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un grand intérêt pour la collectivité, la loi lui donnera certaines prérogatives exorbitantes du droit commun : droit d'occupation des terrains situés à la surface du sol (L. 21 avril 1810, art. 43); possibilité de recourir dans certains cas à l’expropriation (art. 44). Mais parce que le concessionnaire n’est pas le représentant de l'Administration, d’une part les droits qui lui sont ainsi conférés sont limités : le concessionnaire minier ne bénéficie pas de l’occupation temporaire de Ja loi du 29 décembre 1892, et il ne peut exproprier que pour certains ouvrages déterminés; et, d'autre part, l'Etat n’aura pas sur lui les mêmes moyens d’action que sur le concessionnaire de travaux publics : pas de clause de rachat anticipé, limitation très stricte des causes de déchéance. »

À propos de la nature juridique des concessions mi-

nières, M. Pépy formulait la conclusion suivante, dans sa note de 1928 (#5) : « On pourrait dire cependant que,

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d’une manière très large, la concession minière est donnée en vue de l’intérêt général, que la nation est intéressée à la mise en exploitation des gisements miniers. Mais cela ne suffit pas pour que les concessions minières soient traitées comme des concessions de travaux publics, parce que leur affectation à l'utilité générale n’est pas assurée par l’institution d’un service public.

« On voit immédiatement comment, en matière de concessions, l’arrêt « Commune de Monségur » a, pour peu que l’on aille au fond des choses une portée limitée. »

M. Louis Rolland a étudié la comparaison entre la con-

cession de mines et la concession de service public (54) et il a noté deux différences entre les deux situations.

« 1° A l’origine de la situation du concessionnaire de service public il y a un échange de consentement. La situation résultant de la concession est pour partie contractuelle. Rien de pareil ici. La situation de l’exploitant de mine est déterminée par les textes légaux auxquels rien ne peut être ajouté ni retranché.

(34) Louis RoLLanp. Précis de droit administratif, 7° édit., p. 588.

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« 2° À la différence du concessionnaire de service pu- « blic, le concessionnaire de mine n'assure pas le fonc- « tionnement d’un service public. Son exploitation de- « meure juridiquement une entreprise privée, soumise « aux règles du droit privé dans la mesure où il n’y est « pas dérogé expressément. »

Au sujét de la première remarque de M. Louis Rolland, il faut noter que la situation du concessionnaire de mine se trouve réglée à la fois par voie générale et impersonnelle, puisque la loi prévoit le contenu qui peut être donné au cahier des charges de la concession et par voie individuelle, car il y a des dispositions qui complètent les dispositions législatives. Mais on ne rencontre aucun élément contractuel : il n’y a pas, par conséquent, dans la concession minière les trois éléments, acte règlementaire, acte condition et contrat qui caractérisent la concession de service public (#5).

M. Bonnard, dans la première édition de son Précis de Droit administratif écrivait, à propos des concessions minières (#) :

« La concession ne constitue pas une concession de « service public. Cependant, son caractère temporaire « avec retour à l'Etat et le cahier des charges annexé « à l’acte de concession pourraient le donner à penser.

« Mais l’idée de service public doit être écartée et il « ne faut voir dans les concessions qu’une pure entre- « prise privée pour les raisons suivantes.

« D’abord, il est certain que le régime des travaux « publics ne s'applique pas aux travaux de la conces- « sion. De plus, la loi de 1919 (art. 5) décide expressé- « ment que l’exploitation des mines est un acte de com- « merce. Enfin et surtout, il manque une chose essen- « tielle à toute concession de service public, à savoir : « le contrôle de l’autorité concédante sur les prix de < vente. Il ne suffit pas, en effet, pour qu’il y ait service « public que ladministration intervienne à l’occasion « des conditions d'installation et de fonctionnement de « l’entreprise. Il faut encore que cette intervention porte

(35) Cf. Bonnarp. Droit administratif, de édit., p. 550. (36) Bonxarp. Droit administratif, 1re édit., 1926, pp. 502 et 503.

