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Tantôt la loi a seulement une portée restreinte et assure l’organisation d’une seule société d'économie mixte (13); tantôt la loi possède une portée plus large et permet la création de sociétés à participations de l'Etat dans tout un groupe d’entreprises de même nature (14).

À propos de cette hypothèse, il est nécessaire de remarquer que la loi peut autoriser de façon générale l'autorité publique à prendre des participations financières dans des entreprises d’une catégorie déterminée, mais que c’est un acte de l’autorité administrative qui décide la participation dans telle société déterminée.

La légalité des décrets des 16 et 26 janvier 193% relatifs aux participations de l'Etat dans les entreprises d’armement.

A ce sujet, l’article 1* du Décret du 16 janvier 1937, relatif aux participations de l'Etat dans des entreprises se livrant à des fabrications d'aviation de guerre confère aux Ministres l’autorisation de prendre des participations financières dans ces entreprises.

« Pour l'exécution de la loi du 11 août 1936 et dans « la limite résultant :

« D'une part, des crédits spécialement accordés à cet « effet;

< D'autre part du montant des expropriations totales « ou partielles prononcées ou pouvant être prononcées, « le ministre intéressé et le ministre des Finances sont « autorisés à prendre, au nom de l'Etat, des participa- « tions financières dans les entreprises se livrant à la « fabrication ‘ou au commerce du matériel de guerre. »

(13) Loi du 27 mai 1921 (Compagnie Nationale du Rhône); loi du 28 juillet 1921 (Société des Services Contractuels des Messageries Maritimes); loi du 6 mars 1928 (Energie Electrique de la Moyenne Dordogne); loi du 20 juillet 1933 (Compagnie Générale Transatlantique); décret-loi du 31 août 1937 (Société Nationale des Chemins de Fer); loi du 11 décembre 1932 portant statut de l’âviation marchande et appliquée dans la création de la Compagnie Air-France.

(14) Loi du 16 octobre 1919; loi du 11 août 1996 relative aux fabrications de matériels de guerre.

Une disposition identique est contenue dans le décret du 26 janvier 1937 relatif aux hypothèses où la participation de l'Etat est inférieure aux deux tiers du capital social. Ces deux décrets, ainsi que l’a montré M. le Commissaire du Gouvernement Josse (15), sont bien dans la ligne générale de la législation de 1936. Le système de la participation financière, bien que n’ayant pas été expressément prévu par la loi du 11 août 1936, est cependant légal, puisqu'il tend à assurer un contrôle administratif sur la gestion de l’entreprise et que ce contrôle rentre bien dans le cadre des prévisions de la loi du 11 août 1936. La prise de participations financières dans les entreprises de fabrication de’ guerre a donc été une opération légale et l'arrêt du Conseil d'Etat du 19 avril 1940 a constaté cette légalité, dans les termes suivants :

« Il résulte de l’objet même de la loi du 11 août 1936 « et de la généralité des dispositions de ses articles 2 « et 3 que le contrôle auquel cette loi soumet les établis- « sements se livrant à la fabrication ou au commerce « des matériels de guerre dont l’expropriation totale ou « partielle n’aurait pas été jugée nécessaire, n’est pas « restreint à une surveillance de la fabrication et de la « vente, mais s'étend à la gestion même desdites entre- « prises et, parmi les mesures d'exécution que le Gou- « vernement a été habilité à édicter par décret pris en « Conseil des Ministres, figurent les modalités suivant « lesquelles ce contrôle s’exercerait et qui pouvaient « être différentes suivant l’importance des entreprises.

« Il suit de là, d’une part, que le décret du 17 août « 1936 a pu valablement donner pour objet, d’une ma- « nière générale, au contrôle dont il s’agit de connaître « les procédés employés, de suivre l’orientation des étu- « des et le développpement des moyens de production « et également de déterminer le montant exact des bé- « néfices des entreprises et de surveiller leurs dépenses « de représentation et de publicité et, d’autre part, le « décret du 26 janvier 1937 a pu légalement édicter les « règles spéciales concernant les établissements dont « l'importance serait de nature à rendre inefficaces les

(15) Conclusions sous C. E., 19 avril 1940, « Société des Moteurs Gnôme et Rhône » (D. P., 1940-3-17).

