DRE. CE

taller des ouvrages sur les propriétés privées, de submerger les berges par relèvement du plan d’eau, dans certains cas d'occuper temporairement certains terrains et d'extraire les matériaux nécessaires, enfin, après reconnaissance de l'utilité publique de la chute, ils auront le droit de bénéficier de la procédure de l’expropriation pour cause d'utilité publique (®).

Maïs à côté des droits conférés aux concessionnaires, il existe un système d'obligations qui sont le résultat du contrat intervenu entre l’autorité administrative et le concessionnaire.

Il y a, d’abord certaines obligations qui se rapportent à l'exercice des droits énumérés ci-dessus : il s’agit plutôt, de conditions imposées pour l’exercice de ces droits, dans le but d'empêcher une utilisation abusive.

À proprement parler, le système d’obligations imposées au concessionnaire comporte les éléments suivants :

— Des dispositions qui ont pour but d'assurer l’indemnisation des riverains évincés de leurs droits à l’usage de l’eau.

— Des dispositions qui ont surtout trait à la détermination des conditions de l’entreprise : fixation des conditions financières de la concession et, en particulier, indication de certaines obligations pécuniaires imposées aux concessionnaires; prévisions des réserves en eau et en force au profit des services publics et des collectivités publiques et des quantités d’énergie qui doivent être laissées dans les départements riverains; obligation de remettre gratuitement à l’Etat, en fin de concession, les dépéndances immobilières de la concession, et à charge de rachat, le reste de loutillage; fixation d’un tarif maximum, pour la vente de l’énergie produite; obligation dans certaines conditions, de laisser procéder au rachat par l'Etat en cours de concession.

— Enfin, un groupe de dispositions du statut des con-

cessions d'énergie hydraulique est plus spécialement consacré à la question des travaux : fixation d’un délai

(89) Cf. supra, le chapitre consacré à l’étude des sacrifices imposés à la propriété privée au profit des concessionnaires de la production d'énergie hydraulique.

maximum pour la construction des ouvrages, détermination des mesures nécessaires pour que, même dans le cas de non renouvellement de la concession, le concessionnaire continue à effectuer les travaux d’aménagement de l’exploitation et octroi à l'Administration de la possibilité de faire procéder d'office et aux frais du concessionnaire à la réalisation de ces travaux.

La sanction de ces nombreuses obligations imposées au concessionnaire, c’est le droit pour lautorité administrative de prononcer la déchéance; de même toute cession totale ou partielle de la concession, tout changement de concessionnaire devra être approuvé par (écret en Conseil d'Etat.

Le régime des concessions de la loi du 16 octobre 1919 est principalement un régime de droit public.

Comment doit être caractérisé le régime juridique que la loi du 16 octobre 1919 a imposé aux entreprises concessionnaires de la production de l'énergie hydroélectrique.

Il nous apparaît que ce système est surtout un système de droit public pour la double raison suivante : d’abord par son contenu, tel qu’il a été étudié et qui consiste à créer « au profit et à la charge du conces- « sionnaire un système de droits et d'obligations des- « tinés à assurer dans le présent et dans l’avenir le « meilleur emploi de la richesse naturelle des cours « d’eau dont la puissance publique concède l’usage en « vue de pourvoir aux besoins de la collectivité (®). » Il y a là une réaction juridique qui est une création de droit public. »

En second lieu, la justification de l’assimilation de la concession d'énergie hydraulique à un système de droit public se rencontrera dans la considération de la forme de l’acte; l’acte de concession de la loi du 16 octobre 1919 se présente comme un contrat intervenu entre l’au-

(90) Formule de l’arrêt de Sigalas, du 22 juin 1928.

Less

torité publique et le concessionnaire; on peut dire pratiquement qu’il s’agit d’un contrat administratif.

Ainsi, par son contenu, par la forme de l'acte qui est à son origine, le régime des concessions de production de l’énergie hydro-électrique méritait une assimilation avec celui des concessions de travaux publics. Cette assimilation a été pratiquement reconnue par la jurispru- : dence admnistrative, puisque le Conseil d'Etat a jugé que dans toutes les hypothèses les travaux effectués par un concessionnaire de la loi du 16 octobre 1919 étaient des travaux publics.

Cette solution est en plein accord avec l'hypothèse précédemment formulée dans laquelle il était indiqué que les concessions de production de l’énergie hydro-électrique étaient dotées d’un régime juridique de droit public.

Il convient, d’autre part, de noter que des considérations d'ordre pratique sont intervenues dans le but de justifier la jurisprudence ci-dessus et notamment le désir de ne pas avoir deux régimes pour les concessions hydrauliques: les unes étant placées sous le régime des travaux publics, les autres étant placées sous le régime des travaux privés.

Dualité dans la nature juridique des concessions d’énergie hydraulique.