« sur son régime commercial. Il faut, en d’autres termes, « que l'autorité concédante contrôle les tarifs, soit en «< imposant un tarif maximum, soit, en outre, en venant « homologuer les modifications de tarif dues à l’initia- « tive du concessionnaire. Or, on ne trouve rien de tel « dans les concessions de mines. Le concessionnaire reste « maître du régime commercial de l’entreprise. :

« Dans ces conditions, comme par ailleurs la mine * reste propriété de l'Etat et dépendance de son. do- « maine public, la concession se présente comme une « concession temporaire sur le domaine public au profit « d’une entreprise privée. La concession comporte utili- « sation privative du domaine public par une entre- « prise privée. Cette situation administrative rentre . « dans la même catégorie que les occupations du do- « maine public par des particuliers en matière de voi- « rie. Elle ressemble beaucoup aux occupations des « églises par les ministres du culte catholique. »

Certes, il est hors de doute qu’il y ait une analogie entre la situation du concessionnaire de mines et celle du concessionnaire en matière de voirie : dans les deux cas, il s’agit d’un élément du domaine public mis à la disposition d’un particulier, selon certaines conditions et pour une durée déterminée; mais alors que, dans le cas d’une concession sur la voirie publique, les conditions et la durée de la concession sont fixées par un contrat passé entre l’administration et l’occupant (3%), dans le cas des concessions minières, ces mêmes éléments sont fixés par voie législative. Par conséquent, bien que la situation de ces concessionnaires présente des analogies, l’origine en est différente : dans un cas, origine contractuelle, dans l’autre cas origine légale.

Une fois cette précision fournie, il faut noter qu’il est exact d'admettre que la concession minière comporte utilisation privative d’un élément du domaine public; mais l’on ne peut penser que l’entreprise concessionnaire de gisements miniers soit une entreprise purement privée; en effet, pour la fixation de la nature juridique des entreprises minières (#), il y a lieu de tenir compte,

(37) Cf. supra, chapitre Il, p. 75, la notion de concessions sur le domaine public.

(38) Cf. infra, la dernière partie du présent chapitre,

d’une part de la situation privilégiée faite au concessionnaire par la législation de 1810-1880 et, d’autre part, de la récente jurisprudence du Conseil d'Etat, relative aux entreprises privées d’intérêt public (#). Par conséquent, dans la dernière partie du présent chapitre on envisagera l’aspect positif de la question de la nature juridique des concessions minières. Jusqu’à présent, conformément à la jurisprudence qui a guidé cette étude, on a envisagé le problème seulement au point de vue négatif : on a démontré que les travaux miniers n'étaient pas des travaux publics et que les concessions minières ne constituaient pas des concessions de service public,

Dans la troisième section de ce chapitre, la question suivante sera posée : Que sont en réalité les entreprises concessionnaires de mines ? Quelle est leur nature Jjuridique exacte, compte tenu de l’importance de l’intervention de l'Etat dans l’organisation et le fonctionnement de ces entreprises et de la situation privilégiée faite au concessionnaire ? .

Situation du permissionnaire.

Nature de son exploitation.

Depuis la loi de 1927, les mines peuvent être exploitées par le titulaire d’un permis d’exploitation et il convient d'admettre que les travaux qui sont effectués par ce permissionnaire, ainsi que l'édification d’ouvrages nécessaires à cette exploitation constituent des travaux privés.

Certes le permissionnaire bénéficie d’une situation privilégiée et notamment de certaines prérogatives à l'égard de la propriété privée; au point de vue juridique, il se trouve dans une situation très voisine de celle dans laquelle se trouve le concessionnaire bien que le permis d'exploitation ne comporte ni cahier des charges, ni participation de l'Etat aux bénéfices et l’on peut ad-

(39) Cf. le chapitre premier consacré à la théorie générale de l’entreprise privée d'intérêt public.

mettre que le permis d’exploitation comporte utilisation privative d’un élément du domaine public, par un particulier, et cela sans qu’interviennent en aucune façon les notions de travail public ou de service public.

