PREMIERE PARTIE

De la nature et des lois du mariage , et de Vétat desv hommes.

Le penchant qui entraîne les deux sexes l'un vers l'autre, est en même temps le principe de l'harmonie sociale , et la source la plus féconde en désordres* passion terrible, lorsqu'elle est déchaînée, elle menace la société des plus grands troubles ; soumise , au contraire , a des règles , c'est le plus doux sentiment du cœur humain, le lien des familles, et le gardien des mœurs.

De là tous les peuples se sont accordés a dÊstnbuer la honte et l'honneur sur les mêmes penchans, selon qu'ils étaient dirigés ; ils ont tous flétri la débauche , et tous ont honoré le mariage. L'opinion publique , fondée sur les lois immuables de la nature, a imprimé, dans tous les âges et tous les lieux, à la société conjugale, un caractère de dignité , qui, des père et mère, descend sur l'enfant au berceau, et qui, l'accompagnant jusqu'à la mort, lui assure une existence honorable.

La dépravation du vice n'a point de force contre un sentiment si naturel j il se sent contraint de s'éloigner, en rougissant, de la mère de famille, qui, placée auprès de son cpoux , entourée de ses enfans , partage ses journées entre les

soins de Famour conjugal et ies délices de la tendresse maternelle.

Qu'est-ce que le mariage? C'est l'union que nous venons de décrire. Qu'est-ce qu'une épouse? C'est la femme que nous venons de peindre. La nature a répondu ainsi a ces questions chez tous les peuples du monde ; idées simples et vraies, qu'on retrouve dans la bouche des législateurs, des magistrats, des jurisconsultes, comme dans celle du commun des hommes,

lis disent tous que le mariage, destiné à réparer les ravages de la mort, et à repeupler le monde que le temps moissonne sans cesse , n'est qu'un contrat , le premier , le plus inviolable et le plus important des contrats : le consentement mutuel en est la base et en constitue l'essence. L'homme et la femme, capables de volonté , et maîtres de leurs droits , veulent s'unir , et ils sont unis ; fien ne manque a leur engagement , dès qu'ils ont consenti à le former,

Différens peuples ont établi des solennités; quelques-uns ont établi des monumens publics pour servir à la preuve des mariages. Eu divers lieux, l'usage a introduit des cérémonies et des fêtes, qui embellissent un jour consacré presque partout a la joie. Mais ces solennités, ces preuves, ces cérémonies et ces fêtes ne sont point le mariage.

Dieu crée l'homme, le met en possession de la terre lui donne une compagne. Croissez et multipliez^ dit-il. Il prononce ensuite la grande , la seule loi du mariage. Lliomme (juîttera soii père et sa mère , et s'attachera à son épouse* Deux êtres seront confondus en un seul. Les nations qui n'ont point entendu cette leçon divine, l'ont reçue de la nature.

Qu'iei Ton conduise l'épouse avec pompe dans la maison de son mari; que je ne sais quelle allégorie fasse imaginer, comme a Athènes ; de lui présenter un fruit a manger; que

Romulus établisse les rites de la confarréation ; qu'on fasse des présens, des visites réglées, une marclie imposante, un sacrifice 5 qu'on porte des images mystérieuses ; qu'on pousse des cris solennels \ qu'on chante des épiihalames 5 que des jeux de l'enfance avertissent les jeunes époux que la saison des vains amusemens est passée pour eux , et qu'ils vont entrer dans tous les devoirs de l'homme, ces usages pouvaient avoir un but utile; mais tout cela n'est pas le mariage.

Aussi négligeai t-on souvent d'accomplir ces solennités. A Rome , les uns achetaient une fille uno mimmo / ils la recevaient des mains de son père -, c'était le mariage per coemtionem; les autres plaçaient une femme dans leur maison, et vivaient publiquement avec elle; au bout de l'année, cette habitation publique en faisait une épouse reconnue par la loi. C'est l'institution primitive dans toute sa simplicité; ni contrat, ni formule, ni pompe, ni cérémonie, mais le consentement, la volonté, l'affection conjugale y étaient; il n'en fallait pas davantage ; c'était le mariage per usum. Il importait peu que la femme , solennellement épousée, s'appelât mater famili as , et que l'autre ne portât que le nom de matrona. Toutes deux étaient épouses, et les enfans de toutes les deux étaient légitimes.

Il y avait une autre espèce de mariage inférieur , qui se contractait avec des femmes de mœurs moins pures ou d'un état moins honnête. Les lois l'autorisaient sous le nom de concubinage. Comment le vrai mariage était-il distingué? Par l'intention, par l'honneur, par l'affection conjugale. Avait-on pris une affranchie, une femme de basse naissance, ou dont la vie était souillée par des désordres publics ; la présomption était pour le concubinage. Une seconde femme entrait-elle dans la maison d'un homme déjà marié ,* c'était une concubine ; celle-ci différait de l'épouse par les.,habits , par la considération publique. L'enfant de la concubine por-

TARGET. 333 tait le nom de sa mère; il n'y ajoutait que le surnom de son père; il n'héritait^ jusqu'à l'empereur Anastase, que des biens maternels.