La dualité que l’on a voulu éviter à propos de la nature juridique des travaux dés concessions, on est obligé de l’admettre à propos de la nature juridique de ces entreprises. |

L'acte de concession d'énergie hydraulique doit comporter, parmi d’autres éléments, l'indication de l’objet principal de l’entreprise c’est-à-dire pratiquement celle de la destination de l’énergie électrique produite.

Suivant la destination qui est réservée à l’énergie produite, il est possible de déterminer deux groupes, parmi les concessions de la loi du 16 octobre 1919.

1° Les concessions d’énergie hydraulique qui sont liées au fonctionnement d’un service public;

2° Les autres concessions et principalement celles qui sont accordées en vue de donner satisfaction aux besoins privés du concessionnaire.

a) Les concessions de la loi du 16 octobre 1919 peuvent être assimilées à des concessions de services publics lorsqu'elles sont liées au fonctionnement d’un service public. Il en sera ainsi lorsque la concession est accordée dans le but de donner satisfaction aux besoins d’un service public déjà existant, ou dans le but d'alimenter une distribution publique ‘d’électricité. Cet objet principal de la concession est fixé par l’acte de concession et le cahier des charges; un tarif maximum est imposé. On constate, par conséquent, l’application d’un régime juridique de droit public et la suppression de la liberté commerciale de l’entreprise. La concession d'énergie hydraulique est alors un élément d’un service public.

b) Dans le cas où le but des concessions d’énergie hydraulique, tel qu’il résulte du cahier des charges, n’est pas d’assurer la marche des services publics, ces concessions ne sont plus que des entreprises privées d’intérêt public. Il en est ainsi lorsque la concession est accordée pour donner satisfaction aux besoins du concessionnaire : l’énergie produite est alors utilisée à des fins purement privées.

Le Conseil d'Etat, lorsqu'il a rendu l’arrêt de Sigalas, a considéré que l'affectation des travaux du concessionnaire à l'utilité générale résultait de l’obligation imposée au concessionnaire de constituer des réserves en eau et en force au profit des services publics et de livrer cette énergie à des conditions fixées par le cahier des charges avec un tarif maximum. Mais cet élément est-il suffisant pour contenir une assimilation complète de la concession d'énergie hydraulique à la concession de service public.

Cependant, l'arrêt « de Sigalas » ne s’est pas prononcé de manière définitive sur la nature juridique des concessions de la loi du 16 octobre 1919.

M. Josse, Commissaire du Gouvernement, a fait appel, pour justifier arrêt de Sigalas, à la jurisprudence de l'arrêt « Commune de Monségur », qui a séparé la notion de travail public de la notion de service public.

M. Pépy a considéré, qu’en raison des clauses relatives aux réserves d'énergie, il existait toujours dans les concessions d'énergie hydraulique, même lorsqu’elles étaient principalement destinées à donner satisfaction aux be-

soins privés du concessionnaire, une certaine part de service public; c’est d’ailleurs cet élément qui permettrait de reconnaître en elles des concessions de travaux publics.

Afin de justifier la solution de l'arrêt de Sigalas, M. Bonnard invoque une certaine aptitude éventuelle à assurer le fonctionnement de services publics, du fait de ces réserves en force (°1).

Il faut donc reconnaître que les concessions d’énergie hydraulique ne sont pas des concessions de service public, dans l'hypothèse ou l’énergie produite est utilisée par le concessionnaire lui-même. Il en est ainsi, bien que le concessionnaire puisse être obligé à livrer, au maximum, le quart de l’énergie produite à des services publics, départements ou communes, avec l’obligation de respecter un tarif maximüm. On ne peut pas, en effet, déduire de cette obligation l'existence d’un service

Il serait tout à fait paradoxal de soutenir que la concession d'énergie hydraulique, dont l’objet principal est d'alimenter des .usines électro-chimiques ou électrométallurgiques appartentant au concessionnaire, constitue une concession de service public, pour la seule raison que le cahier des charges impose la livraison à des services publics, d’une part relativement faible de l’énergie produite.

Que sont donc ces entreprises auxquelles un régime de droit public est appliqué, bien qu’elles ne constituent pas des services publics ? Ce régime des travaux publics, dont la jurisprudence a reconnu l’application générale, à propos des concessions d'énergie hydro-électrique, est incompatible avec la notion d’entreprise privée. C’est alors qu’intervient la notion d’entreprise privée d’intérêt public,

Lorsque, en raison de la destination principale de l'électricité produite, la concession d’énergie hydraulique ne comporte pas la création d’un service public concédé, l'entreprise concessionnaire n’est cependant pas assimilable à une entreprise privée : elle constitue une entreprise privée d'intérêt public à laquelle le droit des travaux publics est appliqué, en raison de l’objet d’intérêt

(91) Cf. ci-dessus, l’exposé de ces arguments,

général reconnu à l'exploitation et du régime juridique particulier qui lui est conféré. Cette conception est en accord avec la jurisprudence de l'arrêt de « Sigalas ».