« dispositions du décret précité; à cet égard, si ce der- « nier limite l’application des règles dont il s’agit aux « entreprises dans lesquelles l'Etat a pris une participa- « tion financière, il n’en résulte pas que celle-ci doive « intervenir nécessairement dans les conditions prévues « au décret du 30 octobre 1935; sans doute, l'application « des dispositions de ce décret n’est pas exclue au cas « où des établissements visés à la loi du 11 août 1956 « auraient fait appel au concours financier de l'Etat, « mais cette loi même autorisait le Gouvernement à se « procurer, sans accord préalable, une participation fi- « nancière dans de pareils établissements en vue de les « soumettre au régime spécial plus rigoureux qui était « institué. »

Par conséquent, le système de la participation financière, appliqué aux entreprises de fabrication et de vente de matériels d'armement doit être considéré comme légal, parce qu’il constitue un procédé de contrôle effectif sur la gestion des entreprises et que ce contrôle a été formellement prévu par la loi du 11 août 1936. C’est donc à bon droit que l'Etat a pu être autorisé par décret à prendre des participations financières dans des entreprises visées par la loi du 11 août 1936.

Quant aux procédés de réalisation des participations financières de l'Etat, dans les entreprises de fabrications d'armement, ils ont été énumérés dans les décrets de 1937. |

Pratiquement, les décrets des 16 et 26 janvier 1937 disposent que les participations financières peuvent être réalisées par l’un des procédés suivants :

Soit par rachat amiable de la fraction de capital correspondant au montant de la participation de l'Etat;

Soit par souscription d'actions de numéraire;

Soit par des apports de biens expropriés par l'Etat en application de la loi du 11 août 1936. Ce dernier procédé a été employé pour la constitution des Sociétés Nationales de Constructions Aéronautiques.

Le Conseil d'Etat, dans l’affaire « Société des Moteurs Gnôme et Rhône » a été amené à étudier une question importante relative aux procédés de réalisation des participations financières et a déterminé la portée des décrets des 16 et 26 janvier 1937. Ainsi que la noté M. Josse, dans ses conclusions relatives à l’arrêt

« Gnôme et Rhône », il s’agissait de savoir si l’achat en bourse des actions d’une société de fabrication d’armements constituait un moyen légal de « prendre une participation financière », afin de conférer à l'Etat des pouvoirs de contrôle et de lui permettre d'orienter la gestion de la Société. Les procédés de participations financières énumérés ci-dessus constituent-ils des procédés de contrainte et l'Etat peut-il imposer sa participation financière ?

Ou bien la participation financière exige-t-elle qu’il y ait accord entre l'Etat et la Société, et qu’il existe par conséquent un élément contractuel ?

Cette seconde conception est rejetée par le Commissaire du Gouvernement, comme contraire à l’esprit de la loi du 11 août 1936. Cette loi permet d'imposer un contrôle aux entreprises de fabrication d'armement et de les placer, par conséquent, sous le régime de la société d'économie mixte, par une mesure d’autorité, sans qu’il y ait accord bilatéral.

Voici quelles sont, sur ce point, les conclusions de M. Josse :« Oui, avant la loi de 1936, toute société d’éco- « nomie mixte résultait d’un accord. Mais depuis 1936, « la participation financière de l'Etat peut être imposée. « On a eu en vue précisément des sociétés puissantes.

« Comment l'Etat, s’il devait négocier avec elles les « conditions de sa participation, pourrait-il imposer son « contrôle interne, son ingérence dans la gestion qui « ont été voulus, comme nous l’avons dit, par le légis- « lateur.

« La loi de 1936 a eu en vue des mesures d’autorité, « n’excluant pas sans doute les accords amiables; mais « si ceux-ci se révèlent impossibles, l'Etat peut imposer « sa participation, d’où découleront les pouvoirs excep- « tionnels que nous avons énumérés; il pourra donc « acheter librement en Bourse les actions qui s’y négo- « cient. » :

La décision du Conseil d'Etat du 19 avril 1940, suivant les conclusions rappellées ci-dessus, fixe la portée du décret du 26 janvier 1937, à propos des procédés selon lesquels peut être réalisée la participation financière; « le décret du 26 janvier 1937 n’a pas entendu restrein- « dre et pouvait légalement ne pas restreindre aux pro-

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« cédés énumérés dans son article 4, ou du moins a des « procédés étroitement analogues, les modalités de réa- « lisation de la participation financière envisagée et « notamment, celle-ci peut revêtir la forme d’un achat « d'actions sur le marché ».

Il convient donc d'admettre, en règle générale, que les participations financières de l'Etat doivent être autorisées par des lois : tantôt la loi elle-même fixe les modalités de cette participation; tantôt elle fixe seulement le principe, et les procédés pratiques de réalisation sont déterminés par un acte de l’autorité administrative. En matière de participation financière de l'Etat, les ministres ne peuvent agir que dans le cadre fixé par la loi. Un texte organique des sociétés d'économie mixte devrait d’ailleurs nécessairement prévoir des dispositions à ce sujet.