Mais toutes les fois que la femme était digne de la qualité d'épouse , la présomption était pour le mariage : in liherœ muliens non consuetudine concuhinatuSySed nuptîœ intelligendœ sunt j 1. 24 , ff« de ritunuptiar. Voila le principe fondamental.

Si la cohabitation avait commencé par réunir le caractère de respect, d'affection qui constituait le mariage, il ne pouvait cesser que par un divorce régulier ; l'état de la femme et celui de ses enfans était fixé pour toujours.

Les Romains semblaient avoir pensé , et ce sentiment leur faisait honneur, que l'asendant d'un sentiment chaste et pur a plus de pouvoir sur le cœur de l'homme que les amorces de la volupté. Us avaient permis de donner à la concubine , et défendu de donner a Fépouse. Il fallait donc souvent discerner ces deux litres. Papinien veut qu'on se borne à consulter la dignité des personnes, les caractères de leur union, les sentimens qui l'ont formée : an maritalis honor et affectio pridem processerit , personis comparatis , vitœ conjonctione consideratâ yperpendenduni esse respondi ; non enim tabulas facere matrimonium , 1. 3i y de donation.

Ce second principe est établi par une foule de lois \

» Non dolihus sed affecLumaLrimonia conLrahuntur.\j. 11, C.derepud,

Ex affectii omnes introducuntur nupiiœ. L. 16 , C. de nupt.

Affectas induhitatus et manifesLus inter conjuges existensJiUos prœstat

esse legUimos JYuptias dotes non faciunt^ sed conjunctorum affectas.

Nov. 1 8 , cap. 4 5 §• * •

Wuptias affectas alternas facit ^ dotalium non egens augmenta . Nov. 22 , cap. 3.

Antiquis promulgatum est legihuSy et a nohis ipsis sunt hœc eadem consliiuta,ut eliam nupiiœ extra dolalia instrumenta ex solo affecln valeanl et iratœ sint. INov. -7 4 , cap. 4-

Les cilalions pourraient éire innombrables.

Un troisième principe , c'est que l'affection conjugale qui faisait le mariage, se prouvait par ropiî?.ion publique. Un homme et une femme habitent ensemble avec dessein d'avoir des enfans. Point de contrat, point d'acte qui prouve qu'une fille leur est née; mais les voisins ou les amis savent le mariage; ils sont instruits de la naissance ; c'en est assez ; l'état du mari , de la femme , de Tenfant est en sûreté : si vicinis vel amicis scientibus , uxorem procreandorum liherorum causa, domihahuisti, et ex eo malrimonio filia suscepta est , quamvis neque nuptiales tabulœ neque ad filiam natam pertinentes factœ sunt , non ideo minus veritas matrimonii aut susceptœ filiœ suam hahet potestatem, 1. 9, Cod. de nuptiis. Cette loi est de l'empereur Probus qui régnait vers la fin du troisième siècle. Mais bientôt des idées d'un ordre plus élevé vont entrer dans notre sujet. Changeronî-elles nos principes? Nous allons le voir.

La religion est descendue sur la terre ; le mariage est un sacrement. Le pape saint Evariste prescrit aux épaux chrétiens la solennité de la bénédiction sacerdotale. L'église naissante s'étend dans le secret sous l'œil de la Providence. Les persécuteurs avancent l'œuvre de Dieu en croyant la combattre, et les progrès de la religion annoncent et préparent le moment de son triomphe; elle monte sur le trône impérial.

Le mariage en est plus saint , mais il n'est toujours qu'un contrat; la grâce qui le sanctifie n'en a pas détruit la nature.

Cette espèce de mariage moins noble , connu sous le nom de concubinage , subsiste comme auparavant ; c'est toujours licita consuetudo. Constantin se borne à l'interdire aux hommes engagés dans un vrai mariage. Nemini licentia concedatur , constante MATraMONio , concuhinam penès se hahere , l. un. , C. de concuh.

La bénédiction du prêtre , usage pieux , mais volontaire , n'esti exigée par aucune loi civile: bien plus, Théodose,

TARGET. 335 Valentinlen, ces princes si attachés, si soumis a la religion , déclarent formellement que les solennités sont inutiles a la légitimité du lien. Le mariage tout entier est toujours dans le consentement, et la preuve en est toujours dans la voix publique.