D'ailleurs, cette dualité dans la nature juridique des entreprises concessionnaires de l'énergie des cours d’eau est une conséquence des deux objets différents qui peuvent être reconnus à ces entreprises et qui sont fixés, pour chacune, par lacte de concession. Il y aura concession de service public lorsque l’objet principal de la concession sera la fourniture de l’énergie au public ou à des services publics, dans des conditions déterminées par le cahier des charges, dont les articles 19 et 20 contiennent l’indication d’un tarif maximum et imposent au concessionnaire Pobligation de livrer le courant produit par lui. Aïnsi disparaît la liberté commerciale et industrielle du concessionnaire; ce caractère,ainsi que l’a exposé M. Bonnard, comporte la création d’un service public.

Il y aura seulement entreprise privée d'intérêt public, dans le cas où l’objet principal de la concession est de fournir l’énergie pour satisfaire les besoins du concessionnaire lui-même. Cette solution rend compte du régime juridique de droit public appliqué aux concessions d'énergie hydraulique, en particulier des éléments de service public qu’il renferme ou de laptitude éven- : tuelle au fonctionnement de service public qu’il comporte.

b) Entreprises autorisées.

La loi du 16 octobre 1919 a organisé, à côté des entreprises concessionnaires, les entreprises simplerient autorisées. Leur situation juridique est plus simple que cellé des éntreprises concessionnaires. On peut dire pratiquement que l’action de l’Administration qui accorde une permission ne comporte aucun élément contractuel : il s’agit d’une régle: mentation par voie d’autorité. D’autre part, le régime juridique des entreprises autorisées est un régime de Droit privé : le permissionnaire ne jouit d'aucun privilège, d’aucune prérogativé exorbitante du droit commun; il n’est pas imposé de cahier des charges: il n’est pas fixé notamment de tarifs maxima pour la vente de l'énergie produite, ni d’obligation de la livrer dans des

CET 263 art

conditions déterminées; les travaux d’équipement que doit réaliser le permissionnaire ne sont pas décrits et aucun délai n’est imparti. En un mot, on ne constate pas lPexistence de ce système de droits et d’obligations qui caractérise les concessions.

Le bénéficiaire de l’autorisation administrative doit être lui-même riverain car il ne jouit d'aucun des moyens de contrainte pour assurer la réunion des droits de riveraineté.

Par conséquent, puisque ces entreprises sont dotées d’un régime de droit privé, elles constituent des entreprises privées.

c) Entreprises antérieures à 1919.

Enfin, les entreprises organisées avant la loi du 16 octobre 1919 conservent leurs anciennes caractéristiques et constituent, par conséquent, en principe, des entreprises privées, bien que à lexpiration d’une période de soixante-quinze ans, les installations doivent faire retour à l'Etat. Cette solution a été affirmée par l’arrêt « Mizgier » (2). Néanmoins, il faut signaler que certaines entreprises de production de l’énergie hydro-électrique, qui ont été organisées, au cours de la période intermédiaire, c’est-à-dire entre 1914 et 1919 et qui correspondent au type de l’usine de Baumont-Monteux (%), constituent de véritables concessions de services publics en raison des éléments spéciaux qui sont groupés, dans leur régime juridique.

$ 4. La nature juridique des entreprises de distribution d'énergie électrique, envisagées sous leurs différentes formes.

Pour les distributions d’énergie électrique, le service public constitue la règle générale et ce n’est qu’assez exceptionnellement et pour des distributions d’importance relativement faible, que l’on constatera lexistence d’entreprises privées d’intérêt public.

Pour étudier, d’une manière pratique, la question de la nature juridique des entreprises de distribution d’élec-

(92) C. E., 16 novembre 1928, Revue du droit public, 1929, p. 96.

(93) Hypothèse dé l’arrêt « Société des Grands Travaux de Mar- 'seille », cf. supra.

tricité, il est nécessaire de reprendre la distinction des ‘entreprises concessionnaires et des entreprises titulaires des permissions de voirie. Cette distinction fondamentale est contenue dans la loi du 15 juin 1906 et elle est sanctionnée par la jurisprudence relative à la nature juridique des travaux exécutés par ces entreprises : dans un cas, ce sont des travaux publics, dans l’autre ce sont des travaux privés. Cette même distinction servira à caractériser le régime de droit, applicable aux distributions d’énergie électrique.

a) Nature juridique des entreprises concessionnaires de la distribution d'énergie électrique.