La légalité des participations financières communales.

La question de la validité de l’acquisition de participations financières se pose lorsqu'elles sont réalisées par les collectivités publiques locales, en particulier par des communes. La légalité de ces participations financières est indiscutable dans les cas où elles sont prévues par des lois. Il en est ainsi pour les participations financières de divers départements et communes dans la Compagnie Nationale du Rhône (Loi du 27 mai 1921) et dans l'Energie Electrique de la Moyenne Dordogne ce du 6 mars 1928). |

Indépendamment de ces sociétés d'économie mixte bénéficiaires d’un statut particulier, il apparaît nécessaire d'étudier dans quelles circonstances peuvent être organisées des sociétés d'économie mixte communales. Il ne semble pas que ces sociétés puissent être organisées dans un cadre différent de celui que la jurisprudence du Conseil d'Etat délimite pour les entreprises municipales à caractère industriel ou commercial. Le système des participations financières des communes dans des sociétés d’économie mixte constitue simplement un procédé de gestion des entreprises présentant un

objet d'intérêt public local. La licéité de ce procédé est reconnue par l’article 14 du décret-loi du 5 novembre 1926 qui modifie l’article 68 de la loi du 5 avril 1884; ce texte fixe les limites du domaine dans lequel ce nouveau système peut être appliqué. Aux termes de ce décret-loi, les délibérations municipales doivent être approuvées par l’autorité supérieure, lorsqu’elles portent sur l’interventions des communes par voie d'exploitation directe ou par simples participations financières dans des entreprises ayant pour objet le fonctionnement des services publics, le ravitaillement, le logement de la population, les œuvres d'assistance, d'hygiène ou de prévoyance sociale, ou les réalisations urbaines.

Portée des décrets-lois de 1926.

Les participations financières des communes constituent un procédé destiné à assurer la gestion d’entreprises qui pourraient juridiquement être organisées en régies, mais pour lesquelles des raisons d’ordre pratique font préférer une autre forme d’oganisation. C’est d’ailleurs l’idée exprimée par M. Louis Rolland, lorsqu'il écrit (15), à propos du rôle du conseil municipal, dans le choix du régime des entreprises communales :

« En outre, pour les entreprises d'intérêt public ayant « un caractère industriel ou commercial, les communes « peuvent, tout en les laissant gérer par des sociétés pri- « vées, y participer financièrement en devenant action- «naire ou obligataire de la société.

« On voit ainsi apparaître, en matière municipale, à « côté des services en régie et des services concédés du « type ancien, des services concédés ou affermés d’un « type nouveau où s’accentue la collaboration de la per- « sonne morale et des particuliers : c’est ce que l’on « appelle les entreprises d'économie mixte. »

Envisagées à ce point de vue, les participations financières municipales peuvent être prises exclusivement dans les entreprises qu’il est juridiquement possible d’organiser en régie. Le domaine des participations finan-

(16) Cf. Rozraxp. Droit administratif, 7 édit., p. 189,

cières municipales doit se modeler sur le domaine des entreprises industrielles ou commerciales des communes. Par conséquent, la compétence des communes en matière de participations financières est limitée par la conception jurisprudentielle du domaine des interventions municipales en matière industrielle ou commerciale. A ce sujet, il est opportun de reproduire les conclusions formulées par M. Bonnard (!7) et consacrées au système jurisprudentiel applicable aux interventions économiques de l’autorité municipale, ainsi qu’à la portée du décret-loi du 28 décembre 1926 (8) relatif aux régies municipales et à la participation des communes à des entreprises d'intérêt public local. « Le système « jurisprudentiel s'exprime dans un principe atténué « par différentes exceptions, et peut être ainsi formulé :

« L’administration ne peut intervenir ni par voie de « subvention, ni par voie de gestion en matière d’entre- « prises de caractère commercial ou industriel, à moins « qu’il n'y ait lieu de poursuivre un but de police, ou « bien si l’entreprise exige nécessairement des occupa- « tions du domaine public, ou bien encore s’il y a défail- « lance ou insuffisance de l'initiative privée, pour la « satisfaction d’un besoin public, ou bien enfin — et c’est « là l’idée récente — lorsqu'il y a lieu d’exercer une « action de direction et de redressement de l’activité « privée.

