ODA

« publics, il lui applique, le plus naturellement du « monde et pour ainsi dire sañs y penser, les règles de « compétence propres aux dommages résultant des tra- «< vaux publics. »

Cas où l'énergie produite est utilisée par le concessionnaire pour ses besoins personnels.

L'application du caractère de concession de travaux publics aux concessions d'énergie hydraulique, se conçoit comme toute naturelle lorsque ces entreprises hydroélectriques collaborent au fonctionnement des services publics. Mais il y à toute une série de cas dans lesquels la solution sera plus douteuse; ce sont toutes les concessions qui sont accordées pour le profit exclusif du concessionnaire, qui utilisera, pour des besoins privés, l'énergie produite.

En général, dans les hypothèses ci-dessus indiquées, les concessionnaires sont des industriels, qui, étant donné leur double qualité, utilisent l’énergie qu’ils produisent, pour les besoins des industries qu’ils exploitent: électrochimie, électro-métallurgie, papeteries, etc Ces concessions sont accordées dans ce but très précis, elles ne comportent pas l'obligation de fourniture du. courant, ni l'indication de tarifs maxima et, par conséquent, elles ne participent pas au fonctionnement d’un service public. On peut se demander si les travaux d’installation de ces usines de production d’énergie hydro-électrique, qui sont destinées à satisfaire les besoins du concessionnaire, constituent des travaux privés ou des travaux publics. La nature juridique des concessions de la loi du 16 octobre 1919 sera-t-elle variable ? Ces concessions constitueront-elles, dans certains cas, des concessions de travaux publics, alors que, dans d’autres circonstances, ce caractère juridique devrait leur être refusé.

M. Pépy écrivait, à ce sujet, au Recueil Dalloz de 1926 : « Il reste toute une catégorie de concessions hy- « drauliques auxquelles, dans l’état présent des choses, « et en l’absence d’un texte législatif formel, on ne « saurait étendre le caractère de concession de tra- « vaux publics et donc les règles propres à ce genre « de concession : ce sont toutes les concessions qui ne

< comportent pas d'obligation de fournir le courant, et « de tarifs maxima, toutes celles dont l’objet principal « est une industrie privée. Ici, nous trouvons bien un « contrat, nous trouvons bien des travaux qui doivent « revenir à l'Etat; mais il nous manque un élément « essentiel de la concession de travaux publics, à savoir « le service public. Toute concession de travaux pu- « blics comporte nécessairement une concession de ser- « vice public, voilà ce qu’il ne faut pas oublier. Or, pour « toutes les concessions de cette dernière catégorie, il « n’y à point de service public, donc point de conces- « sion de travaux publics. Peu importe qu’en fait ces « concessions, si elles ont des excédents d’énergie les « vendent, soit à des services publics de distribution ou « deviennent elles-mêmes, par un acte indépendant de « leur concession hydraulique, distributrices d'énergie; « ce qu’il faut regarder, c’est le cahier des charges de « la concession hydraulique. S’il comporte un service « public, il y a concession de travaux publics, si non « il n’y a point concession de travaux publics. »

Cette conception est en opposition avec la solution qui devait être admise en 1928 par le Conseil d'Etat, dans l'arrêt « de Sigalas ».

L'arrêt du Conseil d'Etat, « Epoux de Sigalas », du 22 juin 1928, a tranché la difficulté ci-dessus et s’est prononcé, en faveur d’une assimilation, sans restriction, des concessions d’énergie hydraulique aux concessions de travaux publics. Cette décision a clôturé une discussion doctrinale qui s'était ouverte, lors des arrêts de 1924 et 1925, certains auteurs défendant le caractère privé des concessions hydro-électriques, alors que d’autres admettaient que l’on se trouvait en présence de travaux publics. S’étaient prononcés dans le sens des travaux privés, MM. L’'Huillier (5) et Hauriou (), tandis que MM. Blaevoet (%) et Mestre (54) se prononçaient en faveur des travaux publics.

(51) L’HuiziEr. « De la nature des travaux des concessionnaires de forces hydrauliques », Revue générale de l'électricité, 12 mai 1928, p. 843 et suiv.

(52) Haurrou. Droit administratif, 11° édit., p. 827, note 2.

(53) BLAEvoET. « De la nature des concessions d’entreprises hydrauliques », Revue des concessions, 1927.

(54) Mestre. Note au Recueil Sirey, 1924-1-241,

RP): en

: M. Pépy (5) se montrait plutôt favorable à une opinion mixte, admettant que, dans certains cas, il y avait indubitablement travail public et dans d’autres seulement des travaux privés et réclamant une réforme de la loi de 1919, dans le but de réaliser une unification et d'éviter les complications qui pourraient survenir du fait d’une dualité de la nature juridique des concessions d'énergie hydraulique.

Quoiqu'il en soit, l'arrêt de 1928 a résolu la difficulté et a incorporé à la matière des travaux publics, toute une catégorie de concessions auxquelles une partie de la doctrine refusait de conférer ce caractère. Il convient d'indiquer la justification de cette jurisprudence qui débute avec l’arrêt de Sigalas et de fixer les différents éléments de cette argumentation.

Il faut noter, en premier lieu, qu’une partie de l’argumentation, rapportée à propos des arrêts de 1924 et 1925, trouvera application, dans le cas de l'arrêt de Sigalas, c’est-à-dire dans l'hypothèse d’une concession qui est attribuée dans l'intérêt exclusif du concessionnaire. C’est ainsi que sont valables les considérations indiquées à propos du caractère contractuel des concessions d’entreprises hydrauliques ainsi que les développements : consacrés à l'élément primordial que constitue la détermination des ouvrages à construire. Les arguments donnés sur ces deux points conservent leur valeur. Mais, dans le cas particulier de larrêt « de Sigalas », l’élément affectation à l’utilité générale est beaucoup plus douteux que dans les hypothèses des arrêts de 1924 et 1925, car il n’y a pas participation de la concession d’énergie au fonctionnement d’un service public ou à une distribution d'électricité au public. Il ne faut pas dire que cette affectation à l’utilité générale n'existe pas; il faut dire qu’elle n’est pas aussi évidente que dans les espèces précédentes.

D'ailleurs, à ce sujet, M. Josse, Commissaire du Gouvernement s’est exprimé comme suit, dans ses conclusions relatives à l'arrêt de Sigalas :

« Cette seconde condition (laffectation à l’utilité gé- « nérale) est-plus douteuse, nous le reconnaissons, et la

(5) PEry. Rapport au 3° Congrès de la Houille blanche sur « Les caractères juridiques de la concession d’énergie hydraulique » et note au Recueil Dalloz, 1926-3-65, à

« différenciation avec les concessions de mines plus dé- « licate, dans l'hypothèse où l’énergie produite par la « chute est destinée à satisfaire aux besoins d’établisse- « ments industriels privés exploités par le concession- « naire (électro-chimie, électro-métallurgie, papeterie). « C’est pourquoi des auteurs, tout en reconnaissant aux « autres concessions le caractère de concessions de tra- < vaux publics, le refusent à celles qui n’ont pas pour « objet principal l’organisation d’un service public « (ainsi serait maintenue la dualité de régime existant « avant 1919. » (En ce sens, note de M. Pépy au D. P., 1926--3-65.)

Il est par conséquent très intéressant d’étudier la justification pratique et juridique de l’arrêt « de Sigalas » qui a assimilé aux concessions de travaux publics toutes les concessions d'énergie hydraulique, même celles qui ont pour objet essentiel de donner satisfaction à des besoins privés et qui étaient visées dans le passage des conclusions de M. Josse que nous venons de rapporter. Cette justification pourra faire intervenir la nouvelle notion jurisprudentielle du travail pub#c, telle qu’elle apparaît dans l'arrêt « Commune de Monségur » du 10 juin 1921. Cependant, selon certains auteurs, l’arrêt « Commune de Monségur » n’aurait pas eu la portée que d’autres lui ont reconnue et il serait nécessaire de faire intervenir, pour justifier l’arrêt de Sigalas, certains éléments de la notion de service public.