Il convient de faire une remarque préliminaire sur le fait que la plupart des distributions d'énergie électrique doivent être organisées sous la forme de concessions. En, effet, il faut nécessairement avoir recours à la concession, si la distribution doit fournir au public une puissance totale supérieure à 100 kilowatts. Et le Conseil d'Etat se montre particulièrement sévère pour lapplication de cette règle et en particulier pour là détermination de la notion de distribution au public; il suffit, pour s’en convaincre, de rappeler les termes de l’arrêt du Conseil d'Etat, en date du 22 juillet 1936, qui a admis que la distribution de l’énergie électrique dans les rues et dans les habitations d’une cité ouvrière aménagée par un industriel, constitue une distribution au public, au sens de l’article 3 de la loi du 27 février 1925 (4). M. Blaevoet, dans sa note, critique cette conception du Conseil d'Etat, d’après laquelle le « public » serait toute personne autre que le distributeur lui-même, conception qui restreint, beaucoup, le champ d'application de la permission de voirie.

(94) C. E., 22 juillet 1936, « Régie de distribution d’énergie électrique du Syndicat des communes du Médoc » (D. P., 1936-3-63, note de BLAEVOET). c

CT également CLE 46 0juin 1933. « Société d'électricité de Basse- Moselle et Société Métallurgique de Knutange » (D. H., 1933-481).

C. E., 4 mai 1919, « Etablissements Prouvost » (D. P., 1929-3-37, note BLAEVOEN).

Les concessions de distribution d'électricité sont des concessions de services publics.

Etant donné le régime juridique qui est imposé au concessionnaire, il faut nécessairement conclure que les concessions de distribution de l’énergie électrique constituent des services publics concédés. Ainsi, en cette matière, le service public concédé constitue la pratique courante, la règle générale.

Les arguments que l’on peut faire valoir, en faveur de cette conception du service public concédé, se rapportent, au cahier des charges imposé au concessionnaire et comportant, entre autres indications, le tracé des lignes et la description des travaux qui doivent être effectués, le principe du retour gratuit des installations à l’autorité concédante à l’expiration de la concession, l'attribution des prérogatives de droit public à l’égard de la propriété privée, mais seulement dans les cas où la concession est déclarée d'utilité publique, ou lorsqu’elle bénéficie d’une subvention de l'Administration.

Cependant, les deux obligations suivantes,. imposées par le cahier des charges, vont avoir des conséquences très importantes, pour la détermination de la nature juridique de ces entreprises :

— En premier lieu, sur tout le parcours de la distribution, le concessionnaire sera tenu de fournir l’énergie électrique, dans les conditions prévues par le cahier des charges, à toutes les personnes qui .en feront la demande; le’ concessionnaire ne pourra pas refuser la fourniture du courant à un particulier qui remplit certaines conditions, d’ailleurs purement objectives telles que le paiement du branchement, celui de l’énergie con- ‘sommée, l’utilisation dé certains types de compteurs agréés, certaine surveillance des installations intérieures.

— En second lieu, le concessionnaire est tenu de fournir cette énergie à un prix maximum, fixé par le cahier des charges et susceptible de variations suivant certaines fluctuations économiques. De même tous les usagers, qui se trouvent dans les mêmes conditions de . fait doivent être traités de la même façon: c’est le principe de l’égalité des usagers devant les services publics. (

Par conséquent, le titulaire d’une concession doit ser-

vir obligatoirement tous les requérants et à des conditions qu’il n’est pas libre de fixer, ni de modifier selon son bon plaisir. Ce sont bien là, en vérité, les caractéristiques essentielles des services publics, de ne pas faire un choix subjectif des personnes à qui une prestation est fournie.

M. Blaevoet fait, en effet, remarquer à ce sujet (#5) : « Ce qui distingue le service public, c’est obligation de « fournir ou de prester à quiconque souscrit aux dispo- « sitions règlementaires, indépendamment de toute con- « dition sociale, de toute situation de famille, de toute « nationalité, le service n’ayant souvent d’autres-limites « que purement géographiques ou matérielles. »

Par conséquent, l’analyse des obligations mises à la charge des concessionnaires et des sanctions qui en assurent le respect, nous permet de conclure que les concessions de distribution de l’énergie électrique constituent des concessions de service public.

b) Entreprises titulaires d'une permission de voirie.

Si l’on envisage maintenant les distributions d’électricité dont l’organisation est réalisée, sous la forme des permissions de voiries (et il faut prendre le terme de « distribution », dans son sens le plus large, c’est-à-dire dans le sens de « transmission d’énergie », on est amené à étudier plusieurs cas, selon le but que la permission de voirie désire atteindre. Les distinctions qu’il y a lieu de faire sont d’ailleurs implicitement contenues dans la législation de 1925. Il apparaît à lPexamen que la loi de 1925 a prévu deux cas, suivant que le bénéficiaire de la permission de voirie se propose ou non de fournir de l’énergie au publie en donnant au mot « public » le sens que lui donne le Conseil d’Etat, dans les arrêts cités ci-dessus, en particulier larrêt « Société des Anciens Etablissements Prouvost ». M. Blaevoet s'exprime de la façon suivante, au sujet de l’économie générale de la loi de 1925 (5) : « Des « permissions de voirie ancien type peuvent encore « être délivrées, sans qu’il y ait à s'occuper de la puis- « sance quand le requérant n’a pas en vue la fourniture

(95) Note sous C. E., 22 juillet 1936 (D. P., 1936-3- 63). (96) Note de M. Ch. BLAEVOET sous l’arrêt « Société des Anciens Etablisseméents Prouvost » (D. P., 1929-3-37).