« Le décret-loi du 28 décembre 1926 sur les régies mu- « nicipales, complété par le décret du 17 février 1930 « avait tout d’abord paru devoir être interprété comme « ayant élargi la compétence des communes en matière « d'entreprises commerciales et industrielles et comme « ayant ainsi voulu supprimer les restrictions apportées « par la jurisprudence. Mais le Conseil d'Etat est venu « déclarer expressément que ce décret-loi du 28 décem- « bre 1926 n'avait pas cette portée, qu’il devait être « interprêté comme n'étant venu apporter aucun chan- « gement aux principes jurisprudentiels concernant le « domaine des interventions administratives, s’étant « borné à établir une réglementation des régies muni-

(17) Bonnarn, op. cit., de édit., p. 343: %e édit, pp. 386-387. (18) D. P.; 1927-4-334,

tal =

« cipales, n’ayant élargi les pouvoirs des communes < qu’en leur permettant d’organiser en régie les entre- « prises qu’elles ne pouvaient jusque-là organiser qu’en « concession. Donc le principe et les exceptions que con- « tient le système jurisprudentiel constituent les seules « règles actuellement en vigueur concernant le domaine « d'intervention des administrations locales » (1!).

Ce système doit donc être appliqué, lorsque l’intervention de l’autorité administrative communale se réalise par le moyen d’une société d'économie mixte.

Les arrêts « de Lara » (4 janvier 1935) et « Chouard » (15 novembre 1935).

Le principe jurisprudentiel ci-dessus a été appliqué dans deux décisions du Conseil d'Etat de 1935 relatives à des sociétés d’économie mixte communales chargées, en application de plans municipaux d'urbanisme, de certaines opérations de construction et de gestion immobilières. Il s’agit de l’arrêt de « Lara », du 4 janvier 1935 et de l'arrêt « Chouard » du 15 novembre 1935 (22).

Ces deux décisions montrent bien que la création de sociétés d'économie mixte, dans lesquelles les communes prennent des participations financières, doit être motivée par des considérations identiques à celles qui justifient l’ensemble des interventions commerciales ou industrielles des communes.

L'arrêt du Conseil d'Etat du 4 janvier 1935 a été rendu, à propos de la « Régie Fontière de la Ville d'Alger », et a trait à la légalité de la constitution de cette Société. M. Rivet, Commissaire du Gouvernement, envisageant en premier lieu la véritable forme de l’entreprise, constate que le nom de « régie » attribué à l’organisme est, en réalité, un nom trompeur. Il s'exprime ensuite de la façon suivante à propos de la légalité de

(19) Sur l'interprétation du décret du 26 décembre 1926, voir C. E,., 30 mai 1930, « Chambre Syndicale du Commerce de détail de Nevers » (S. 1931-3-73), conclusions JossE, note ALIBERT.

(20) C. E., 4 janvier 1935, « de Lara » et C. E., 15 novembre 1935, « Chouard, Lévy et autres » (S., 1936-3-9), conclusions River et note BonxarD (D. P., 1936-3-1), note CAPITANT.

l'intervention de l'autorité communale : « Cette pre- « mière constatation faite, en résulte-t-il que les prin- « cipes que vous appliquez en matière de régies muni- « cipales doivent être purement et simplement écartés ? « À notre avis, en aucune façon. Dans la régie, c’est, il est « vrai, la commune elle-même qui, avec la totalité des « moyens d'actions exceptionnels dont elle dispose, vient « concurrencer les entreprises privées.

« Mais, si dans l’espèce présente, les entreprises pri- « vées n’ont en face qu’une entreprise d'apparence sem- « blable et si l’aide que la commune apporte à celle-ci « se trouve limitée dans des conditions qui écartent toute « idée d'identification, c’est là, simplement, question de « degré; pour être moins complètement faussée, la règle « de la libre concurrence n’en est pas moins méconnue « et, pour que vous puissiez justifier légalement l’atteinte « portée à cette règle, il est indispensable que, selon la « formule de vos arrêts, des circonstances particulières « de temps et de lieu existent, qui montrent que l’intérêt « public était, en l'occurence, directement engagé. »

Ces conclusions, qui font appel à la notion des circonstances exceptionnelles pour justifier l’intervention de la commune, sous forme de participations financières, dans des sociétés d’économie mixte d’intérêt public local, ont dicté la décision du Conseil d'Etat. On peut cependant constater que la rédaction de l'arrêt « de Lara » ne fait pas appel, d’une manière expresse, à la considération de circonstances exceptionnelles de temps ou de lieu; cet arrêt semble, en effet, se contenter de démontrer que l'intérêt public est engagé par les opérations dont la réalisation est confiée à la Régie Foncière d’Alger. Voici d’ailleurs les termes de cette décision :

« En poursuivant, suivant un plan d’ensemble, dont « toutes les opérations sont solidaires, l’entreprise d’as- « sainissement urbain ci-dessus précisée, par l’organe « d’une société privée à la constitution de laquelle la « Ville a financièrement participé, le Conseil municipal « d'Alger n’a pas excédé les pouvoirs conférés aux con- « Seils municipaux, par la disposition précitée du 5 no- « vembre 1926 et n’a pas violé la loi des 2-17 mars «1791.