Cas d’exploitation directe par l’État.

Enfin, il est une disposition de la loi du 9 septembre 1919 qu'il faut signaler car elle crée une situation juridique tout à fait différente de celles qui ont été étudiées jusqu’à présent. En effet, il résulte de l’article premier de la loi de 1919 que les mines peuvent être exploitées directement en régie par l'Etat, après autorisation législative. C’est là ne innovation de la loi de 1919. A ce propos, on peut se demander si ces entreprises vont constituer un service public, ou bien une exploitation privée de l'Etat. Aucune disposition de la loi de 1919 ne permet d'en décider. Mais il faut noter que la domanialisation des gisements miniers est une conséquence générale de la loi.de 1919 et, d'autre part, étant donné le caractère d'intérêt général reconnu aux exploitations minières, il semble qu'il faille se prononcer en faveur du service public. D’ailleurs, à propos des modalités de cette exploitation, il faut noter que le régime juridique des services publics industriels et commerciaux est celui qui paraît le mieux convenir aux régies minières de l'Etat. | |

Dans la pratique, la loi du 23 janvier 1937 avait organisé l’exploitation des mines de potasse d'Alsace : elles constituent un établissement public, administré par un Conseil dont les membres nommés par décret représentent, pour la plupart, les diversesadministrations ct collectivités décentralisées ou établissements publics intéressés et par un directeur général également nommé par décret, sur avis du Couseil d'administration.

$ 3. Les arguments que l’on doit faire valoir dans le but de justifier la jurisprudence relative aux entreprises de production de l'énergie hydro-électrique.

De cette jurisprudence, on peut déduire les conclusions suivantes : pour les entreprises antérieures à la législation de 1919, on pourrait conclure à J’existence

DÉMATATS d’une dualité de natures juridiques, étant donné que, dans certains cas, les travaux d'installation d'usine d'énergie hydro-électrique constituent des travaux privés, alors que, dans d’autres hypothèses, le caractère de travaux publics leur est reconnu.

Au contraire, pour les entreprises concessionnaires, constituées conformémént à la loi du 16 octobre 1919, il, y a un régime unique : depuis l’arrêt de Sigalas, tous les travaux d'installation d'usines par les concessionnaires sont des travaux publics.

Il convient de préciser et de justifier ces conclusions.

a) Jurisprudence relative aux entreprises établies sous le régime de 1919.

Il s’agit de rechercher la justification de l’arrêt de. Sigalas, qui est le plus important et le plus net. Il constitue un arrêt de principe qui doit guider toute la jurisprudence.

Il existe, en effet, pour les entreprises de production d'énergie électrique organisées en concessions aux termes de la loi de 1919, deux catégories d’hypothèses.

Dans une première hypothèse, les entreprises hydroélectriques sont liées au fonctionnement d’un service public; par exemple, elles sont liées au fonctionnement du service public des chemins de fer, ou d’un service public de tramways, ou encore d’une distribution d’énergie électrique au public. Dans une seconde hypothèse, les entreprises concédées ont pour objet de satisfaire les besoins particuliers du concessionnaire, par exemple de fournir l'éclairage et la force motrice à ses usines.

En ce qui concerne les entreprises qui participent au fonctionnement d’un service, il n’y a pas eu de difficulté à reconnaître que leurs travaux étaient des travaux publics, puisqu'il s'agissait de travaux immobiliers exécutés en vue d'assurer le fonctionnement d’un service public (*). La fourniture de l’énergie au public ou à des services publics est faite dans des conditions déterminées par le cahier des charges dont les articles 19 et 20 contiennent l’indication d’un tarif maximum et imposent

(40) Cf. Bonnarp. Droit administratif, 2° édit., p. 467.

au concessionnaire l’obligation de vendre au public le courant produit par lui.