Par conséquent, il convient d’envisager successivement ces deux manières de concevoir et de justifier la jurisprudence du Conseil d'Etat. e

Certains passages et certains termes des conclusions de M. Josse, Commissaire du Gouvernement, laissent penser, en effet, qu’il existe des concessions de travaux publics, dans lesquelles il n’y a à aucun degré et en aucune manière, de service public; précisément les concessions d'énergie hydraulique qui ont pour objet la satisfaction des besoins d'industries privées rentreraient dans cette catégorie particulière de concessions de travaux publics.

On relève, en effet, dans les conclusions de M. Josse, le passage suivant : « Or pour ces concessions du se- « cond type, l’utilité générale peut être moins évidente .« surtout moins directe; nous pensons qu’elle n’en

« existe pas moins. 11 y a toujours, dans l’équipement « même de la chute, cette question des réserves en eau «. et en force, pour les collectivités, pour les services pu- « blics, qui suffit à elle seule pour qu’il ÿ ait bien pour « partie ouvrage exécuté en vue d’une affectation à « l’utilité générale. Cela suffit aujourd’hui d’après votre « formule de l'arrêt du 10 juin 1921, « Commune de « Monségur ». Dans une décision plus récente (Compa- « gnie des Polders de l'Ouest, 30 mars 1928), vous rete- « nez bien ces deux caractères suivants, travaux d'utilité « générale exécutés pour le compte de l'Etat. Il n’est « donc pas nécessaire qu’il y ait organisation d'un ser- « vice public. Dans le cahier des charges de la conces- « sion accordée à la Société du Palais, nous trouvons « bien, dans une certaine mesure, l’affectation à l’utilité « générale. L'article premier reconnaît sans doute que « l’entreprise a pour objet principal la fourniture de « l'énergie à des établissements industriels, mais il « ajoute aussitôt qu’elle a aussi pour objet, dans la « limite des disponibilités laissées par l’industrie, la « vente de l’éngrgie au public. Les articles 19 et 20 rè- « glent en ce cas les conditions de la distribution et « l’article 21 prévoit dès l’origine une réserve de force « de 500 kw. au profit des services publics et des col- « lectivités administratives.

« La concession accordée à la Société du Palais, les « travaux d'équipement de la chute effectués par cette « société, sont donc bien conditionnés par l'utilité pu- « blique » (5).

D'ailleurs, M. Josse reconnaît très nettement par la suite : « Ainsi, par cet examen des caractères intrin- « sèques des concessions d'énergie hydraulique, nous « aboutissons à cette conclusion qu’il y a bien là et tou- « jours concessions de travaux publics. »

M. Mestre approuve également cette jurisprudence du Conseil d'Etat et il la justifie par la considération des

(56) Ce dernier point des conclusions de M. Josse relatif au cas particulier de la Société Hydroélectrique du Palais ne laisse-t-il pas apparaître, à côté de l’objet principal de la concession, qui est la fourniture de l’énergie à une industrie privée, un objet secondaire ou subsidiaire qui peut être considéré comme un élément de service public.

Voir, sur ce point, l’argumentation de M. PEPy, exposée ci-dessous.

résultats antérieurement acquis par la jurisprudence relative à la question des travaux publics. M. Mestre écrivait, en effet, dans une chronique du Dalloz hebdomadaire (57) : « D’après l’arrêt « Commune de Monségur » du 10 juin 1921, qui a fixé la jurisprudence sur « ce point, constituent seuls des travaux publics ceux « qui présentent à la fois les deux caractères suivants : « travaux effectués pour le compte d’une personne ad- « ministrative; travaux accomplis dans un but d'utilité « générale.

« Les travaux d'aménagement des chutes d’eau par « un concessionnaire remplissent-ils ces deux condi- « tions ?

« Le Conseil d'Etat l’a pensé. D’une part, les ouvrages « constituant des dépendances immobilières de l’entre- « prise doivent faire retour à l’Etat, lors de l’expiration «: de la concession (article 10, 11) et, en cours d’exploi- « tation, l’administration prélève à titre de réserves une « part de l'énergie produite (art. 10, 6°). D’autre part, « le but d'utilité générale de l’entreprise peut s’induire « du fait que la concession est accordée « en vue de « pourvoir aux besoins de la collectivité ». Cette for- « mule nouvelle et quelque peu audacieuse du Conseil « marque une extension certaine de la notion classique « de travaux publics. C’est, à notre connaissance, la pre- « mière fois que se trouve affirmé le caractère adminis- « tratif d'ouvrages qui n’impliquent nécessairement ni le « fonctionnement d’un service public (c’est le cas lors- « que l’énergie produite est consommée dans les établis- « sements industriels du concessionnaire et que la con- « cession ne comporte pas une distribution publique), « ni l’utilisation directe de ces ouvrages par le public.

« Avec l’arrêt « de Sigalas », le caractère des travaux « se trouve uniquement déterminé par la considération « des « besoins de la collectivité » par l'intérêt de la « production nationale et le souci de la prospérité éco- « nomique générale. Jusqu'ici, l’utilité publique s’enten- « dait de certains avantages qui ne fussent pas d’ordre « strictement économique. Le présent arrêt réalise une

(577) “MESTRE. « La jurisprudence ct la loi du 16 octobre 1919 sur l’énergie hydraulique », Chronique Dalloz hebdomadaire, 1928, p. 57.

mo =

« intrusion prétorienne des données économiques dans « l’ordre administratif, très conforme à l’esprit de notre « législation contemporaine. »

Cette justification de l'arrêt « de Sigalas », proposée par M. Mestre, ne fait nullement intervenir la notion de service public; elle utilise la conception jurisprudentielle du travail public, telle qu’elle est définie par lParrêt « Commune de Monségur » et elle inaugure une conception particulière pour l'affectation à l’utilité générale, dont la portée est principalement économique (*).

Enfin, il convient de tenir compte de certaines considérations, d'ordre strictement pratique, qui ont incité le Conseil d'Etat à octroyer le caractère de travaux publics à tous les:travaux d'aménagement des chutes concédées, quelle que soit la destination de l'énergie produite. Il s’agit de la volonté d’unifier la jurisprudence relative aux concessions d’énergie hydraulique, afin de ne pas retomber dans les inconvénients du régime antérieur à la loi du 16 octobre 1919 dans lequel certaines: usines hydrauliques étaient des entreprises purement privées, alors que d’autres constituaient des concessions de travaux publics (5).

D'ailleurs, à propos des concessions de la loi de 1919, M. Josse déclare (5) : « Peut-on réellement maintenir « cette dualité? Nous estimons, en ce qui nous concerne, « qu’il faut faire tous les efforts possibles pour unifier les « concessions nouvelles. »

Quant à M. Pépy (6!), il est également très net, lorsqu’il écrit, au sujet des concessions d’énergie hydraulique ayant un objet principal d'ordre purement privé :

(58) Voir infra, une conception différente, à propos de la nature des concessions d’énergie hydraulique. Selon M: PEpy (et aussi selon M. BonnaRo) la portée de l’arrêt « Commune de Monségur » ne devrait pas être exagérée; les concessions hydrauliques dont l’objet principal est l’utilisation de l’énergie dans un but d’intérêt privé contiennent toujours des éléments de service public qui seuls peuvent justifier l'attribution des caractères de travaux publics.

(59) Cf. infra, les indications relatives aux régimes des concessions antérieures à la loi du 16 octobre 1919.

ù (60) Josse, Conclusions précitées, arrêt de Sigalas (D. P. 1928-

(61) Note précitée (D. P., 1928-3-49).

« Convient-il de reconnaître à de telles concessions le « caractère de concessions de travaux publics ? La so- « lution négative comporte de graves inconvénients; « elle aboutit, en effet, à créer deux catégories de con- « cessions d'énergie hydraulique différentes au point de « vue de leur nature juridique, différentes aussi, et par < une conséquence inéluctable, au point de vue des rè- « gles de compétence. Il en résulterait une nouvelle « complication dans une matière qui, en raison des dis- « positions mêmes de la loi du 16 octobre 1919, est déjà « suffisamment complexe. »

« Le Conseil d'Etat n’a pas voulu de cette complica- « tion, et puisque incontestablement toute une catégorie, « très importante, de concessions hydro-électriques sont « des concessions de travaux publics, il a cherché à re- « connaître ce caractère à toutes les concessions de « chutes d'eau. Il y est arrivé par une interprétation « très subtile des dispositions de la loi du 16 octobre « 1919 et des cahiers des charges des concessions. »

L’argumentation juridique de M. Josse repose essentiellement sur le fait que, dans toutes les concessions d'énergie hydraulique, il y a affectation des ouvrages et des travaux à l'utilité générale; en effet, dans les cas où la concession ne participe pas au fonctionnement de services publics, la loi et les cahiers des charges prévoient qu’une certaine partie de l’énergie produite doit être réservée, dans toutes les concessions, à des services publics de l'Etat, des départements et communes, dans des conditions de prix et de fournitures déterminées par le cahier des charges. Par conséquent, le concessionnaire n’est pas totalement libre d'exploiter les ouvrages construits, comme il l’entendra et dans son intérêt exclusif, puisque, dans toutes les concessions, existent des clauses relatives à des réserves en eau et en énergie.

