « son organisation « et de son fonctionnement un contrôle tellement poussé « que cela implique de sa part mainmise sur l’entre- « prise et volonté que ce soit un service public et non « une entreprise privée » (27).

Après avoir déterminé dans les lignes qui précèdent les principaux éléments de la notion de service public, il est possible de conclure que les deux éléments considérés comme essentiels sont : le caractère d'entreprise administrative qui a été mis en évidence par le Doyen Hauriou, et l'application d’un régime juridique exorbitant du droit commun, qui a été déterminé par M. le

Professeur Jèze (25).

La notion de service public ne doit pas être influencée par la diversité des procédés de gestion; en particulier, l'existence d’un service public ne peut être influencée par l'exploitation en régie ou en concession ou sous forme d'établissement public.

(27) Voir Bonnarp. Droit administratif, 3° édition, p. 718. (28) A propos de la détermination de la notion de service public, on peut citer les renseignements bibliographiques suivants : y MesrTre. Notes sous Req., 18 avril 1910 (S. 1911-1-33). Sous Cour de Toulouse, 19 février 1919 (S. 1922-2-89).

JÈze. Notes sous C. E., 7 avril 1916, Rev. droit public, 1916, p. 363, et sous GC, E., 27 juillet 1923, « Gheusi », Rev. droit public, 1923, p. 560.

— Principes généraux du droit administratif, 2° édit., pp. 249, 250 et 380, 3° édit., t. 2, 1930;-pp. 5 et 7.

DueuirT. Droit constitutionnel, 2° édit., t. 2, p. 67; t. 3, p. 7. APPLETON. Note sous C. E., 27 juillet 1923 (D. P., 1923-3-57). — Traité du contentieux administratif, pp. 114 et suiv. BERTHELEMY. Précis élémentaire de droit administratif, 13° édit., p. 266. RoLLaNp. Droit administratif, 7° édit., n° 21 et suiv. Boxnarp. Droit administratif, 3° édit., p. 53. BLONDEAU. La concession de service public, Thèse, Grenoble, 1926. ComrTe. Essai d’une théorie d'ensemble de la concession de service public, Thèse, Paris, 1934. À TrorTaBas. Note sous C. E., 3 juillet 1925, « de Mestral » (D. P., 1926- 3-17. s

DeLzvoLvé. Note sous C. E., 4 décembre 1931 et 29 janvier 1932 (S., 1932, 3-97). »

Conclusions de M. CoRNEILLE sous C. E., 7 avril 1916, « Astruc », Rev. droit public, 1916, p. 863.

— de M. MaTrTer. Sous Conflits, 22 janvier 1921 (déjà cité).

— de M. River. Sous C. E., 26 janvier 1923, « Lafreygère », Revue de droit public, 1923, p. 238.

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M. Bonnard écrivait à ce sujet dans son Précis de Droit administratif (2 éd., p. 547) :« Bien que soit « en totalité, soit au moins en majorité, on trouve « pour le service public concédé un caractère privé « pour le personnel qui fait fonctionner le service et « pour les biens qui sont affectés à ce fonctionnement, « l’entreprise reste un service public, c’est là une idée « capitale qui commande les principaux points du ré- « gime du service public concédé. »

De même, M. Blaevoet (2) définit comme suit le service public. « C’est juridiquement un organisme, une « institution ayant des prérogatives et des sujétions « exorbitantes du droit commun pour assurer la satis- « faction d’un besoin collectif primordial. Cette insti- « tution -peut d’ailleurs fonctionner en régie (services « administratifs) ou en concession, c’est-à-dire avoir à « sa tête des organes ou des délégués des pouvoirs pu- « blics. »

En face du service public se trouve toute la sphère de l’entreprise privée qui constitue la règle générale dans l’organisation économique.

Pour distinguer les services publics et les entreprises privées, il faudra tenir compte de la nature du régime juridique applicable.

SECTION II

| La notion d'Entreprise privée et d’Institution privée reconnue d'utilité publique.

L'entreprise privée est en principe organisée et fonctionne suivant le droit privé; l'initiative en revient aux particuliers, qui fournissent les capitaux et subissent les risques d'exploitation, encaissent les bénéfices lorsqu'il vae a; etc.

(29) Note de M. Ch. BLAEVOET, sous Conflits, 11 juillet 1933, « Veuve Mélinette » (D. P., 1933-3-67).