L’argumentation juridique, qui justifie les arrêts du Conseil d'Etat du 8 mai 1924 (4) et du 5 août 1925 (2), comporte essentiellement les deux éléments suivants : d’une part, il faut montrer que, malgré certaines analog'es, les concessions hydro-électriqu=s sont différentes des concessions minières et que, d’autre part, il existe des ressemblances très profondes entre les concessions d'énergie hydro-électrique et les concessions de travaux publics. |

M. André Pépy a étudié la justification de la jurisprudence administrative et il a été amené à envisager la question de la nature juridique des concessions d’énergie Lydro-électrique par rapport à la nature juridique des concessions minières (4).

Concessions d’énergie hydraulique et concessions minières.

Certes, il faut signaler que les travaux parlementaires sont plutôt favorables à l’assimilation des concessions “énergie hydraulique et des concessions minières : la volonté de réaliser cette assimilation apparaît très nettement dans les travaux de la Commission de la Chambre des Députés, ainsi que dans les écrits du rapporteur.

Même, indépendamment de cette tendance à l’assimilation que l’on constate dans les travaux préparatoires de la loi du 16 octobre 1919, il existe des éléments identiques dans le régime des concessions d'énergie hydraulique et dans celui des concessions minières. M. Pépy note, en effet, à ce sujet: « La concession minière a « certainement inspiré certaines des règles applicables « aux concessions hydrauliques, et cela est très expli-

(41) « Société des Grands Travaux de Marseille ».

(42) « Société l’Energie Electrique du Littoral Méditerranéen c. Lazare et autres ».

(43) Note de M. PEpy (D. P., 1926-3-65).

« cable, étant donné les observations que nous avons « présentées plus haut sur les origines de la loi. Comme « le concessionnaire de mines, le concessionnaire « d'usine hydraulique bénéficie du droit d’occupation « sur les terrains dont il a besoin pour l'établissement « de ses ouvrages, tels que barrage, canal d’amenée « ou de fuite, chambre de mise en charge, etc, et le « rapporteur de la loi a nettement souligné dans son « rapport l’analogie entre ces droits et les droits d’occu- « pation accordés au concessionnaire de mines. C’est en- « core l'influence du régime minier qui a conduit à « donner compétence aux tribunaux civils pour les con- « testations auxquelles donne lieu l’exercice’ de ces « droits d’occupation; et il suffit pour s’en rendre « compte de se reporter aux déclarations faites devant « la commission extra-parlementaire par un membre de « cette commission, M. Paul Bougault. C’est encore à « limitation de ce qui se passe pour la concession de « mines que le droit d’exproprier n’a pas été reconnu « d’une façon absolue pour toutes les concessions hy- « drauliques et la formule votée par la commission « extra-parlementaire le 13 juin 1917 (#), est à ce point « de vue très caractéristique. Enfin, et sans vouloir « pousser trop loin cet exercice littéraire qu’on appelle « un parallèle, remarquons qu’on peut rapprocher les « redevances tréfoncières, dues par l’exploitant aux « propriétaires de la surface, des indemnités payées par « le concessionnaire de chute aux titulaires de droits « de riveraineté non exercés. »

Cependant, malgré cette analogie, il n’est pas possible d'admettre que la concession d’énergie hydraulique soit assimilable à la concession minière; il y a bien une ressemblance, mais elle n’est que superficielle > de nombreux éléments du régime juridique des concessions de la loi du 16 octobre 1919 s’opposent en effet à cette assimilation et rapprochent, au contraire, les concessions hydrauliques des concessions de travaux publics.