Ainsi que le déclare l'arrêt du Conseil d'Etat, la loi crée, au profit et à la charge du concessionnaire, un système de droits et d'obligations, destinés à assurer un meilleur emploi de l’énergie hydraulique et une exploitation orientée en vue de pourvoir aux besoins de la collectivité; l’obligation imposée au concessionnaire de constituer des réserves en force et en eau et de les tenir à la disposition des services publics, à des conditions et

à des tarifs fixés par le cahier des charges, est une manifestation de cette exploitation dans un but d’intérêt général. X Cependant, selon M. Pépy, l'affectation à l'utilité générale d’un ouvrage construit pour le compte de l'Administration et exploité par celui qui l’a édifié dans le but de réaliser un gain, ne peut être maintenue que s’il est organisé en service public. En cette matière, l’arrêt « Commune de Monségur » a eu une portée limitée (©).

Par conséquent, l'argumentation de M. Pépy, à propos de l'arrêt « de Sigalas », ne reposerait pas sur une affectation problématique et toujours très vague des ouvrages de la concession à utilité générale; l’attribution du caractère de travaux publics à l’aménagement des chutes et des cours d’eau concédés résulterait de la prise en considération des éléments de service public qui existent dans la règlementation des concessions d'énergie hydraulique, même dans les hypothèses où leur objet principal est la satisfaction des besoins privés du concessionnaire.

« De cet arrêt (l'arrêt de Sigalas) écrit-il, doit-on in- « férer qu’il existera désormais deux catégories de con- « cessions de travaux publics, les concessions qui com- « porteront l’organisation d’un service public et les con- « cessions qui comporteront simplement affectation à « l'utilité générale, sans qu’il y ait aucun élément de « service public ? Il ne nous le semble pas.

« ‘T1 faut tout d’abord tenir compte, pour donner à « l’arrêt sa véritable signification des considérations « d'ordre pratique que nous rappelions il y a un instant,

(62) Cf. supra, l’exposé de la conception de M. PEpy et une importante citation de sa note au D. P., 1926-83-49, en particulier le passage où il écrit : « En effet, en matière de concession, l’affectation à l’uti- « lité générale ne peut se concevoir en dehors de l’organisation d’un « service public. Concéder un ouvrage public, c’est justement permet- « tre à un particulier de l’utiliser afin d’en retirer un avantage pécu- « niaire; la seule manière de respecter l’intérêt général, c’est bien « d’imposer à ce particulier des règles très strictes en ce qui concerne « son activité; c’est l’obliger à exploiter dans l'intérêt du public: « c’est donc organiser un service public. Ne serait-il pas d’ailleurs « contraire au bon sens de soutenir qu’une usine hydraulique con- « cédée à un papetier, à un électro-chimiste ou un électro-métallurgiste « qui s’en servent exclusivement pour leur exploitation. industrielle, « et donc pour leur intérêt propre, est affectée à l'utilité générale, »

du désir qui animaiït le Conseil d'Etat d’établir l’unité en ce qui concerne le caractère juridique des concessions d'énergie hydraulique. Est-il téméraire de dire que, si cette considération n’avait pas existé, le Conseil d'Etat aurait été peut-être moins enclin à élargir la notion traditionnelle de concession de travaux publics ?

« Mais, au demeurant, l’a-t-il vraiment élargie ? Ne s'est-il pas appuyé, pour reconnaître à toutes les concessions de chute d’eau le caractère de concessions de travaux publics, sur le fait que, dans toutes, il cxiste un élément de service public ?

« Nous ne faisons point de paradoxe. Nous ne pouvons nous empêcher d’être très frappés, à la lecture de l’arrêt, par le considérant relatif aux réserves en énergie. Le concessionnaire, nous dit-on, est obligé de fournir de l’énergie à des services publics, et à un tarif déterminé par le cahier des charges. Maïs cette obligation de fournir des prestations à un tarif déterminé, cette réglementation d’une activité individuelle en vue d’un intérêt collectif, n'est-elle point caractéristique du service public ? Et n'est-il point permis de dire que le Conseil d'Etat s’est servi très habilement et, en vue d’un objectif très nettement défini, de l’élément, modeste il est vrai, mais certain, de service public qui existe dans toute concession d’énergie hydraulique, pour déclarer qu’il y à, dans toute concession de cette nature, une concession de travaux publics.

Il ne semble donc pas qu’il faille, au sujet de cet errêt, construire une nouvelle théorie des concessions, déclarer qu’il y a désormais des concessions d’utilité sénérale qui ont le caractère de concession de travaux publics, même s’il n’y a point organisation de service public. Au vrai, les concessions d’énergie hydraulique, par l'effet des clauses relatives aux réserves, comportent toujours une certaine part de service public : et c’est cet élément qui permet de recon-

naître en elles des concessions de travaux publics. C’est

au fond, la résurrection, sous une forme nouvelle, d’une pratique ancienne : les marchés relatifs au travail des détenus dans les prisons ne sont-ils pas considérés comme des marchés de travaux publics, parce

« qu’ils renferment des stipulations relatives à l’entre- « tien des bâtiments pénitentiaires ? L’élément « tra- « vaux publics », en réalité secondaire, a été retenu pour « caractériser ces sortes de marchés. De même, pour « toute une catégorie de concessions d’énergie hydrau- « lique, le Conseil d'Etat s’est servi de la part très mo- « deste de service public qu’elles peuvent inclure pour « les ériger en concessions de travaux publics. »

M. Bonnard, qui n’est pas un admirateur de la jurisprudence inaugurée par l'arrêt « Commune de Monségur » a émis, à propos des concessions d'énergie hydraulique accordées pour les besoins du concessionnaire, une opinion très voisine de celle que M. Pépy a formulce (53).

Il justifie l'attribution du caractère de concessions de travaux publics aux concessions hydrauliques de la deuxième catégorie, par la considération de l’aptitude éventuelle de ces entreprises, au fonctionnement des services publics; cette possibilité, reconnue à ces entreprises, de participer au fonctionnement de services publics, est une conséquence de l’obligation imposée aux concessionnaires de constituer des réserves en eau et en force.

« Quant aux entreprises établies pour les besoins du « concessionnaire, écrit M. Bonnard, on a décidé aussi « que leurs travaux étaient des travaux publics. C’est « précisément pour arriver à cette solution «11! a été « posé qu étaient des travaux publics les travaux exé- « cutés sur des immeubles susceptibles éventuellement « d’être affectés au fonctionnement d’un service public.

« En effet, la loi du 16 octobre 1919 (art. 10, 6°) dis- « pose que les entreprises concédées pour les besoins du « concessionnaire doivent prévoir un excédent de for- « ces en vue de le mettre à la c''spcsition d’un service « public, si la demande en est faite par l'Administration. « Ces entreprises peuvent donc être appelées à parti- « ciper au fonctionnement d’un service public; par « suite, leurs immeubles sont susceptibles d’être utilisés « pour assurer le fonctionnement de ce service. C’est « à raison de cette aptitude éventuelle pour le fonction-

(63) BonnarD, Droit administratif, 1° édit., pp. 466 “ 467.

« nement d’un service public qu’on a été amené à dé- « clarer que les travaux exécutés sur ces immeubles « soni soumis au régime des travaux publics. »

Tels sont les arguments que l’on peut faire valoir pour justifier l’arrêt « de Sigalas ». Malgré tout, l'attribution du caractère de travaux publics aux travaux exécutés par un concessionnaire d'énergie hydraulique qui utilise la force produite pour ses besoins personnels s’explique ples facilement si l’on fait intervenir la notion d’entreprise privée d'intérêt public.

b) Justification de la jurisprudence relative aux entreprises hydrauliques antérieures à la loi du 16 octobre 1919. *

À ce sujet, on peut se borner à reproduire un passage des conclusions de M. Josse, relatives à l’arrêt de Sigalas, passage dans lequel il explique cette jurisprudence (5).