« au public; des permissions spéciales comportant assu- « jJettissement à des tarifs maxima et, si l’autorité « l'exige, obligation de fournir sur tout ou partie du par- « cours des lignes, peuvent être données quand le re- < quérant a en vue la fourniture au public et quand la « puissance totale dont il dispose ne dépasse pas 100 k:i- « lowatts .»

Cependant, cette distinction mérite certaines explications complémentaires.

Le premier cas, celui de permissions données sans qu'il y.ait fourniture au public, doit être pratiquement compris de la façon suivante : le titulaire de la permission de voirie, qui établit la ligne, est en même temps propriétaire de l’énergie transportée.

: L'hypothèse la plus générale est celle d’un producteur de lénergie+ hydro-électrique désireux de transporter dans une de ses usines l’énergie qu’il produit et qu’il consomme lui-même.

Mais il faut qu’il v ait identité complète entre la personne du producteur et celle du consommateur; la jurisprudence du Conseil d'Etat est particulièrement stricte à ce sujet. Que faut-il conclure sur la nature juridique de la ligne de transport d’électricité établie dans ces conditions. Elle est construite dans le but de donner satisfaction aux besoins de l’entreprise utilisatrice et, par conséquent, la nature juridique de lexploitation de la ligne envisagée, sera guidée par la nature juridique de l’entreprises qui consomme lénergie transportée. En effet, l’exploitation de cette ligne de transport d'énergie n’est pas autonome : c’est une dépendance d’une autre entreprise.

Il se peut que celui qui demande le bénéfice d’üne permission de voirie, désire livrer du courant à diverses personnes ou industries; dans ce cas, il y a distribution au public. Une première condition est imposée et interdit d'utiliser la permission de voirie, lorsque l’énergie transportée dépasse 100 kilowatts. En outre, des obligations peuvent être imposées aux pérmissionnaires, en particulier l’autorité administrative peut obliger le permissionnaire à fournir l'énergie sur tout ou partie du tracé de la ligne, et dans la limite de la puissance disponible; cette fourniture devra être faite à un tarif maximum. Ainsi le permissionnaire, pour fournir l’énergie aux per-

sonnes qu’il désire approvisionner, pourra être forcé de livrer le courant à d’autres personnes, et cela, par une décision de l'autorité administrative et à des conditions fixées par l'Administration. Ainsi, sans instituer un service public, au sens juridique de cette expression, puisque le titulaire ne jouit d'aucune prérogative de puissance publique le régime juridique des permissions de voirie compoïte cependant des éléments certains de service public. On doit conclure, dans ces conditions, que l’on se trouve en présence d’une entreprise privée d’intérêt public, placée aux confins du service public et de l’entreprise privée et caractérisée par un certain régime juridique ayant une structure mixte, et par le contrôle et la surveillance exercée par l’autorité administrative.

Des remarques analogues peuvent être formulées à propos des concessions simples, sans subvention de lautorité concédante. Il n’y a pas, dans ce cas, concession de service public, mais concession d'occupation du domaine public. Le concessionnaire se voit cependant imposer des obligations caractéristiques du service public : tarif maximum et obligation de fourniture du courant. Il y a donc entreprise privée d'intérêt public.

Parmi les entreprises dont la nature juridique vient d’être étudiée, certaines constituent d’excellentes illustrations de la théorie des entreprises privées d’intérêt public. .

Ce sont :

1° Les entreprises de recherches et d’exploitation des gisements miniers sous leurs diverses formes, auxquelles il faut joindre, depuis une loi récente, les entreprises qui exploitent les carrières et tourbières en vertu d’un permis d’exploitation; È

2° Les concessions de la production d’énergie hydroélectrique, lorsqu'elles ne sont pas liées au fonctionnement d’un service public et qu’elles sont attribuées dans le but principal de donner satisfaction aux besoins personnels du concessionnaire;

3° Les distributions publiques d’électricité placées sous le régime de la permission de voirie, ainsi que celles qui sont placées sous le régime de la concession simple, lorsqu'il n’y a pas de subvention de l’autorité concédante.

Par conséquent, les entreprises minières et de forces électriques marquent le passage entre les entreprises privées et les services publics.