M. Pépy, poursuivant son étude, écrit à propos de la

(44) Le texte de cette résolution est le suivant : « Assimilable à la concession de mines, la concession de force hydraulique n'implique pas nécessairement la déclaration d’utilité publique. »

comparaison des concessions minières et des concessions d'énergie hydraulique :

« Mais là s'arrête l’analogie établie par la loi du 16 octobre 1919 entre la concession minière et la concession d'énergie hydraulique, et il faut bien le dire, cette analogie est purement superficielle; elle ne touche en rien à la nature intime de la concession hydraulique. Droits d'occupation, règles de compétence, indemnités à payer, tout cela est extérieur, tout cela est réglementation, détail et, s’il est nécessaire et loyal de le constater, il n’y faut point attacher trop de gravité. En réalité, le législateur de 1919 a bien pu s'inspirer du régime minier pour établir le régime des chutes d’eau, il n’a pas été jusqu’à l’assimilation complète. Même sur des points importants, comme le droit de recourir à l’expropriation, il est facile de discerner des différences graves entre la concession de mine et la concession de chute. La première ne peut

bénéficier de la déclaration d'utilité publique que

pour certains travaux; ce n’est pas la concession ellemême, dans son ensemble et pour ainsi dire dans son individualité, qui est déclarée d'utilité publique, mais seulement l’exécution de certains ouvrages déterminés. Au contraire, pour la concession hydroélectrique, il en va tout autrement, et il suffira de rappeler les termes de l’article 5 de la loi du 16 octobre 1919 pour faire sentir toute la différence. L’utilité publique de l’entreprise peut être déclarée par l’acte qui approuve la concession. C’est l’entreprise ellemême, c’est l'aménagement même de la chute qui fait l’objet d’une déclaration d'utilité publique, ce qui ne peut jamais arriver pour la concession minière, Il y a là plus qu’une nuance.

« Par suite, et én l’absence de toute déclaration expresse émanant du législateur de 1919, on n’est pas fondé à conclure que celui-ci a réalisé l’assimilation de la concession hydro-électrique et de la concession minière. Il y a rapprochement, il y a points de contact; il n’y a pas identité. »

M. le Commissaire du Gouvernement Josse (#) émet,

(45) Conclusions de M. Joss, A EP RR du Gouvernement, arret

de Sigalas du 22 juin 1928 (D. P. 1928-3-49),

de son côté une opinion identique, lorsqu'il s'exprime de la façon suivante, dans ses conclusions TERNEs à l’arrêts « de Sigalas » :

« S’il y a parallélisme entre les concessions minières « et les concessions de force hydraulique, on ne saurait « établir entre elles une analogie absolue et transposer « des unes aux autres les mêmes solutions. »

La divergence entre les concessions de forces hydroélectriques et les concessions minières apparaissent d’une manière plus nette, lorsque l’on met en évidence les caractères internes et spécifiques de la concession de la loi du 16 octobre 1919. Il en est ainsi, lorsque l’on met en relief le caractère contractuel des concessions de forces hydrauliques, lorsque, en faisant l’analyse des dispositions contenues dans l'acte de concession, on constate qu’il contient la détermination des ouvrages que le concessionnaire doit édifier pour assurer l’équipement de la chute d’eau concédée, et enfin, lorsque l’on met en parallèle les obligations qui découlent, pour certains concessionnaires d'énergie hydraulique, de la mise en application de certaines dispositions du cahier des charges et les obligations qui frappent un concessionnaire de service public.

Concessions d’énergie hydraulique et concessions de travaux publics.

Les caractères que l’on parvient à dégager, dans les conditions ci-dessus indiquées, sont opposés aux caractères des concessions minières et se rapprochent des éléments qui caractérisent la concession de travaux publics.

M. Pépy, dans le but de préciser, d’une part les divergences entre les concessions hydro-électriques et les concessions de mines et, d'autre part, les ressemblances entre les concession d’énergie hydro-électrique et les concessions de travaux publics, s'exprime de la façon suivante :

« En premier lieu, pour la concession d’énergie hydraulique comme pour la concession de travaux pu- « blics, c’est un contrat qui est à la base de leur acti- « vité. Les promoteurs de la loi de 1919 auraient voulu