« Avant la loi du 16 octobre 1919, il faut distinguer « deux types bien différents d’usine hydraulique.

« En principe, l'aménagement des chutes relevait ex- « clusivement du droit privé. L’Etat n’intervenait, sur « les cours d’eau du domaine public que pour en auto- « riser l’occupation. C'était une simple permission, bien « que, d’après la terminologie peu exacte de la loi du « 8 avril 1898, cette autorisation fut qualifiée de con- « cession.

“« Sur les cours d’eau non navigables ni flottables, « l'empreinte administrative était encore moins mar- « quée; l'Etat n’intervenait qu’en vertu de ses pouvoirs « généraux de police. De toute façon, l’usine restait la « propriété des particuliers, elle était construite pour « leur compte, sans aucun privilège exorbitant du droit « commun.

« À côté de ces permissions furent accordées de véri-

« tables concessions. Il s'agissait d’entreprises qui « avaient en vue la satisfaction d'intérêts généraux, par

(64) Cf. supra, l’arrêt « Mizgier » et l'arrêt « Société des Grands Travaux de Marseille ». É

exemple la distribution à des collectivités publiques et au public de l’énergie électrique produite. La puissance publique entendit, dans ces hypothèses, à la fois investir le concessionnaire des privilèges accordés à l'Administration en matière de travaux publics et avoir la possibilité d’entrer en possession de l’usine en fin de concession. La première concession de ce type fut accordée par une loi : loi du 9 juillet 1892, pour l’usine de Jonage (Rhône).

« Puis, s'appuyant sur la loi du 27 juillet 1870, permettant d'autoriser par décret les canaux de moins de 20 kilomètres de longueur, l'Administration usa de décrets. Une dizaine de concessions furent ainsi accordées. L’exposé des motifs du décret du 25 octobre 1914 accordant la concession de la Basse-Isère (Baumont-Monteux) est significatif quant au caractère de la concession. On y lit : « L’usine qu’il s’agit d'établir sur la Basse-Isère sera placée sous le régime de la concession de travaux publics; elle sera établie par le concessionnaire pour le compte de l'Etat; elle fera partie du domaine public national; le concessionnaire n’est plus le propriétaire de l’usine, il n’en est que le gérant »; et le cahier des charges obligeait le concessionnaire à fournir l’énergie électrique avec tarifs maxima. |

« Construction pour le compte d’une personne administrative d'ouvrages sur lesquels le concessionnaire aura la charge d’assurer un service public, voilà bien les caractères de la concession de travaux publics. Un arrêt de la section spéciale du 8 mai 1924 (Rec. Cons. d'Etat, p. 436) rendu à propos de la concession de Beaumont-Monteux, lui a expressément reconnu ce caractère en maintenant à la patente, comme entrepreneur de travaux publics, le constructeur de l’usine.

« Ainsi coexistaient bien alors deux types d’usines hydrauliques : des entreprises purement privées; des concessions de travaux publics, parce que la chute n'était qu'un moyen pour satisfaire un service public. »

Cette dualité n’existe plus dans le régime instauré

par la loi du 16 octobre 1919.

$ 4 La justification de la jurisprudence relative aux entreprises de distribution d'énergie électrique.

Travaux exécutés par les concessionnaires.

Il n’est pas nécessaire d’insister sur la justification de la jurisprudence qui accorde le caractère de travaux publics à la construction de lignes de distribution d’énergie électrique par les concessionnaires. En effet, les caractères des travaux publics apparaissent d’une manière particulièrement nette en cette matière : construction d'installations immobilières pour le compte d’une personne morale administrative, et affectation de ces immeubles à une activité d'utilité générale.

En ce qui concerne les lignes de distribution d’énergie électrique, la construction pour le compte d’une personne morale administrative résulte du fait qu’en fin de concession les installations doivent faire retour gratuitement à l'autorité concédante, c’est-à-dire, suivant les cas, au département ou à la commune. D’autre part, en cette matière, l'élément travail est très important puisque l’autorité administrative doit approuver le tracé des lignes qui font partie de la concession.

Enfin, le second élément du travail public, l’affectation à l’utilité générale, existe, pour la raison suivante : la distribution de l’énergie électrique au public, par un concessionnaire, constitue un service public concédé; en effet, indépendamment de l'intervention de lautorité administrative qui se place lors de l’organisation de la distribution d’énergie, sous la forme d’un accord entre l’autorité concédante et le concessionnaire, tout le fonctionnement de ces entreprises révèle qu’elles constituent des services publics : en particulier l'obligation de livrer le courant à tous ceux qui se trouvent sur le parcours de la, ligne et qui en feront la demande et la nécessité de respecter un tarif maximum, pour la livraison de l’électricité au public, sont deux éléments qui permettent de conclure à l’existence d’une concession de service public. Il y a lieu de rappeler, simplement pour mémoire, la situation privilégiée qui est réservée aux concession-

CNE

naires, par Fe lois de 1906.et de 1925, par rapport à # propriété privée.

En admetant que la ligne de distribution d'électricité ‘ait pour objet principal la fourniture du courant à un consommateur déterminé, par exemple à un industriel, et qu’il soit par aïlleurs légalement obligatoire que cette: ligne soit installée en vertu d’une concession, à cause de l'importance de l’énergie transportée (supérieure à 100 kilowatts), l’affectation à l’utilifé générale de cette concession paraît être très fortement estompée. Cependant, il est hors de doute que le cahier des charges de la concession ne doive comporter la fixation d’un tarif maximum et l’obligation de fourniture du courant aux consommateurs se trouvant sur le passage de la ligne, ce qui suffit à sauvegarder l'affectation à l'utilité générale.

Il est une hypothèse cependant ou le caractère de travail public sera refusé à une ligne de distribution installée par un concessionnaire : c’est l’hypothèse où une ligne d'électricité est construite par un concessionnaire en dehors du réseau qui a été approuvé ou en dehors du périmètre de la concession, et cela pour le compte d’un particulier et en vue de donner satisfaction à des besoins d’ordre privé. Cette solution a été admise par un arrêt de la Chambre des Requêtes de la Cour de Cassation, en date du 25 mars 1935 (5). Dans l’espèce, il s'agissait de rechercher la nature juridique des travaux d'installation d’une ligne d’électricité, établie, sans autorisation ni concession spéciale, par un concessionnaire, en dehors du périmètre de sa concession, et à travers le périmètre réservé à un autre concessionnaire, et dans le seul but de fournir l’énergie à un entrepreneur de travaux publics. L'intérêt de cette question était de fixer l’étendue des pouvoirs de l’autorité judiciaire à l'égard de la ligne litigieuse et de rechercher si elle pouvait en ordonner la destruction.

M. ie Conseiller Pilon a étudié, dans son rapport (5), les principaux éléments de l’argumentation destinés à affir-

(65) Ch. des requêtes, 25 mars 1935 (D. P., 1937-1-17). Rapport de M. le Conseiller PiLon (D. P., 1937-1-22 et 23). Cf. également l’ensemble de la jurisprudence précédemment citée,

mer la nature juridique de ce travail exécuté dans des conditions assez particulières.

« Est-ce un travail ayant pour objet l'utilité générale ? :

‘« La première réponse qui vient à l’esprit, c’est : non.

« Voici un industriel qui pour avoir chez lui la force motrice s’adresse à un vendeur de force. Celui-ci, dont la concession de distribution ne s’étend pas à la commune où est cette installation industrielle répond : Je veux bien, mais il me faudra construire une ligne spécialement pour vous. » Comment dire que cette ligne qui a uniquement pour objet la satisfaction d’un intérêt privé, a un objet d'utilité générale ?

« Mais voici une objection : si c’est un travail d’intérêt privé, pourquoi la loi exige-t-elle que pour son accomplissement intervienne l’autorité administrative, soit sous forme de permission de voirie, si cette ligne de force a moins de 100 Kw, soit sous forme de concession, si l'énergie. transportée dépasse 100 Kw ?