Quant à l'arrêt « Chouard » du 15 novembre 1935, il fait formellement appel à la notion de circonstances

exceptionnelles de fait et il doit être compris dans le système jurisprudentiel qui délimite lés interventions “municipales dans l’ordre industriel ou commercial. Cette décision qui a trait à la légalité de la Société immobilière, constituée à Marseille, avec la participation financière de la Ville, est motivée de la façon suivante :

« Si en vegtu de l’article 68, 12° de la loi du 5 avril « 1884, ou par l’article 14 du Décret du 5 novembre « 1926, pris en exécution de la loi du 3 août précédent, « les communes peuvent intervenir notamment par voie « d'exploitation directe ou par simple participation fi- « nancière dans les entreprises ayant pour objet, le fonc- « tionnement des services publics, le ravitaillement ou « le logement de la population, les œuvres d’assistance, « d'hygiène ou de prévoyance sociale, ou la réalisation

.« d'améliorations urbaines, la légalité d'interventions de « cette nature en une matière normalement réservée à « l'initiative privée reste subordonnée à la preuve que « des « circonstances exceptionnelles » de fait les ren- « daient nécessaires.

« Il résulte du dossier qu'en 1931-1932, il existait à « Marseille une crise du logement que devait aggraver « le projet de la Ville de démolir certains quartiers mal- « sains €t surpeuplés, et que la seule activité des entre- « prises privées et des Offices publics d’habitations à « bon marché ne paraissait pas en mesure de résoudre; « en raison de la nécessité de lier la construction des « nouveaux immeubles aux logements des populations « expulsées et du caractère tout à fait exceptionnel de « cette double opération, le Conseil municipal de Mar- « seille a pu, sans violer le principe de la liberté du « commerce et de l’industrie, prendre l'initiative des « mesures que commandait l'intérêt public. »

Par conséquent, le domaine des interventions communales, dans l’ordre industriel ou commercial, même lorsque ces interventions se manifestent sous la forme de l’organisation de sociétés d'économie mixte, se trouve limité par la jurisprudence du Conseil d'Etat. La légalité des participations financières communales se trouve donc soumise à l’existence de circonstances exceptionnelles qui rendent ces opérations nécessaires en vue d’assurer la réalisation de l'intérêt public local.

Participations des Offices et établissements publics.

Enfin, les participations des offices et établissements publics dans des sociétés d'économie mixte se trouvent nécessairement limitées par le but assigné aux établissements publics par les textes qui les organisent. L’activité d’un établissement public se trouve en effet limitée par l'affectation spéciale de son patrimoine à un ou plusieurs buts déterminés : c’est la règle de la spééialité des établissements publics.

Ainsi, l’objet spécialisé des offices et des établissements publics vient limiter la possibilité de prendre des participations financières dans des sociétés d'économie mixte. Celles-ci ne sont légales que dans le cas où elles sont prises, dans des entreprises dont l’objet est conforme à celui pour lequel cet office ou cet établissement public ont été organisés. Il existe, par conséquent, une limitation légale de l’activité des offices et des établissements publics; cette limitation doit être appliquée, dans l'hypothèse particulière de participations dans les sociétés d'économie mixte.

La participation financière que l'Office National des Combustibles Liquides a prise dans la Société Nationale de recherches sur le traitement des combustibles paraît d’une légalité incontestable, car elle constitue un moyen de réaliser la mission conférée à cet office par les textes constitutifs, particulièrement la coordination et lencouragement des recherches pouvant aboutir à la mise au point des carburants de remplacement (2!).

La légalité des participations financières publiques a été envisagée à la lumière des règles qui délimitent la compétence des personnes morales de droit public pour intervenir en matière industrielle ou commerciale. Mais ces participations financières de l'Etat ou des autres collectivités se présentent, en pratique, sous la forme d’engagements où d'obligations à la charge de l'Etat ou des autres personnes morales du droit public; il convient, par conséquent, d’étudier les conditions imposées pour

(21) Articles 5 et 6 de la loi du 10 janvier 1925 (D. P., 1925-4-233).

la validité de ces engagements, compte tenu de la capacité de contracter reconnue aux personnes morales de droit public ainsi que de la tutelle administrative.