Conclusions relatives aux entreprises privées d'intérêt public

. Ainsi se trouve déterminée une nouvelle forme juri-

dique d’entreprises désignées sous la dénomination « d'entreprises privées d'intérêt public ». Cette catégorie : d'entreprises est le résultat de l’interventionnisme de l'Etat dans certaines activités et elle se place entre les services publics concédés et les entreprises et institutions privées.

Le régime juridique mixte des entreprises privées d’intérêt public.

Au point de vue juridique, les entreprises privées d’intérêt public sont dotées d’un régime juridique mixte comprenant des éléments de droit public et des éléments de droit privé. L'existence et le contenu de ce régime juridique particulier doivent être expliqués et justifiés par le fait qu’il n’existe pas de séparation nette, tranchée - entre le droit privé et le droit public; il ne peut pas y. avoir entre eux de cloison étanche. On ne peut pas dire, ‘ici finit le droit privé et commence le droit public. Au contraire, l’on passe de manière insensible du droit privé au droit public et cette zone intermédiaire voit son importance croître, à mesure que les interventions de l'Etat, dans l’ordre économique, se font plus nombreuses; les points de contact entre le droit public et le droit privé se font de plus en plus fréquents. Aïnsi, les règles de droit public s’entremélent aux règles de droit privé.

En effet, en raison de l’importance de l’intervention de l'Etat, il est impossible d'admettre que ces entreprises constituent encore des entreprises privées; mais on n’a pas pu constater cependant la volonté de l’'Administration de créer un service public. S’il est admis que l’activité privée, livrée.à elle-même, se trouve incapable de réaliser l’objet d’intérêt général afférent à certaines entreprises, il est également reconnu que le meilleur

moyen d'arriver à ce résultat, ce n’est pas de créer des entreprises publiques à l'égard desquels on a le droit d’avoir une juste méfiance. C’est dans cet esprit que l’on a organisé des entreprises privées d'intérêt public. M. Chardot, dans sa thèse relative à la collaboration entre l'Administration et les entreprises privées (!), a noté que l’entreprise privée d'intérêt public, du fait de cette collaboration, se voit attribuer le bénéfice de prérogatives de puissance publique.

« Elles sont investies par l'Administration, écrit-il, « d’un statut juridique spécial qui les protège en quel- « que sorte contre la concurrence puisque cette concur- « rence n’est possible, à conditions égales, que de la part « d’entreprises qui viendraient à obtenir le même statut « privilégié. » x . M. Chardôt groupe dans cette catégorie d’entreprises les concessions de travaux d'intérêt public et les permissions de voirie.

Les éléments caractéristiques des entreprises privées d'intérêt public doivent tenir compte de la structure propre à ces entreprises et de la forme de l'intervention administrative en vertu de laquelle elles sont organisées.

1° Structure des entreprises privées d'intérêt public.

Si l’on envisage la structure des entreprises privées d'intérêt public, il convient de mettre en relief les trois éléments suivants qui sont caractéristiques :

a) L'objet d'intérêt général, qui sert de base aux entreprises considérées, constitue la cause de la structure particulière qui leur est imposée et justifie l’intervention de l'Etat en ces matières.

b) L'intervention de l’autorité publique a pour résultat d'imposer à ces entreprises privées d’intérêt public, des conditions d'organisation et de fonctionnement. En particulier, elke est nécessaire pour la création de ces entreprises et elle comporte l'attribution de diverses prérogatives exorbitantes du droit commun ordinairement réser-

(1) CHARDOT. « La collaboration financière des administrations publiques et des entreprises privées », Thèse, Nancy, 1928.

vées aux services publics. Mais il convient de noter que l'application de certains éléments du droit des services publics sera la conséquence d’une disposition expresse du statut législatif de ces entreprises qui doit d’ailleurs faire l’objet d’une interprétation restrictive. Pratiquement, on peut dire que l'intervention de l’autorité publique suit l’entreprise, tout au long de son existence.

c) Le régime juridique des entreprises privées d’intérêt public comporte, par conséquent, des éléments de droit public; c’est ainsi qu’elles se distinguent des entreprises privées qui sont dotées d’un régime juridique exclusivement de droit privé. Quant aux services publics, ils bénéficient de plein droit de toutes les prérogatives du droit public et il n’est pas nécessaire que des textes spéciaux leur en fasse l'attribution.

d) Du fait de cette structure particulière, l’autorité publique exerce un contrôle sur la marche de l’entreprise privée d'intérêt public, pour s’assurer que les conditions de fonctionnement sont respectées. Mais il s’agit là d’un contrôle externe qui ne comporte, en aucune manière, lu collaboration de l'Administration à la gestion de l’entreprise; nous sommes en présence d’un système de contrôle analogue à celui que l’autorité concédante exerce sur les entreprises concessionnaires. S'il existe une certaine analogie de forme, il y a des différences d’étendue très importantes entre le contrôle que l’autorité concédante exerce sur les concessionnaires et celui que l'Administration exerce sur les entreprises privées d'intérêt public.