« Réponse. — 1° Le fait qu’un travail exécuté pour un objet d'intérêt privé doit obtenir, sous une forme ou une autre, l’autorisation administrative ne le transforme pas en travail public.

« 2° L'objet principal d’une concession émanant de l'autorité administrative peut parfaitement être d’ordre purement privé.

Autre objection possible : d’après la doctrine du Conseil d'Etat et de la Chambre criminelle, il n’y a que la partie du branchement située hors de la voie publique qui constitue un travail privé: la partie établie sur la voie publique est un travail public, sinon par lui-même, au moins comme accessoire d’un travail exécuté pour lutilité générale.

« Réponse : Dans les espèces où sont intervenues les décisions du Conseil d'Etat et de la Chambre criminelle, il s'agissait de branchements se rattachant à une ligne de distribution d’intérêt général, régulièrement concédée, et se trouvant dans le périmètre de la concession. Tout autre est la situation en la cause. Il s’agit d'un travail qui est en dehors de la concession du Syndicat de la Haute-Savoie.

« En dehors, à la fois par le lieu où est accompli ce travail : ce n’est pas dans le périmètre de la conces-

« sion, et par l’objet, la destination de ce travail: à « aucun. degré, sous aucun aspect, il n’est un travail « d'utilité générale : il est exclusivement un travail « d'utilité privée. Et alors, puisque ce travail est, non « pas dans la concession, mais en marge, en dehors de la « concesion, impossible de dire qu’il fait partie inté- « grante du réseau de distribution concédé et qu'il par- « ticipe du caractère d'utilité publique de ce réseau. « Car ce caractère d’utilité pftblique n'étant, pour le « branchement, qu’une conséquence de ce qu’il est in- « tégré au réseau de distribution concédé, ne saurait « exister lorsque, comme en la cause, il s’agit d’une ligne « qui, en fait, et administrativement, ne fait pas partie « intégrante d’un réseau concédé. »

Quant à la deuxième condition nécessaire, pour qu’il y ait travail public, à savoir l’exécution pour le compte d’une personne morale administrative, M. le Conseiller Pilon montre qu’elle fait également défaut et qu’en l’espèce il y a un travail fait dans l'intérêt et pour le compte d’un industriel.

Il est possible d'admettre que ce n’est que tout à fait exceptionnellement que les travaux effectués par un concessionnaire de distribution d'énergie électrique sont des travaux privés : encore convient-il de noter qu’il s’agira de travaux effectués en dehors de la concession et pour satisfaire à des besoins privés. On peut donc conclure que les travaux d'installation des lignes de distribution d'énergie électrique constituent toujours des travaux publics lorsqu'ils rentrent dans les prévisions de l’acte de concession.

Travaux exécutés par les permissionnaires.

Quant aux travaux d'établissement de lignes par le titulaire d’une permission de voirie, ils sont seulement des travaux privés régis par le Droit civil pour les raisons suivantes : le permissionnaire est propriétaire de ses installations qui seront acquises par l’administration, dans le cas où la permission n’est pas renouvelée.

I1 faut noter, en second lieu, que le permissionnaire n’exploite pas un service public : ce caractère était particulièrement net, pour les permissions antérieures à

1925 qui étaient accordées suivant les règles et les formes habituelles, en matière de permission de voirie. Ce caractère est beaucoup moins net depuis qu’est intervenue la loi du 27 février 1925. Cette loi apporte de très importantes modifications aux règles applicables en matière de permission de voirie : la durée des permissions de voirie relatives aux distributions d'électricité est fixée au maximum à trente ans; de plus, dans le cas ou cette entreprise assure une distribution publique d’électricité, les tarifs maxima de vente de l’énergie au public seront fixés par comparaison avec les tarifs des distributions voisines concédées; FPobligation de fournir de l’énergie sur tout ou partie du parcours, dans la limite de la puissance disponible, peut également être imposée aux entreprises bénéficiant d’une permission de voirie; enfin, la permission peut être rachetée au bout de vingt ans.

Par conséquent, le résultat de cette loi a été de modifier ou plutôt de nuancer le régime des permissions de voirie et de lui conférer certains caractères du service public.

Ainsi, la permission se teinte très fortement de concession de service public; on peut caractériser, d’une manière plus précise, ce régime mixte, en faisant intervenir la notion d'entreprise privée d'intérêt public.

SECTION III

La nature juridique des entreprises minières et des entreprises de forces électriques (*).

Nécessité de tenir compte de la notion d’entreprise privée d'intérêt public.

On a envisagé certains aspects de cette question, lorsque l’on a fait l’étude des éléments de jurisprudence

(66) Il convient d’y ajouter, depuis la loi du 17 juillet 1941 (publiée au Journal officiel du 3 octobre 1941) les carrières et les tourbières, tout au moins dans le cas où le Secrétaire d'Etat chargé des mines jugera leur exploitation ou le développement de leur exploitation, né-

relatifs à ces entreprises et que l’on a indiqué l’argumentation qui justifiait cette jurisprudence. Il a été possible de constater que, dans la plupart des hypothèses, les décisions des tribunaux administratifs ou des tribunaüux judiciaires ne tranchaient pas, d’une manière directe, la question de la nature juridique des entreprises minières et des entreprises de forces électriques; la question directement résolue était celle de la nature juridique des travaux miniers, des travaux de construction des usines hydrauliques ou d'installation des lignes de distribution d'électricité. Il convient néanmoins de remarquer que la solution relative à la nature juridique des travaux renferme implicitement, en général, une solution au sujet de la nature juridique des entreprises: c’est pour cette, raison, d’ailleurs, qu’à l’occasion de la justification de cette jurisprudence on a étudié certains éléments relatifs à la nature juridique des entreprises. :

La jurisprudence a principalement recherché si les travaux accomplis par les entreprises dont nous faisons l’étude, constituaient des travaux publics ou des travaux privés, question qui était liée à la question suivante : les entreprises sont-elles des entreprises privées ou des concessions de service public ? Les solutions sont différentes suivant les catégories d’entreprises. Mais l’on peut admettre que, en raison de l’intervention de lautorité publique, en raison aussi du régime juridique particulier qui leur est imposé, les entreprises minières et les entreprises de forces électriques se situent aux confins du service public et de l’entreprise privée. Dans certains cas, ou pour certaines entreprises, on est obligé d'admettre qu’il y a service public; dans d’autres cas, la notion de service public doit être écartée.

cessaires pour assurer la satisfaction des besoins des consommateurs. Dans cette hypothèse, il devient possible à l’autorité publique, depuis la mise en application de cette loi, de délivrer des permis de recherches et des permis d'exploitation qui placent leurs titulaires dans une situation analogue à celle:qui existe en matière minière. (Cf. supra, les indications relatives à.ce sujet.)

Ainsi l’exploitation des carrières et tourbières peut constituer une activité d’intérêt général et l’intervention de l'Etat va transformer la nature juridique de ces entreprises,

Par conséquent, la nature juridique des entreprises minières et des entreprises de forces électriques devra être étudiée et expliquée en tenant compte de la notion d'entreprise privée d’intérêt public. Ainsi, après avoir brièvement rappelé les conclusions formulées au cours du chapitre premier, et avoir noté les caractères spécifiques des entreprises privées d’intérêt public, on fera application de ces principes aux entreprises minières et aux entreprises de forces électriques. ;

Dans ces conditions, les points suivants seront étudiés :

— Les entreprises de recherches et d’exploitation de gisements miniers doivent être considérées comme d’excellentes illustrations de la théorie des entreprises privées d'intérêt public.

— Pour les entreprises de production et surtout de distribution d’énergie électrique on constate un glissement vers la notion de service public, glissement qui est particulièrement accentué pour les entreprises de distribution d'électricité.

— Pour les entreprises de production d'énergie hydroélectrique, suivant l’utilisation qui est faite de l’énergie produite ou suivant l’affectation qui lui est réservée, la situation sera différente. Dans certains cas, l’entreprise peut être considérée comme constituant une concession de service public; dans d’autres hypothèses, il n’est pas possible d'admettre l'assimilation au service public : c’est alors que l’on peut faire intervenir la notion d’entreprise privée d'intérêt public, à propos de certaines entreprises de production d’énergie hydro-électrique.