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que le fondement de la concession de chute fut un acte d'autorité émanant unilatéralement de l’Administration (4); mais le législateur ne les a pas suivis dans cette voie. La loi de 1919, aussi bien que la pratique administrative à laquelle a donné naissance l'application de cette loi, ont vu dans l’acte originaire de la concession hydraulique un acte contractuel. La loi d’abord : les droits résultant du contrat de concession, dit l’article 21, sont susceptibles d’hypothèques. Et la pratique administrative nous montre que la concession hydro-électrique, comme la concession de travaux publics, se compose de trois documents : la convention, l’acte d'autorisation, le cahier des charges, la convention servant de support aux deux autres. Il ne pouvait d’ailleurs en être autrement; les

concessions hydrauliques ont à régler toute une série

de questions qui varient d’une concession à l’autre : concours financier de l'Etat, fixation des réserves en eau et en énergie, détermination des ouvrages à Construire et qui ne peuvent être résolues que par le libre accord des parties.

« Détermination des ouvrages à construire, avonsnous dit; et par là, aussi la concession hydraulique se rapproche de la concession de travaux publics. Le concessionnaire de chute apparaît, à lire le cahier des charges, comme un entrepreneur de travaux, comme un constructeur d'ouvrages: ceux-ci sont déterminés d’une façon précise et détaillée en même temps que se trouve. fixé le délai d’exécution des travaux.

« Les clauses qui déterminent les ouvrages à exécuter sont d’ailleurs essentielles à la concession d’énergie hydraulique, à la différence de ce qui se passe pour les concessions minières. En matière de mines, en effet, il n’est ni possible, ni utile de fixer au moment où la concession est donnée, les travaux à effectuer : cela n’est pas possible parce que tout le gîte minier n’est pas reconnu d’une façon certaine et complète au moment ou commence l'exploitation, et que sa prospection, son exploration se poursuivront constam-

(46) C’est le cas des concessions minières (v. supra) et il y a là un

premier élément de distinction entre concessions d'énergie hydraulique et concessions minières.

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ment pendant toute l’activité de la concession; et cela n’est pas utile, parce que les travaux d'aménagement s’'accomplissant par tranches successives, les procédés peuvent se modifier.

« Au contraire, cette détermination des ouvrages est indispensable pour les concessions hydrauliques, et cela pour plusieurs raisons. D'abord, parce qu’un équipement partiel de la chute est impossible : il faut, tout de suite, savoir quels travaux seront exécutés. Ensuite, parce que l'établissement d’une usine sur un cours d’eau est de nature à retentir sur tout le régime de ce cours d’eau. En troisième lieu, parce que les ouvrages hydrauliques ont une importance considérable sur la puissance de la chüte : on peut dire qu’en quelque matière, ils créent l’énergie dont ils réalisent l’utilisation. À ce point de vue, la mine ne présente rien de comparable aux travaux hydrauliques : les travaux de premier établissement peuvent rendre Pextraction plus intense, ils ne peuvent augmenter ni l’étendue du gisement, minier, ni sa teneur en minerai.

« Enfin, dernière considération : tandis que la mine est destinée à s’épuiser par son exploitation même, l'énergie hydraulique revêt un caractère de fixité et de permanence qui pénètre les ouvrages destinés à son utilisation, de telle sorte que l’on pourrait présenter la formule suivante d’un raccourci un peu brutal peut-être; mais qui cependant ne trahit. pas la réalité : la mine est créée pour l’exploitation, donc pour la destruction, la concession de chute a pour objet l'aménagement et la construction.

« Enfin, sur un troisième point, non moins important que les deux premiers, nous voyons la concession. hydraulique se rapprocher de la concession de travaux publics. Lorsque la concession a pour objet, la production de l’énergie électrique en vue de la vente au public, ou en vue de l’alimentation de services publics de distribution, le concessionnaire se voit imposer par son cahier des charges des obligations qui rappellent, trait pour trait, les obligations d’un concessionnaire de service public : obligation de fournir le courant à tous ceux qui en font la demande et qui se trouvent dans les conditions prévues par le cahier des