$ 2. Les conditions de validité des engagements pris par l'Etat ou les collectivités publiques, pour réaliser des participations financières.

A ce sujet, il y a lieu d'établir une distinction fondamentale parmi les engagements qui sont à l’origine de participations financières de l’autorité publique dans des sociétés d'économie mixte et qui donnent lieu à Pattribution d’actions ou d'obligations. C’est ainsi qu’il faut distinguer'les engagements financiers et les engagements non financiers.

Les engagements financiers sont liés à des versements de deniers publics par l'autorité publique intéressée; ces versements peuvent être faits selon des modalités nombreuses, variables suivant chaque cas d’espèce.

Au contraire, les engagements non financiers s’analysent soit en une obligation de faire, soit en une obligation de livrer mise à la charge de l’autorité publique et rémunérée par l'attribution d’actions ou d’obligations de la société,

1° Engagements financiers.

Ils constituent pratiquement des dépenses publiques; par conséquent les règles relatives aux dépenses publiques et aux budgets doivent être appliquées. Les participations financières publiques se présentent très fréquemment sous cette forme d’engagements financiers. Il en est notamment ainsi dans les cas de souscription. d'actions de numéraire et dans les cas d’avances de fonds ou de garantie d'intérêts justifiant l'attribution d'obligations.

a) Engagements financiers de l'Etat.

L'Etat ne peut souscrire d’actions de capital ni d’obligations dans une Société d'économie mixte, sans qu’une loi ait autorisé cette dépense, n’en ait fixé le montant et

n’ait mis à la disposition du Ministre intéressé les cré-

dits nécessaires. Une autorisation légale est donc pratiquement nécessaire pour que l'Etat puisse devenir actionnaire ou obligataire d’une société d’économie mixte, puisque les Ministres ne peuvent pas faire de dépenses, sans qu’elles aient été inscrites dans la loi budgétaire. Le régime des dépenses publiques applicable à ces souscriptions d’actions ou d’obligations comporte en général une double autorisation. L’une correspond à l’engagement de la dépense publique ét permet de faire un acte qui va rendre l'Etat débiteur : c’est, par exemple, l’autorisation de souscrire des actions. La seconde constitue une autorisation budgétaire et permet le versement de deniers publics. En effet, la souscription et le versement du capital souscrit constituent très souvent deux opérations distinctes, puisque, en général, une fraction du capital est seule versée lors de la souscription. Le surplus du capital est versé selon les besoins de la société qui fait des appels de fonds : ainsi le versement du capital souscrit par l'Etat peut être réparti-sur plusieurs budgets.

Au sujet du mécanisme de ces autorisations, on peut citer le fait suivant: la loi du 16 octobre .1919 a donné à l'Etat la possibilité de devenir actionnaire ou obligataire dans les sociétés de production d’énergie hydraulique; mais ce fut seulement la loi de finances du 30 avril 1921 qui mit une somme de 10 millions à la disposition du Ministre des Travaux publics, pour lui permettre de réaliser ces participations financières.

L'autorisation dennée par une loi reste nécessaire, même si la dépense publique est seulement éventuelle ou d’un montant indéterminé. Il est, en effet, des cas où l'engagement pécuniaire pris par l'Etat constitue une participation financière, au sens technique précédemment donné à cette expression, et où cependant il n’entraîne pas un décaissement immédiat des deniers publics. Il en est notamment ainsi pour les participations financières étatiques réalisées sous la forme de garanties d'intérêts ou de subventions annuelles. Les engagements de ce*genre sont de la compétence de l’autorité chargée normalement de l'élaboration et de l’approbation du budget.

Par exemple, la garantie accordée par l'Etat, pour l'intérêt et l'amortissement du capital-obligation de: la

« Compagnie Nationale du Rhône », a été prévue par les textes légaux constitutifs de la société (2). De même, les avantages financiers accordés par l'Etat à la Société « Air-France » sont prévus par la loi du 11 décembre 1932. Par ailleurs, chaque année, les sommes nécessaires à la réalisation de ces engagements financiers de lEtat doivent être inscrites au budget dés dépenses de chacun des ministères compétents (actuellement secrétariats d'Etat).

Par conséquent, tous les engagements financiers de l'Etat, qui sont à l’origine des participations financières de celui-ci dans des sociétés d'économie mixte, doivent être autorisés par des textes légaux.

b) Engagements financiers des Ofjices.