—— En matière de distribution d'énergie électrique, les concessions de service public constituent la règle générale; ce n’est que dans le cas où elles sont organisées sous la forme de permissions de voiries que les distributions d’électricité ne constitueront pas des services publics concédés; sur ce dernier point, la notion d’entreprise privée d'intérêt publie pourra être très utilement invoquée.

On peut donc dire que, dans l’ensemble, les entreprises minières et les entreprises de forces électriques ‘ marquent la transition entre l’entreprise privée et le service public; cette transition est réalisée par l’inter-

vention de l’autorité administrative dans le domaine de ces activités, à cause de leur objet d'intérêt général.

$ 17. Rappel des traits caractéristiques des entreprises privées d'intérêt public, tels qu’ils ont été déterminés au cours du chapitre premier.

Les entreprises privées d'intérêt public sont placées aux confins du service public et de l’entreprise privée; elles sont intermédiaires entre ces deux catégories juridiques.

La création des entreprises privées d'intérêt public nécessite l’intervention du législateur; mais il convient de noter que cette intervention du législateur n’est pas nécessairement spéciale et peut avoir une portée plus générale et être valable pour toute une catégorie d'activités.

Il faut remarquer que l’entreprise privée d’intérêt public constitue une activité privée à laquelle viennent

s’unir certains éléments et certains caractères de service

Le droit applicable est, en principe, le droit privé. (soit droit civil, soit droit commercial) ; cependant, étant donné l’adjonction des éléments de service public, il existera, dans le régime juridique des entreprises privées d'intérêt public, certains points qui seront régis par le droit administratif. D’ailleurs, en raison précisément de cette coexistence d’éléments publics et d’éléments privés, la structure juridique des entreprises privées d'intérêt public se distingue de la structure des services publics dont l’organisation et le fonctionnement sont habituellement réglés par l’ensemble des doctrines et des dispositions du droit administratif (67); et, d’autre part, il existe une seconde différence entre ces deux catégories juridiques, du fait que l'intervention de l’autorité publique n’est pas dictée par la volonté d’organiser un service public. È

(67) Cf. la thèse défendue par M. Jèze selon laquelle le droit administratif est le droit des services publics.

La raison de la création de ces régimes juridiques mixtes doit être recherchée dans la considération de l’objet d'intérêt général qui est attaché aux activités envisagées; l'intervention de l’autorité publique se trouve justifiée, soit par la volonté de faciliter le développement et l’activité de l’entreprise, soit par le désir d’assurer le contrôle de l’autorité administrative sur les con-

ditions d'organisation et de fonctionnement de ces entreprises.

Les moyens employés pour réaliser le but ci-dessus indiqué se présenteront sous deux formes :

Soit l'octroi à l’entreprise qui possède un objet d’intérêt général de certaines prérogatives exorbitantes du droit commun qui sont ordinairement réservées aux services publics; cette attribution de prérogatives comporte, en contre-partie, certaines obligations imposées à l’entreprise et une surveillance par l'autorité publique de l’usage qui est fait des prérogatives octroyées; par conséquent, il est institué au profit et à la charge de l’entrepreneur, un système de droits et d'obligations qui est surtout destiné à faciliter la marche de l’entreprise.

— Soit la réalisation d’un contrôle de l’autorité administrative qui surveillera la création de certaines entreprises et qui imposera certaines modalités de fonctionnement, dans le but de veiller à une exploitation conforme à l’intérêt général.

D’ailleurs,tles deux éléments caractéristiques de l’entreprise privée d'intérêt public, attribution de prérogatives exorbitantes du droit commun et réalisation d’un contrôle sur la marche de l’entreprise, peuvent se trouver réunis. Il faut également signaler que, selon M. Bonnard, ce contrôle exercé par l’autorité publique ne doit pas porter atteinte à l'indépendance industrielle et commerciale de l’entreprise (68).

En conclusions, l’intervention de l’autorité publique qui se manifeste par l'autorisation donnée à la création

(68) Cf. les explications fournies par M. BonNarD à propos des entreprises privées contrôlées (Droit administratif, 2° édit., p. 547), que nous assimilons aux entreprises privées d’intérêt public.

de l’entreprise, par l’octroi de certaines prérogatives de droit administratif et aussi par le fait que certaines conditions de fonctionnement sont imposées à l’entreprise, n'implique pas, dans certains cas, la volonté d'organiser un service public; d'autre part, l’on ne peut plus admettre que les entreprises, à propos desquelles ont lieu ces interventions de l'Etat, constituent de simples entreprises privées, car l’organisation de régimes juridiques mixtes, comprenant divers éléments de droit administratif serait difficilement explicable. C’est dans ces conditions que doit intervenir une notion intermédiaire et, pour cette raison, la théorie de l’entreprise privée d’intérêt public a été élaborée.

En premier lieu, il faut montrer que les entreprises minières constituent une excellente illustration de la théorie des entreprises privées d’intérêt public.

$ 2. La nature juridique des entreprises de recherches et d'exploitation des mines; elles constituent des entreprises privées d'intérêt public et sont même l'application pratique la plus typique et la plus caractéristique de la théorie générale des entreprises privées d'intérêt public.

Il s’agit de grouper les différents éléments susceptibles de déterminer la nature des entreprises de recherches et d'exploitation des mines. On est ainsi amené à développer les trois idées suivantes :

—.1° La recherche et Fexploitation de gisements miniers constituent des activités d’intérêt général, susceptibles de légitimer diverses interventions de l'autorité publique;

2° Les diverses entreprises minières ne constituent pas des services publics;

3° En raison de l'intervention étatique, les entreprises minières bénéficient d’un régime juridique mixte, où sont réunis des éléments de droit public et des éléments de droit privé, et qui est, de par son contenu, tout à fait caractéristique des entreprises privées d'intérêt public.

1° Les entreprises minières ont un objet d'intérêt général.

On a démontré l’utilité sociale et économique qui est attachée à l’exploitation des mines (f®) et en raison de laquelle on doit admettre que les entreprises minières tendent à réaliser un objet d’intérêt général, en même temps qu’à satisfaire l'intérêt personnel de l’exploitant Qu'importe si l’exploitant réalise des bénéfices, pourvu que la mine soit mise en valeur et apporte sa contribution à la richesse nationale. Les exemples d’activités nécessaires à l'intérêt général et qui cependant fournissent un bénéfice ou un revenu à celui qui les exerce, sont très nombreux et très fréquents. |

Ces considérations d’intérêt général expliquent le régime de la propriété des gisements miniers, tel qu’il -résulte de la loi de 1919 comportant la domanialité des mines.

Elles expliquent également et surtout les interventions de l'Etat, à propos de la recherche et de l’exploitation des mines, dont le but est d’assurer une meilleure mise en valeur du domaine minier français, que ces interventions aient lieu sous forme de concession ou de permissions. Il faut également ajouter l’exploitation des carrières et des tourbières, qui est organisée par la loi du 17 juillet 1941 : il peut être accordé un permis d’exploitation, lorsque le secrétaire d'Etat chargé des mines Juge que lexploitation d’une carrière ou d’une tourbière ou même le développement de leur exploitation sont nécessaires pour assurer la satisfaction des besoins des consommateurs (7).

Cet interventionnisme de l'Etat dans le domaine des entreprises minières, dicté par la considération de l’intérêt général attaché à ces exploitations, n’aura-t-il pas unes influence sur la nature juridique des entreprises ? Les entreprises titulaires d’une concession ou d’un permis, délivrés par l’autorité adminstrative, constitueront-

(69) Voir ci-dessus la deuxième partie du chapitre III consacré à l’étude des raisons qui expliquent les régimes spéciaux imposés aux entreprises minières et aux entreprises de forces électriques.

(70) Cf. Journal officiel du vendredi 3 octobre 1941.

“ha

elles des entreprises privées ou deviendront-elles des services publics en raison du régime juridique spécial qui leur est imposé en conséquence de ces interventions de l’autorité publique en matière minière ?

2° Les entreprises de recherches et d'exploitation des gisements miniers ne constituent pas des concessions

de services publics (7).

Cela est certain pour les anciennes concessions minières de la loi de 1810-1880 qui ont été accordées antérieurement à 1919 et continuent de fonctionner sous le régime primitif, malgré l’intervention de la nouvelle législation : en effet, le concessionnaire avait la propriété de la mine et il l’exploitait à son seul profit.