« Si donàtionum antè nuptiasvel dotis instrumenta defae- « rint , pompa etiam aliaque miptiarum celehritas omiltatur, « nullus existimet ob id déesse rectè alias initi raatrimonii ({ firmitatem , vel ex eo natis liheris jura posse îegitimorum « aufjferri, inter pares honestate personas, nulla legeimpe- « diente conformantium , quod ipsorum consejisu, atque « amicorum Jîde firmatur , 1. 22 , Cod. de iiiiptiis. »

L'empereur Anastase accorde tousJes droits de succession aux enfans de la concubine si le père n'a pas d'autres enfaus nés d'un mariage légitime.

Justinien n'a jamais été soupçonné de manquer de respect pour la religion et pour ses ministres ; c'est de ce prince que sont toutes les lois qui décident que le mariage se forme par la seule action conjugale.

Il révoque! la loi d'Anastase, mais il rend néanmoins tous les effets civils au fils de la concubine, si cette affection conjugale succède aux premières liaisons, postea affectione procedente.

Il veut introduire quelque police dans les preuves du mariage. Il craint l'artifice des parties et Tinfidélité des témoins , mais sa loi n'est que pour les premières personnes de l'état. li faudra que les sénateurs et les personnes dénommées illustres fassent des actes ou des contrats dotaux, dotalia instrumenta ; mais ils ne sont soumis à aucune forme de célébration.

Quant aux hommes des secondes dignités , ils auront le choix ou de faire un contrat, ou de se présenter au défenseur

ou desservant d'une maison de prière , et de signer avec îui et trois ou quatre clercs attachés à cette église un écrit qui constate le mariage.

Quant au peuple de l'empire , on lui laisse toute la liberté des anciens usages : licentia sit eis ex non scripto conifenirej et matrimonia celebrare inter alterutros , sintque filii legîtimij nov. c. 6.

Enfin, il a révoqué lui-même en partie ce règlement de police. Il prononce en général dans la novelie 117, que les enfans issus de deux mariages, l'un contracté par écrit, l'autre formé par le seul consentement , quel que soit le premier, et quel que soit le second , jouissent également de tous les droits de la légitimité , cum etiam ex solo affectu possit cousistere matrimonium. Les sénateurs et les illustres continueront de faire des actes , mais il n'indique plus cette autre espèce de ;?r/?zfP'e qui se formait devant les desservans des églises, aliàs pROBATioNES factas apud ecclesiœ defensores. Les mariages contractés solo affectu y avant d'être parvenu aux grandes dignités de l'empire, demeurent encore après valables et légitimes. Les étrangers, qui seraient revêtus de ces dignités, pourront se marier sans acte , ut etiam sub affectu possint ipsi volentes contrahere nuptias. Il dispense les personnes pourvues des secondes dignités de la nécessité des contrats dotaux, ou des actes déposés dans les églises, et leur donne, comme au reste des sujets de l'empire, l'entière liberté du mariage naturel : ex solo affectu celehratas nuptias firmas esse sancimus , et ex eis notos legitimos esse filios juhemus.

La bénédiction du prêtre n'est pas même recommandée, quoique, vingt-cinq ans auparavant, le pape Hormisdas eût enjoint aux fidèles de recevoir publiquement la bénédiction du mariage : nullus fidelis cujuscumque conditionis sit, occultè nuptias faciat^ sed henedictione accepta à saccrdote.

puhlicè nuhatin domino ^ can. nullas caus. 3, im. 5. G'éîait uue loi de l'église qui obligeait sous peine de péché, mais ce n'était pas une loi de l'empire.

Ainsi, dans le dernier état, comme dans l'origine de la législation romaine, le mariage n'est qu'un contrat ordinaire, qui s'accomplit par le seul consentement que l'affection conjugale distingue , et qui se prouve ou par un acte dotal , ou par la déclaration des témoins ^ ce que la loi des douze tables avait dit aux Romains, la novelie le leur dit encore mille ans après. Veuillez être mariés, et vous le serez; consentez, et le lien sera formé , prenez une femme, accordez -lui les droits honorables d'épouse, et elle sera votre épouse, et vos enfans seront légitimes j écrivez, n'écrivez pas, peu importe, la preuve sera toujours plus ou moins facile; mais dès qu'elle sera présentée, ne doutez ni de votre état, ni de celui de votre postérité : pacte purement civil ou devenu religieux ; convention profane ou sanctifiée; contrat de la nature ou sacrement de la loi nouvelle, le mariage reste le même, son essence est invariable, la volonté le fait, la possession le prouve, les hommes l'honorent, et la loi le ratifie.