L’Administration peut néanmoins bénéficier d’une liberté plus grande en matière de participations financières, par l’intermédiaire des Offices. Les Offices sont de grands services d'Etat dotés d’un statut juridique assez douteux, mais ils jouissent de la personnalité juridique et d’une autonomie financière et administrative à peu près absolue. Jusqu’en 1933, les offices nationaux ont bénéficié d’une indépendance budgétaire telle qu’ils n'étaient soumis à aucun contrôle effectif; leurs budgets pouvaient comporter tous engagements financiers susceptibles de constituer des participations financières (exemple de l'Office National des combustibles liquides). Le pouvoir central semblait avoir fait abandon de toute tutelle sur ces offices. Cependant, à partir de 1933, une certaine réaction s’est manifestée : depuis cette époque, les projets de budgets devaient être approuvés par le Ministre intéressé et par le Ministre chargé du budget; l'exécution de ce budget devait être suivie par le Contrôle des dépenses engagées (#3). Plus tard, la gestion des offices et établissements publics autonomes de l'Etat. fut surveillée par des contrôleurs financiers placés sous l'autorité du Ministre des Finances et leur compétence fut étendue à toutes les opérations susceptibles d’avoir

(22) Article 3 de la loi du 27 mai 1921.

(23) Articles 78, 79 et 80 de la loi des finances du 28 février 1933.

une répercussion financière directe ou indirecte (2). Cependant, les critiques dont les offices étaient l’objet, ont abouti aux décrets-lois du 20 mars 1939 (5) qui fixent les conditions nécessaires pour qu’un service puisse être érigé en office et qui décident la suppression de certains d’entre eux, en particulier de l’Office National des Combustibles Liquides.

II ressort de ces considérations que, jusqu’à la réforme de 1933-1935, les offices nationaux pouvaient organiser des participations financières sans être soumis au contrôle de l'Administration; la réforme de 1935 a soumis tous les engagements financiers au contrôle du Ministre des Finances. Par conséquent, les participations financières des Offices seront surveillées par le Ministre des Finances.

c) Engagements financiers des communes.

Une règlementation particulière est imposée aux participations des communes à des entreprises d'intérêt public local. Sur ce point, l’article 49 du règlement d’administration publique du 17 février 1930 dispose : « Les « délibérations mentionnées à l’article 68, alinéa 12, de « la loi du 5 avril 1884, modifiée par le décret du 5 no- « vembre 1926, par lesquelles les conseils municipaux « décident soit d'acquérir des actions ou obligations de « sociétés chargées d'exploiter des services d’intérêt pu- « blic communal, soit de recevoir à titre de redevances « des actions d'apport ou des parts de fondateurs émises « par ces sociétés, sont approuvées par décret rendu « sur la proposition du ou des ministres intéressés, le « Conseil d'Etat entendu. » |

En outre, les sommes nécessaires à la libération des actions ou à la souscription des obligations doivent être inscrites au budget communal, voté par le Conseil municipal et approuvé par le Préfet. Dans ces conditions, le maire, ordonnateur des dépenses publiques communales, peut avoir à sa disposition les crédits nécessaires pour effectuer les versements de deniers publics exigés par les engagements financiers de la commune.

(24) Décret du 25 octobre 1935.

2° Engagements non financiers de l'Etat ou de collectivités publiques.

Il s’agit d’étudier les conditions de validité de certaines obligations mises à la charge d’une personne morale “administrative. L’exécution de ces obligations est rémunérée par l'attribution d’actions ou d’obligations, mais ne provoque pas cependant un versement de deniers publics. Ces engagements non financiers consistent en des obligations de faire ou de livrer mises à la charge de l’autorité publique et rémunérées par l'attribution d’actions ou d'obligations de la société d'économie mixte, A l'obligation de faire peut correspondre l'attribution de parts de fondateurs; à l’obligation de livrer correspond l'attribution d’actions d'apport. |

Cette seconde forme est bien plus fréquente que la première.

Bien que non financiers, ces engagements constituent cependant une participation à la formation du capital de la société d'économie mixte et commandent la collaboration des représentants de l’autorité publique à la gestion de cette société. Pour cette raison, ces engagements sont classés parmi les participations financières.

Etudier les conditions de régularité des apports en nature à une société d'économie mixte, par une personne morale de droit public, consiste à indiquer les règles de droit administratif qui seront mises en jeu, lors de ces apports, suivant leur nature juridique et suivant qu’il y a ou non transfert de propriété.

a) Engagements relatifs à des biens du domaine public.

Les biens du domaine public de l'Etat, des départements ou des communes sont inaliénables et ne peuvent, par conséquent, faire l’objet d’un apport en pleine propriété à la société d'économie mixte, ce qui impliquerait un transfert de propriété.