Bien que la loi du 9 septembre 1919 ait modifié la structure des concessions minières par l’adjonction d’éléments nouveaux, elle n’a pas eu pour résultat d’organiser des concessions de services publics.

Le Conseil d'Etat, en refusant de reconnaître que les travaux des mines sont des travaux publics, a implicitément reconnu que les concessions minières de la loi de 1919 ne sont pas des services publics. En effet, si à la rigueur, depuis l’arrêt « Commune de Monségur » on peut concevoir l'existence de travaux publics, en dehors des services publics, on doit cependant admettre que le refus d’accorder à certains travaux le caractère de travaux publics, implique nécessairement que ces travaux n’assurent pas le fonctionnement de services. publics. ;

En plus de certains arguments se rapportant à la structure de la concession minière qui est opposée à la structure de la concession de travaux publics (fuisqu’elle ne comporte pas d’élément contractuel et que les travaux que doit accomplir le concessionnaire de la mine ne sont décrits ni dans l’acte de concession, ni dans le cahier des charges), il faut rappeler un argument qui a

(71) Cf. l'argumentation que nous avons développée au début du présent chapitre.

déjà été exposé et qui oppose la concession de mine à la concession de service public : les concessions de la loi du 9 septembre 1919 ne comportent pas, dans leur fonctionnement, d’élément de service public en raison de la très grande liberté industrielle et commerciale laissée au concessionnaire pour l'exploitation du gisement et la vente des produits extraits, ce qui exclut toute idée de service public concédé (2).

En conséquence, malgré certaines apparences et certains éléments de leur structure qui paraîtraient favorables à la thèse du service public (3), la conclusion suivante s’impose : les concessions minières ne sont pas des concessions de service public.

La même argumentation s’appliquera au titulaire d’un permis d'exploitation ou d’un permis de recherches. Ici, certains éléments, qui existaient dans le régime des concessions et qui conféraient à ces entreprises certaine apparence de service public, ne se rencontrent plus : en particulier l’existence d’un cahier des charges et la participation de l'Etat aux bénéfices qui est remplacée par le paiement de redevances fixes. Cependant, dans le cas où le permis d’exploitation est renouvelé pour une durée de vingt-cinq ans, il y a nécessairement participation de l'Etat aux bénéfices et rédaction d’un cahier des char-

ges (9 » |

83° Nature juridique des entreprises minières.

a) Ce ne sont pas des entreprises privées.

* Les entreprises minières ne constituent pas de simples entreprises privées; il y a, dans cette matière, des éléments du régime juridique qui, considérés isolément, ne seraient pas suffisants pour modifier la nature juridique des entreprises, mais dont la réunion doit avoir sur

(72) Cf. Bonnanp. Droit administratif, 2° édit., p. 548.

(73) Cf. infra, les nombreux éléments de droit public qui sont réunis dans le régime juridique des entreprises minières,

(74) Cf. loi du 28 juin 1927, article 4, in fine. Les mêmes remarques sont valables en ce qui concerne les permis d'exploitation des çarrières et des tourbières, créés par la loi récente du 17 juillet 1941.

ce point des conséquences importantes. Les entreprises minières sont, en effet, soumises, à leur origine, à une intervention de l’autorité publique qui délimite le péri-: mètre dans lequel elles pourront exercer leur activité et qui désigne le titulaire des autorisations administratives en tenant compte de sa personnalité, de ses possibilités industrielles ou financières (Cela est exact puisque le changement de titulaire d’une concession, d’un permis de recherche ou d'exploitation doit être présenté à l'agrément de l’Administration).

Il existe d’autres dispositions du statut des entreprises minières qui sont inexplicables si l’on considère ces entreprises comme des entreprises privées, et qui sont d’ailleurs incompatibles avec cette nature juridique : il en est ainsi des dispositions qui prévoient le retour à l'Etat de certaines installations immobilières, à la fin de l'exploitation minière, retour qui s'effectuera gratuitement pour les installations qui constituent des dépendances immobilières d’une concession minière, et sous forme de rachat, dans les autres hypothèses. Dans le même ordre d’idées, les prérogatives de puissance publique qui sont conférées aux entreprises minières par la loi de 1810-1880, les obligations qui sont imposées aux exploitants miniers et dont certaines sont sanctionnées par le retrait de la concession ou du permis d’exploitation, les obligations pécuniaires mises à la charge des concessionnaires ou des titulaires de permis de recherches ou d'exploitation ét qui comprennent, dans certains cas, une participation de l'Etat aux bénéfices, dans d’autres cas, le paiement de redevances fixes ou proportionnelles, tout ce système de droits et d’obligations paraît être en flagrante contradiction avec la conception des entreprises minières, entreprises privées.

Puisque l’on à constaté, par ailleurs, qu’il n’y avait pas organisation de services publics, on peut se demander si les entreprises minières ne constituent pas des institutions auxquelles, en désespoir de cause, le juriste sera contraint d’accoler la qualification secourable mais peu significative de « sui generis » (5).

(75) Cf. les conclusions de M. le Commissaire du Gouvernement La tournerie, à propos de l’arrêt « Société des Etablissements Vezia ».

En réalité, lorsque, en faisant l’étude d’une institution, on a envisagé l’alternative, service public ou entreprise privée, on n’a pas épüisé toutes les catégories juridiques. On a constaté, par l’étude des arrêts « Société des Etablissements Vezia » (6) et « Caisse Primaire Aide et Protection » (7), qu’il existe, entre le service public et l'entreprise privée, une zone intermédiaire et d’ailleurs assez mouvante, dans laquelle les règles du droit privé et les règles du droit administratif sont associées, sont unies et constituent ces institutions qui, en raison de leur objet d’intérêt général, possèdent une structure mixte, et dont on a rappelé les principaux caractères.

C’est à cette zone intermédiaire que doivent être rattachées les entreprises minières (7).

b) Les entreprises minières sont dotées d’un régime juridique mixte comportant des éléments de droit privé et des prérogatives de service public.

La structure de ces entreprises comprend un ensemble de règles de droit privé qui constituent la base de leur régime juridique et sur lesquelles le législateur est venu greffer, amalgamer, des règles de droit public, en particulier des règles qui font partie du droit des services publics.

Eléments de droit privé. — Les entreprises minières sont, en principe, régies par le droit privé qui constitue le droit commun des entreprises minières. Si certaines. dispositions de droit administratif sont incorporées à leur régime juridique, ce ne peut être qu’en vertu d’une décision expresse du législateur; elles s'appliquent toujours d’une manière restrictive : ce sont pratiquement des dispositions à portée exceptionnelle.

Le fonctionnement des entreprises minières est régi par le droit privé et le législateur a posé en principe

(76) C. E., 20 décembre 1935.

(77) C. E., 13 mai 1938.

(78) Cf. le chapitre premier.

(79) Ces éléments sont dispersés dans les chapitres précédents, en particulier dans le chapitre second et dans le chapitre JII. Il suffit, par conséquent, de les grouper.

que l’exploitation des mines constituait un acte de commerce (%). Les contrats que les exploitants et les titulaires d’une autorisation de recherches seront amenés à conclure sont des contrats de droit privé et leurs relations avec les tiers sont, en principe, et sauf disposition légale exceptionnelle, réglées par le droit privé : c’est ainsi notamment que les dommages causés par les travaux de construction des installations nécessaires à la recherche et à l’exploitation des mines et les dommages permanents, qui résultent de l’existence de ces installations, doivent être appréciés et réparés suivant. les principes du droit civil et rentrent dans la compétence des tribunaux de l’ordre judiciaire. Si l’on a pu avoir des doutes à ce sujet, il ne peut plus en subsister depuis que le Conseil d'Etat a décidé que les travaux des mines n'étaient pas des travaux publics (81). |

Enfin, un autre élément important, qui permet surtout d’expliquer la persistance de ces dispositions de droit privé, malgré l'intervention de l'Etat, c’est la considération de la nature du lien juridique qui est établi entre l’exploitant et l’autorité administrative; à aucun moment, en effet, même dans l'hypothèse de concessions minières, l'Administration et l’exploitant ne sont unis par un contrat; l’autorité publique a agi par voie d’autorité, en édictant des dispositions à portée générale qui sont appliquées à chaque cas d’exploitation de mine; c’est ce qui explique que toutes ces exploitations soient dotées d’un régime juridique uniforme où il n’y a pas pratiquement place pour des dispositions propres à chaque cas particulier.