En particulier, l’autorité concédante impose à l’entreprise concédée un certain fonctionnement industriel ou commercial, qu’elle entend diriger. Au contraire, dans lhypothèse des entreprises privées d’intérêt public, le contrôle de l’autorité publique se trouve atténué au point de laisser à l’entreprise une certaine liberté, au point de vue industriel ou commercial. Tels sont les éléments qui caractérisent la structure des entreprises privées d'intérêt public.

Si l’on recherche le but que poursuit l'autorité publique par l’organisation des entreprises privées d’intérêt public, il faut prendre en considération, d’une part, la volonté de l’autorité administrative de faciliter à ces

entreprises la réalisation de leur objet d'intérêt générai, en les dotant de prérogatives de droit public et, d'autre part, le désir d’en assurer le contrôle et la surveillance. Il faudra également noter que la création de ces entreprises privées d'intérêt public constitue une manifestation de la tendance à ne pas organiser des services publics ou des entreprises d'Etat, en raison de la méfiance et même de l’hostilité que l’on témoigne aux entreprises .publiques.

Le Conseil d'Etat a reconnu, d’une manière absolument formelle l’existence de cette catégorie d’entreprises ayant une structure originale, intermédiaire entre le service public et l’entreprise privée. L'arrêt « Société des Etablissements Vezia » et les conclusions de M. le Commissaire du Gouvernement Latournerie ne laissent aucun doute à ce sujet. De même, l’arrêt « Caisse Primaire Aide et Protection », bien que moins net à propos de l’existence des entreprises privées d’intérêt public, présente cependant une conséquence intéressante : il confirme l'existence d’organismes dotés d’un statut juridique mixte, comprenant des éléments de droit privé et des éléments de droit public.

Quant au champ d’application de cette notion d’entreprise privée d’intérêt public, il existe des cas où il paraît y avoir service publie concédé, alors que, en réalité, l’on se trouve en présence d’entreprises privées. d'intérêt public. Il en est ainsi pour les entreprises minières de la loi du 9 septembre 1919 et pour certaines entreprises de production d’énergie hydro-électrique.

> La forme de l'intervention administrative.

Si l’on envisage le point de vue formel, il convient d'admettre que les entreprises privées d’intérêt public exigent qu’une intervention de l’autorité administrative se place à leur origine. Cette intervention de l’Administration qui préside à la naissance de ces diverses entreprises, peut se présenter, sous deux formes différentes suivant les cas d’espèces.

Elle peut, en effet, se présenter sous la forme d’une intervention unilatérale de l’autorité administrative : il y

a alors une simple autorisation ou permission administrative; ou bien elle se présentera sous la forme de l'attribution de concessions. Dans ce cas, il convient de préciser la nature exacte des relations qui existent entre l'Administration et l’entreprise concessionnaire.

a) Intervention par voie d'autorisation administrative, c'est-à-dire par acte unülatéral de l'Administration.

Dans ces hypothèses, aucune confusion n’est possible avec les services publics concédés; les différences de structure sont importantes, et ne comportent pas de possibilités de discussion.

Cependant, l'intervention administrative qui se place à l’origine de ces entreprises n’est pas, par elle-même, suffisante pour leur conférer le caractère d’entreprises privées d'intérêt public. En effet, il est nécessaire de tenir compte du résultat auquel cette intervention aboutit, c’est-à-dire du régime que cette intervention administrative impose aux entreprises considérées. Il y aura entreprise privée d’intérêt public, dans la mesure ou ce régime juridique comporte, en raison de l’objet d’intérêt général de l’entreprise, l'attribution de règles juridiques de droit public et l’instauration d’un contrôle administratif sur l’entreprise.

Ces conditions sont exactement réalisées dans les entreprises de recherches et d’exploitation minières titulaires de permissions administratives : c’est le cas des divers permis de recherches minières, de recherches de gisements de pétroles et de gaz combustibles (loi du 1 décembre 1922). et aussi celui du permis d’exploitation des mines de la loi de 1927. Ces différents permis, qui sont des actes unilatéraux émanant de l’administration, ont pour résultat de conférer aux entreprises qui en bénéficient, des prérogatives à l’égard de la propriété privée. Ces prérogatives sont des éléments de droit public appliqués à ces entreprises, de manière limitative et stricte, alors que l’ensemble de leur régime juridique est un régime de droit privé. Elles sont ordinairement réservées aux services publics et elles ont pour résultat d'empêcher, tout au moins dans une certaine mesure, la propriété privée d’être opposée aux titulaires de ces permis administratifs.