Seuls sont possibles leurs apports en jouissance qui, en général, sont faits sous forme de concession, pour une durée limitée; cette concession de biens du domaine public consiste dans l’autorisation, donnée par l’autorité administrative compétente, d'utiliser certains éléments du domaine public, d’une manière exclusive. Cette autorisation, donnée soit par le ministre, soit par l’autorité

préfectorale ou communale n’est pas gratuite et, dans le cas de société d'économie mixte, elle peut être rémunérée par l’attribution d’actions d’apport à l’autorité administrative. Tel est la pratique des apports de biens du domaine public à une société d'économie mixte. Comme exemple, on peut citer la « Société Nationale des Chemins de Fer » à laquelle l'Etat a fait apport d’un droit d'utilisation, afférent au domaine public des chemins de fer, pour une durée de 45 ans.

b) Engagements relatifs à des biens du domaine privé.

Les biens du domaine privé de l'Etat et des collectivités publiques peuvent, au contraire, faire l’objet d’apports en pleine propriété à des sociétés d'économie mixte. À ce sujet, l’autorité compétente pour effectuer ces apports sera celle qui, selon les textes en vigueur, est compétente pour procéder aux aliénations de biens du domaine privé.

L’aliénation de certains biens du domaine privé de V'Etat doit être autorisée par une loi : il en est ainsi pour les immeubles d’une valeur supérieure à trois millions, les forêts nationales, les châteaux-forts déclassés, etc. L’aliénation des autres dépendances domaniales pourra être décidée par décret du Chef de l'Etat. Les mêmes formalités sont requises pour l'apport de ces mêmes biens, en pleine propriété, à une société d'économie mixte. Il apparaît, par conséquent, que les apports en pleine propriété de biens du domaine privé de l'Etat peuvent en général être faits par décret, et que c’est seulement dans l’hypothèse de certains apports immobiliers que l’intervention d’une loi est nécessaire. Tous les biens mobiliers peuvent donc être aliénés par décret. À ce sujet, il faut rappeler la discussion soulevée au Parlement par la remise à la Compagnie Française des Pétroles de l’option relative aux pétroles de Mossoul. Ce bien mobilier, propriété de l'Etat, avait été remis en pleine propriété à la société, par. décret du Président de la République. Juridiquement, cette opération était régulière, mais elle souleva une assez vive polémique au Parlement qui aurait désiré intervenir dans cette opération pour l’autoriser.

Quant aux apports en jouissance de be du domaine privé de l'Etat, il semble qu'il faille s’en tenir à

l'intervention de l'Administration des finances, comme cela se pratique pour la réalisation de baux sur les biens domaniaux (26).

Enfin, à propos de la validité des engagements non financiers de l'Etat, il y a lieu de rappeler le cas de la Compagnie générale pour la Navigation du Rhin. Par le fait du Traité de Versailles, l'Etat était devenu propriétaire d’un matériel de navigation et de diverses installations portuaires. Ces biens furent attribués à l'Office National de la Navigation qui fut habilité à traiter par un décret du 25 mars 1924 (27). Il apporta ces biens à la nouvelle société en pleine propriété en ce qui concerne les biens mobiliers, et seulement pour une durée de dix-huit ans, en ce qui concerne les biens immobiliers.

La légalité de cette opération peut être discutée; on peut, en effet, se demander si l'Office national avait le droit de disposer des biens qui lui avaient été confiés par l'Etat et, en particulier, s’il avait le droit de procéder à des aliénations. On ne saurait l’admettre que par une extension un peu forcée de l’article 67 de la. loi de finances du 27 février 1912 portant création de l'Office National de la Navigation et lui conférant pour objet « de rechercher tous les moyens propres à développper « la navigation, de provoquer et au besoin de prendre « toutes mesures tendant à améliorer les voies navigables » (8). Par conséquent la légalité de l’opération aurait très bien pu être mise en doute. Cela constitue une illustration très nette de la trop grande liberté qui était laissée aux offices nationaux, aussi bien pour leurs engagements financiers que pour leurs engagements non financiers.

Quant aux apports de bien des domaines privés des départements et des communes, ils doivent être effectués par les autorités préfectorales ou municipales, sous le contrôle des autorités investies de la tutelle administrative.

Tels sont les différents aspects de la question de la validité des participations financières publiques.

(26) RozLanp. Droit administratif, p. 440, n° 556. (27) Journal officiel du 4 avril 1924, (28) CHÉRON, op. cit., p. 393, note.