Ainsi, il n’y a pas de contrat entre l’Administration et les concessionnaires de mines, les titulaires de permis de recherches ou de permis d’exploitation : l’intervention de l'Administration se manifeste par voie d’autorité et la concession n’est pas autre chose qu’une autorisation administrative, comme l'attribution d’un permis. Mais ce régime juridique qui est imposé aux entreprises minières n’est pas un régime de pur droit privé; il contient de nombreux éléments de droit public.

(80) Article 5 de la loi du 9 septembre 1919. (81) Cf. à ce sujet, l'arrêt du Conseil d'Etat du 4 juin 1926, « Compagnie Houillère Lyonnaise », Rec. p. 563. Conclusions de M. Josse.

Eléments de droit public. — Le premier élément de droit public, qui frappe lorsque l’on envisage la législation minière, c’est l’organisation d’un système de propriété administrative pour les gisements miniers, leur domanialisation, ainsi que cela résulte implicitement de l’ensemble des dispositions de la loi du 9 septembre 1919 (&). Le fait que les mines sont la propriété de l'Etat et même qu’elles sont comprises dans le domaine public de l'Etat, est la seule considération susceptible d’expliquer certaines dispositions du régime des entreprises minières : le caractère temporaire des entreprises minières, le retour de la mine à l'Etat, à l'expiration des autorisations administratives, la participation de l'Etat aux bénéfices ou la perception à son profit de certaines redevances.

Dans le même ordre d’idées, on peut dire que les concessionnaires de mines de la loi de 1919 édifient des ouvrages pratiquement pour le compte de l'Etat, puisque, en fin de concession certains d’entre eux reviendront gratuitement à l'Etat et les autres seront rachetables (#3). Mais il convient de noter certains éléments de droit privé en indiquant que ces ouvrages ne sont pas minutieusement décrits dans le cahier des charges de la concession, comme cela existe à propos des concessions de travaux publics. C’est donc le concessionnaire qui est juge des travaux qu’il doit accomplir et des ouvrages qu'il doit édifier; d’autre part, il utilisera ces ouvrages pour son profit DEC ESS avec une grande liberté commerciale.

Un autre groupe de dispositions démontre d’une manière très nette le caractère mixte du régime juridiqué imposé aux entreprises minières (84). Il s’agit des dispositions qui ont pour résultat de placer les exploitants de mines et les titulaires de permis de recherches dans

(82) Cf. le chapitre III dont la première partie expose le régime de la propriété des mines. Ce régime existe seulement pour les gisements concédés depuis la législation du 9 septembre 1919, puisque sous le régime de la loi de 1810 la propriété minière était attribuée au concessionnaire.

(83) Loi du 9 septembre 1919, article 2, paragraphes 4° et 5°.

(84) Nécessité d’y joindre certaines exploitations de carrières et de tourbières depuis la loi du 17 juillet 1941,

une situation privilégiée, vis-à-vis de la propriété privée (5); elles comportent l’attribution aux concessionnaires et aux titulaires de permis de recherches et d’exploitation de prérogatives exorbitantes du droit commun

dont le résultat pratique est de faire céder le droit

de propriété, devant la considération de l’intérêt général. Ainsi, en invoquant le droit de propriété, il ne sera plus possible de mettre obstacle ou même de ralentir la recherche et l'exploitation des gisements miniers, parce que il s’agit là d’une exploitation d’intérêt national. Que sont ces droits conférés aux titulaires des diverses autorisations administratives ? Ce sont essentiellement le droit d'occupation de terrains et, dans certains cas, le droit de procéder à l’expropriation pour cause d'utilité publique. Mais ce sont là des prérogatives de droit public qui sont d'habitude reconnues à

JAdministration. pour l’organisation des services pu-

blics. Aïnsi des éléments du droit des services publics sont inclus dans le régime juridique des entreprises minières. :

Enfin, les derniers éléments de droit public assemblés dans le régime juridique des entreprises minières, groupent des dispositions dont le but est d’imposer un contrôle et une surveillance de l’autorité publique sur le fonctionnement des entreprises minières. C’est ainsi, qu’en cas de non exploitation, la concession et le permis peuvent être retirés; que, dans le cas où l'Administration a décidé de ne pas renouveler la concession ou le permis d'exploitation ou au cas de renonciation, le titulaire peut être contraint, par lAdministration, d'effectuer certains travaux en vue de la sécurité publique ou de la conservation de la mine. Ces dispositions s'expliquent par la volonté de ne pas laisser péricliter les exploitations minières, même lorsque l’exploitant pourrait avoir tendance à négliger son exploi-

tation. Il ressort, en effet, de l’ensemble des dispositions

de la législation minière que les exploitants, concessionnaires ou titulaires de permis d’exploitation, sont tenus de poursuivre leur exploitation; la sanction de cette disposition, c’est le retrait de la concession ou du permis.

(85) Cf. supra, chapitre IV,

Par conséquent, l'Etat a imposé aux diverses entreprises minières un régime juridique particulier comportant les règles d'organisation et de fonctionnement et, de plus, l'attribution de quelques prérogatives de droit public. Aïinsi se trouve institué un régime juridique mixte dans lequel des dispositions de droit administratif, et plus particulièrement des éléments de service public sont appliqués à une institution qui, par ailleurs, fonctionne selon le droit privé.

Par suite, la structure des entreprises minières est tout à fait comparable à celle des sociétés indigènes de prévoyance qui ont donné lieu à l'arrêt du Conseil d'Etat « Société des Etablissements Vézia » : c’étaient des institutions auxquelles le législateur colonial avait reconnu le droit d’user de la procédure de l’expropriation pour cause d'utilité publique. Dans les deux cas, on se trouve en présence. d'entreprises qui bénéficient de prérogatives de droit public et d’un régime juridique mixte, dans le but de réaliser leur objet d'intérêt général.

Il en résulte donc que les entreprises de recherches et d'exploitation minières sont situées aux confins du service public et de l’entreprise privée; elles constituent des entreprises privées d'intérêt public.

$ 3. La nature juridique des entreprises de production de l'énergie hydro-électrique.

Il faut reprendre la distinction entre les entreprises concessionnaires et les entreprises simplement autorisées (5%).

a) Entreprises concessionnaires.

Il y a lieu de signaler que dans cette matière les éléments de droit public sont plus importants que dans les entreprises minières.

Éléments contractuels de ces concessions.

Les concessions de la production Lena hydroélectrique présentent une certaine ressemblance d’en-

(86) Cette distinction est imposée par la loi du 16 octobre 1919 (art 1),

semble avec les concessions de mines, mais quelles possèdent une nature juridique tout à fait différente F0: par leur forme et par leur contenu, elles ne sont plus uniquement des actes d’autorité émanant de l'Administration, mais possèdent également un caractère contractuel très nettement marqué. En particulier, cet élément contrat comporte accord entre l’autorité concédante et le concessionnaire, accord qui aura pour objet la détermination et la description des ouvrages à construire, la fixation d’un délai pour la réalisation des travaux, l’indication des conditions dans lesquelles l'autorité publique apportera son aide financière à l’entreprise, soit sous forme de prêt, soit sous forme de subvention; de même, la concession doit contenir l’indication de la destination de l’énergie produite et l’objet principal de l’entreprise (#8). RAS à Par conséquent, si toutes les concessions minières sont identiques les unes aux autres, il n’en est pas de même pour les concessions d’énergie hydraulique qui contiennent chacune des dispositions qui leur sont propres et qui varient suivant les cas d'espèces. Même la durée de la concession peut très bien ne pas êtreeidentique pour toutes les entreprises, puisque la loi du 16 octobre 1919 a seulement prévu une durée maximum.

Droits et obligations créés au profit et à la charge des concessionnaires.

La concession de la loi du 16 octobre 1919 comporte l’organisation d’un système de droits et d'obligations, au profit et à la charge du concessionnaire.

Les droits du concessionnaire existant à l'égard de la propriété privée moyennant bien entendu certaines conditions d'autorisation préfectorale et d’indemnité, les concessionnaires auront le droit d’ins-

(87) (Cf. supra, l’exposé de l’argumentation relative à ce point particulier.

(88) L’énumération de toutes les mentions qui doivent être réunies dans l’acte de concession est faite dans AC 10 de la loi du 16 octobre 1919.