Par ailleurs, l’administration continue à surveiller . l'usage que l’entreprise fait des prérogatives qui lui sont ainsi reconnues et, par conséquent, elle s’arroge des droits de contrôle sur son fonctionnement. Par conséquent, on retrouve bien, dans ces diverses hypothèses, les éléments caractéristiques de l’entreprise privée d’intérêt public. |

Pour les distributions d’énergie électrique placées sous le régime de la permission de voirie, on ne note pas l'octroi de prérogatives adutstrauxes à l’égard de la propriété privée.

Mais le permissionnaire se voit imposer des obligations de service public et une surveillance administrative, ce - qui a pour résultat de le placer dans une situation intermédiaire entre le service public et l’entreprise privée.

b) Intervention administrative comportant l'octroi d’une concession.

Il peut y avoir, dans ce cas, une certaine confusion avec la concession de service public. À propos de cette distinction des entreprises privées d'intérêt public et des entreprises concessionnaires de services publics, il est nécessaire de formuler les trois propositions suivantes qui vont servir de fondement à la distinction des deux catégories d'entreprises.

1° Le fait que l'Administration accorde une concession n’est pas, par lui seul, suffisant pour que l’entreprise qui en bénéficie, constitue une concession de service public. La concession doit, en effet, être consi-. dérée comme un procédé purement formel qui peut recouvrir des éléments fort divers; ce n’est pas un procédé qui se rapportera nécessairement au service public. La concession présentera donc des aspects fort différents et, en particulier, il est des cas où elle se rapprochera davantage, au point de vue signification juridique, de la permission administrative, mais présente cependant un degré de stabilité plus grand.

2° L'attribution de certaines prérogatives de service public n’est pas non plus suffisante pour qu’il y ait concession de service public; au contraire, ce serait plutôt un signe de l’existence d’une entreprise privée d'intérêt

public, car s’il y avait service public concédé, il n’y aurait aucun besoin d’une intervention de la loi, pour leur attribuer ces prérogatives. L’entreprise les possèderait de plein droit, étant donné sa qualité de service public.

3° Le critérium de distinction entre les entreprises privées d'intérêt public et les services publics concédés se trouve dans l’étendue du contrôle exercé par l’administration et dans la considération de la liberté qui est laissée à l'entreprise, au point de vue industriel et commercial.

Si on abandonne le domaine de la théorie et si on envisage la pratique, on est amené à formuler les conclusions suivantes.

L'exemple le plus net de ces entreprises privées d’intérêt public bénéficiaires de concessions octroyées par l'Etat, c’est très certainement celui des entreprises concessionnaires de l’exploitation des mines, telles qu’elles sont organisées par la loi du 9 septembre 1919. Ces concessions minières sont, en effet, des actes unilatéraux et, contrairement aux concessions de services publics, elles ne contiennent aucun élément contractuel. Bien que certaines prérogatives de droit public et notamment la possibilité de recourir, dans certains cas, à l’expropriation pour cause d'utilité publique soient reconnues au profit des travaux d’exploitation des mines, le Conseil d'Etat a décidé que ces travaux étaient effectués, principalement, en vue de la satisfaction de l’intérêt exclusif du concessionnaire et qu’ils ne pouvaient pas être assimilés à des travaux publics.

On se trouve donc en présence d’une véritable entreprise privée d'intérêt public.

Au contraire, il y a une tendance très fortement marquée à assimiler les concessions de production d'énergie hydro-électrique à des concessions de services publics. En effet, l’acte de concession d’une chute d’eau diffère, au point de vue structure, de la concession minière parce qu’il comporte des éléments contractuels et qu’il se rapproche, par conséquent, de la concession de service public. La jurisprudence du Conseil d'Etat a reconnu aux travaux d'aménagement des chutes concédées aux termes de la loi du 16 octobre 1919 le caractère de

travaux publics; il convient de voir dans cette jurisprudence une manifestation de la tendance signalée cidessus.

Cette tendance se trouve justifiée dans le cas où l'énergie électrique produite par l’entreprise concessionnaire est destinée à assurer la marche de services pu- blics ou à être distribuée au public. Mais il convient de signaler que l’on se trouve en présence d’une entreprise privée d'intérêt public, lorsque l’énergie produite est utilisée pour satisfaire les besoins personnels du concessionnaire. C’était l’hypothèse de l’arrêt de Sigalas qui a décidé que les travaux avaient toujours le caractére de travaux publics, en raison de certaines dispositions démontrant une affectation à l'utilité générale. Mais ces dispositions ne sont pas suffisantes pour conférer à l’entreprise le caractère de service public; ce ne sont d’ailleurs que des charges accessoires de la concession dont l’objet principal est la satisfaction des besoins du concessionnaire.

Cette conception, qui fait de certaines concessions d'énergie hydraulique des entreprises privées d'intérêt public est parfaitément compatible avec l'application, en cette matière, du droit des travaux publics.