La bénédiction ne fut ordonnée dans l'Orient que par l'empereur Léon ; le concubinage subsista même jusqu'à lui ; il fut aboli par sa novelie 91 ; mais il dura plus long- temps en Italie, en Allemagne et en France. Les conciles même ne le défendirent d'abord qu'aux hommes mariés Le sixième concile de

Paris, tenu en 829, le dit expressément : uxores hahentcs neque pellicem, neque concuhinam hahere deheant. Le décret du concile de Pavie, confirmé par l'empereur Henri 11 , prouve que le concubinage était encore usité dans l'Allemagne au commencement du onzième siècle, puisqu'il défend aux • ecclésiastiques d'avoir, soit une épouse, soit une concubine : nulhis preshjter y nulliis diaconus y nullus subdiaconifs ^ 8 . 21

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iiuUus in clero uxorem vel concuhinam admittas. Ce concobinage ne doit pas se confondre avec les désordres que nous appelons aujourd'hui de ce nom. Cétait encore le mariage du. second ordre que les lois romaines avaient autorisé , et qui s'était conservé long-temps depuis la subversion de l'empire. Ce n'est que par Ta que peuvent s'expliquer les idées qu'on se formait en France dans le moyen âge de la monarchie sur les concubines des princes et des hommes les plus respectés , et sur l'état de leurs enfans.

Passons maintenant aux lois canoniques , et poursuivons rhistoire du mariage jusqu'à l'époque du concile de Trente.

Les canons ecclésiastiques et les décrets des papes prescrivaient la solennité de la bénédiction nuptiale 5 les empereurs français l'ont ordonnée aussi dans leurs capitulaires , mais n'ont point prononcé la peine de nullité ; leur motif est clairement expliqué* c'était pour empêcher les mariages illicites avec des femmes mariées ou adultères, avec des parentes au degré prohibé , des religieuses ou des filles ravies a leurs parens. De la l'ordre de contracter les mariages à la porte des églises : coràm populo , per concilium aut benedictionem sacert^oïw. La dotation est commandée comme la bénédiction, et cependant cet ordre de doter ne peut pas être regardé comme tenant à l'essence du mariage. Aussi Gharlemagne, dans un capitulaîre de 802, ch. 35 , annonce-t-il que son intention est que les évêques, les prêtres, les anciens du peuple fassent une information exacte suc la parenté des conjoints : conjuriez tionesfacere non présumant antequam episcopi^ preshjten\ cum scniorihus populi^ consanguinitatem conjungentiuni diligenter exquirant et tune cum henediçtione jungantui\ Le concile tenu à Trosly, près de Soissons, en 909, recommande les mêmes formalités , et , pour le dire en passant , e'est de la qu'est venu l'usage dont parlent les établissemens

de saint Louis, ch. 1 1 , de déclarer à la porte des églises, et le douaire coiislitué aux femmes, et Tapport qu'elles faisaient a leurs maris.

Plusieurs évêques prétendaient que, sans bénédiction, il nV avait pas de mariage, et iî paraît que c'était l'opinion d'Hincmar ; mais cette opinion a été formellement condamnée par les décrets des papes, et par les canons, comme on va le voir.

Nicolas premier occupait la chaire pontificale , depuis l'an 858 jusqu'en 867 , temps où la bénédiction était généralement établie ou du moins recommandée. La foi avait été portée sur les bords septentrionaux du Danube ; les Bulgares consultèrent le pape sur plusieurs points de discipline, et, en particulier, sur le mariage. La réponse du pontife est divisée en cent six articles; c'est le troisième qui touche a notre sujet.

Le pape expose les coutumes de l'église romaine .-fiançailles par l'anneau , délivrance de la dot, contrat de mariage , offrandes, bénédiction, voile, marche en sortant de l'église, couronne sur latéte des époux, usages religieux , usages civils, pompe et cérémonie; il parle de tout, selon que sa mémoire le lui rappelle : hœc saut jura nuptiarum , hœc sunt prœter alia quœ nunc ad memoriam non occurrunt pacta

conjugiorum solemnia ; mais tout cela est-il nécessaire ?

Le mariage n'existe-t-il qu'autant qu'on a rempli toutes ces formalités? Le souverain pontife déclare que l'inobservation de ces rites n'est pas même une faute , et que le consentement seul des époux suffit pour former un mariage légitime.

({ Peccatum autem , si hœc cuncta in imptiali fœdere non interveniant, non dicimus , quemadmodum gi'œcos vos astruere dicitis , prœsertim cum tanta soleat arctare quosdam rerum inopia^ ut ad hœc prœparanda nullum eis suffragiturauxilium: ac par hoc sufficiat secundnm ÎPii^es solus

3^0 ' BAKREAU FRANÇAIS,

eorum consensus, de quorum conjunctionihus agitur, qui consensus', si solus in nuptiis forte desierit ^ ccetera omnia etiam cum ipso co'itu celehrata yfrustrantur ^ Joanne-Crysostomo magno doctore testante , qui ait : matrimonium